李 讓

（南京林業(yè)大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，南京 210037）

一、問題的提出

異步審理是中國所創(chuàng)案件審理模式，屬于互聯(lián)網(wǎng)在線審理的一種，指將涉網(wǎng)案件各審判環(huán)節(jié)分布在互聯(lián)網(wǎng)法院的網(wǎng)上訴訟平臺上，法官與原告、被告等訴訟參與人在規(guī)定期限內(nèi)按照各自選擇的時間登錄平臺以非同步方式完成訴訟的審理模式。異步審理具有時間、空間雙維度的自由優(yōu)勢，允許原被告在規(guī)定時間段內(nèi)完成訴訟流程，不必雙方同時在線。借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，訴訟參與人不必集中到法院審理，節(jié)約了來往的時間成本。受案范圍主要涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)銷售、互聯(lián)網(wǎng)域名等類型?！吨袊ㄔ旱幕ヂ?lián)網(wǎng)司法（2019）》公布數(shù)據(jù)顯示，在線庭審平均用時和案件平均審理周期比傳統(tǒng)審理模式分別節(jié)約時間約3/5 和1/2，一審服判息訴率達(dá)98%。異步審理模式為訴訟中的各方參與人提供了便利。

然而異步審理模式在實施中面臨被惡意利用為違反實質(zhì)正義的手段，產(chǎn)生制度與制度目標(biāo)相背離的現(xiàn)象，即制度背離。具體而言，在異步審理模式中，舉證質(zhì)證、證據(jù)的證明能力與證明力的認(rèn)定、證人證言上傳等存在真實性的質(zhì)疑，影響最佳證據(jù)原則、自由心證原則和直接言詞原則，判決的實質(zhì)正義被動搖。盡管區(qū)塊鏈存證技術(shù)、電子公證處、證據(jù)一鍵式引入機制等技術(shù)不斷引入，直接言詞原則依然無法得到保障。究其原因，是由于網(wǎng)絡(luò)新興技術(shù)的引入只能解決證據(jù)不得隨意篡改的問題，但不能解決證言和法庭辯論錄音的真實性。證人可能事先約定好陳述內(nèi)容再錄制音頻，法庭辯論由于轉(zhuǎn)為線上進(jìn)行有充足時間考慮辯詞，這些涉及語言的真實性無法通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)加以認(rèn)定。環(huán)節(jié)在異步審理中可能違背效率與公平的初衷，產(chǎn)生制度背離現(xiàn)象?；诖耍疚膶⒎謩e對異步審理模式中言詞證據(jù)的提交以及法庭辯論環(huán)節(jié)進(jìn)行闡述，分析二者如何背離了異步審理模式的設(shè)計初衷，最后為我國言詞證據(jù)的采納和法庭辯論環(huán)節(jié)提供改善路徑。

二、異步審理模式中言詞證據(jù)的適用現(xiàn)狀及不足

（一）言詞證據(jù)真實性在異步審理證據(jù)提交中的制度保障

言詞證據(jù)是以人的陳述形式來證明案件事實的證據(jù)。被陳述人以一定的思維方式和邏輯表述出來。由于陳述人的情感傾向、感知能力、表達(dá)能力存在差異，言詞證據(jù)具有容易失真的特點。為了保障言詞證據(jù)電子化過程中的真實性，現(xiàn)行的異步審理規(guī)范中大多強調(diào)言詞證據(jù)上傳、保存與適用的標(biāo)準(zhǔn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第5 條規(guī)定，涉案數(shù)據(jù)提供、核實及其存儲使用要求。第11 條規(guī)定，六項確認(rèn)電子證據(jù)真實性的路徑，從頂層設(shè)計上保障了電子證據(jù)的可信性?！逗贾莼ヂ?lián)網(wǎng)法院電子證據(jù)平臺規(guī)范》就電子數(shù)據(jù)規(guī)范、電子數(shù)據(jù)格式、電子數(shù)據(jù)保障等內(nèi)容作出了詳盡的規(guī)定；《廣州互聯(lián)網(wǎng)法院在線審理規(guī)程（試行）》第五章規(guī)定了電子證據(jù)的上傳、認(rèn)定，保障電子證據(jù)傳輸、儲存、使用的安全性與真實性。

（二）言詞證據(jù)提交方式在異步審理模式下導(dǎo)致的制度背離

從目前出臺的規(guī)范上看，對言詞證據(jù)真實性的保障大多體現(xiàn)在上傳和下載的可追蹤、儲存的不可修改兩方面?；ヂ?lián)網(wǎng)法院綜合運用區(qū)塊鏈儲存、哈希值測定、非對稱加密算法等信息技術(shù)保障了網(wǎng)絡(luò)平臺上證據(jù)的安全與真實。但是，這些措施不能完全保證音頻的真實性。相較于傳統(tǒng)審理模式中言詞證據(jù)大多由證人親自到庭進(jìn)行陳述，電子音頻存在著更多的不可控性，導(dǎo)致與司法制度追求公平正義的目標(biāo)背道而馳。

首先，異步審理中言詞證據(jù)提交，尤其是證人證言提交，侵害了訴訟程序中的在場原則。在傳統(tǒng)線下庭審和互聯(lián)網(wǎng)同步審理模式中，法官與案件相關(guān)的當(dāng)事人、證人同時在線并且處于可視狀態(tài)，能夠?qū)ζ鋭幼鳌⒈砬?、神態(tài)等進(jìn)行觀察。同步審理追求的是借助訴訟參與人口頭表達(dá)中的表情、動作等身體姿勢判斷其證詞的可信度，達(dá)到內(nèi)心確信。然而，異步審理模式脫離同步審理即時性的審判場景，弱化訴訟活動“對抗性”“儀式感”與“劇場效果”。證人在錄制證言時會經(jīng)過多次排練，甚至根據(jù)視頻之外的提示念稿。而法官不能結(jié)合當(dāng)時周圍環(huán)境判斷證言的可靠性，導(dǎo)致證詞的證明力大大降低。其次，從法學(xué)理論上說，言詞證據(jù)的真實性只依靠純粹的“技術(shù)手段”，而非“實踐力量”加以解決。誠然，互聯(lián)網(wǎng)法院建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急是通過技術(shù)手段保障訴訟流程與言詞證據(jù)的安全性、真實性、不可更改性。但是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不能還原訴訟流程的所有過程，除了物理意義上言詞證據(jù)的真實之外，還需要結(jié)合社會學(xué)、心理學(xué)等多種學(xué)科經(jīng)驗加以保障。實踐中的經(jīng)驗?zāi)軌驇椭ü倥袛嘧C人是否如實陳述，而異步審理模式下的言詞證據(jù)提交規(guī)則剝奪了法官運用審判經(jīng)驗形成自由心證的權(quán)利，不利于案件公正合理地審判。

三、異步審理模式中法庭辯論的現(xiàn)狀及不足

（一）法庭辯論環(huán)節(jié)在異步審理中的實施現(xiàn)狀

法庭辯論是我國民事訴訟直接言詞原則的具體體現(xiàn)，旨在給予雙方當(dāng)事人對有爭議的事實和法律適用問題辯駁的權(quán)利。在法庭辯論環(huán)節(jié)，當(dāng)事人必須以口頭方式就案件焦點問題進(jìn)行辯論，法官根據(jù)雙方的動作、表情、語言等方面觀察當(dāng)事人是否說謊，進(jìn)一步梳理雙方訴求的邏輯，以求獲得最佳心證。

當(dāng)前，我國互聯(lián)網(wǎng)異步審理的法庭辯論環(huán)節(jié)大多采用異步、文本交流模式。從《杭州互聯(lián)網(wǎng)法院涉網(wǎng)案件異步審理規(guī)程》（以下簡稱《異步審理規(guī)程》）第6 條、第7 條對辯論做的具體規(guī)定可以看出，法庭辯論行為借助網(wǎng)絡(luò)訴訟平臺中進(jìn)行，在當(dāng)事人不曾見面的前提下，以文字、圖片傳輸?shù)姆绞竭M(jìn)行提問和回答。法院允許不同時間、不同地點的當(dāng)事人自由安排時間參與訴訟活動。廣州互聯(lián)網(wǎng)法院《當(dāng)事人參加在線訴訟注意事項》第2 條規(guī)定，當(dāng)事人質(zhì)證需要在規(guī)定期限內(nèi)完成。換言之，質(zhì)證環(huán)節(jié)并非即時對抗性質(zhì)。此外，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院尚未規(guī)定異步審理中質(zhì)證和辯論采取何種形式，在實踐當(dāng)中存在漏洞。值得注意的是，最高人民法院頒布的《最高法關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》并未就質(zhì)證、辯論環(huán)節(jié)的開展做具體規(guī)定，而將其下放到互聯(lián)網(wǎng)法院，由他們制定細(xì)則實施試點。

（二）異步審理模式中法庭辯論環(huán)節(jié)的制度背離

網(wǎng)絡(luò)異步辯論最大的特點在于“在線”與“異步”，最大程度解決涉網(wǎng)案件區(qū)域跨度大、時間耗時長的問題。但是，在線與異步帶來種種利好的同時，也存在著理論、程序、實踐等諸多方面的隱患，違背了制度設(shè)計初始預(yù)期的目標(biāo)。

1.異步辯論模式針對案件細(xì)節(jié)和邏輯存在失真的可能?！懂惒綄徖硪?guī)程》規(guī)定提問時間為24 小時，回答時間為48 小時。在線下庭審或在線同步庭審中，辯論環(huán)節(jié)的交流和攻防轉(zhuǎn)換十分緊湊，往往發(fā)生在幾分鐘之內(nèi)。雙方當(dāng)事人需要在數(shù)秒內(nèi)回答對方提出的問題，并找出對方的漏洞進(jìn)行反擊。在這種高強度的對抗下，當(dāng)事人沒有時間對案件事實或證據(jù)杜撰虛假的理由，只能如實反饋案件真實情況。但是，長達(dá)1—2 天的辯論時長將允許提問者忽略對案件事實的關(guān)注而只考慮證據(jù)所呈現(xiàn)出的邏輯展開提問。另一方面，一方有充分時間研究對方提出的問題，找到對方提問的邏輯漏洞，掩蓋部分事實真相，根據(jù)現(xiàn)有的資料做出對自己有利的解釋。

2.異步辯論違背民事訴訟理論的直接言詞原則。直接言詞原則是指法官親自聽取雙方當(dāng)事人、證人及其他訴訟參與人的當(dāng)庭口頭陳述和法庭辯論，從而形成案件事實真實性的內(nèi)心確認(rèn)，做出裁判的準(zhǔn)則。直接言詞原則包含直接原則和言詞原則。直接原則，指辦理案件的法官、陪審員須親自在法庭上直接獲取的證據(jù)材料作為裁判之基礎(chǔ)的訴訟原則。言詞原則要求當(dāng)事人在法庭上須用言詞形式開展質(zhì)證辯論的原則。基于相關(guān)訴訟行為記錄可在網(wǎng)絡(luò)保存并隨時查閱的功能，訴訟參與人可不在同時間做出各自訴訟行為，一方當(dāng)事人可在一定的時間間隔后對對方的訴訟行為作出回應(yīng)，使得法官只能以文本形式間接獲取辯論內(nèi)容，有悖于直接原則。在“異步審理”的語境下，法庭辯論通過文字、圖片而非語言陳述的方式進(jìn)行法庭辯論，剝奪當(dāng)事人表述的權(quán)利，無法貫徹言詞原則。

3.提問和回答違反法定順序。大陸法系法定順序為以訴訟責(zé)任承擔(dān)為前提的法定順序主義。此時的法定順序是按照不同訴訟階段提出不同的攻擊防御方法加以規(guī)定。例如，在法庭辯論階段，辯論的法定順序是原告優(yōu)先就爭議焦點提出觀點，而后被告對原告主張進(jìn)行反駁，再由原告針對被告提出的問題進(jìn)行辯論，由此循環(huán)。在異步辯論中，雙方當(dāng)事人發(fā)問不分先后，提問與回答同時進(jìn)行，造成審理程序上的違反。一方面，訴訟先有訴訟請求，才有到庭抗辯。這種先后順序促使辯論階段先原告后被告的順序，不僅有利于原告重申其主張，強化現(xiàn)有證據(jù)的邏輯以及證明力，也有利于被告能夠針對舉證點進(jìn)行有針對性的反駁，符合“誰主張，誰舉證”的要求。而異步辯論不同時、無先后的發(fā)言答辯模式完全顛覆順序，使得被告無法針對特定的控告進(jìn)行反駁，整個流程將會盲目而隨意。另一方面，這種不分先后，隨機問答的辯論模式也對法官造成困擾?！懂惒綄徖硪?guī)程》規(guī)定法庭辯論環(huán)節(jié)提問和回答時間分別為24 小時和48 小時。這意味著提問環(huán)節(jié)雙方是在同一時間范圍內(nèi)進(jìn)行的，而在回答環(huán)節(jié)中一方回答完畢后會繼續(xù)提出新的問題交由對方回答。原本規(guī)定的提問回答環(huán)節(jié)的界限被打破，提問和回答交織，法官在線梳理案件邏輯的難度極大增加。

四、言詞證據(jù)和法庭辯論與異步審理背離的糾正路徑

從以上分析得出，異步審理模式中涉及語言陳述的言詞證據(jù)提交和法庭辯論環(huán)節(jié)的制度背離表現(xiàn)可以歸納為以下三類：與訴訟原則不一致、影響法官自由心證的形成、與法學(xué)理論相違背。這三類問題分別存在于異步審理訴訟的程序、實踐和理論當(dāng)中，需要針對不同的情況有的放矢地進(jìn)行路徑改善。

（一）從理論上改變異步審理模式在訴訟中的地位

目前，三家互聯(lián)網(wǎng)法院都將異步審理作為訴訟審判模式看待，由此導(dǎo)致一系列違背民事訴訟程序和理論的問題，但這并不一定是制度本身有違民事程序法的基本理念，而是需要審視其作用與特點，將它放在民事訴訟程序中一個更加合適的位置。因此可以考慮將異步審理模式解釋為書面準(zhǔn)備程序，而并非開庭審理或書面審理程序。這樣一來，異步審理轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人提供訴訟材料和證據(jù)的提交平臺，并借助該平臺實現(xiàn)一系列庭前準(zhǔn)備的內(nèi)容，如雙方各自表達(dá)主張、舉證、質(zhì)證等，最大程度還原爭議的初始狀態(tài)。異步審理作為書面準(zhǔn)備程序具有成本低、效率高、行為留痕、上傳材料不可逆、儲存安全等特點，勝過傳統(tǒng)的訴訟雙方到法院實地進(jìn)行庭前準(zhǔn)備的方式。異步審理模式既保留了制度設(shè)計之初提高效率、節(jié)約成本的目的，也與訴訟程序的基本原則和法學(xué)理論保持一致。

（二）從程序上調(diào)整言詞證據(jù)適用的訴訟流程

目前，言詞證據(jù)與其他電子證據(jù)的上傳方式都是按《異步審理規(guī)程》要求，以一定形式上傳到訴訟平臺上?？紤]到異步審理具有不同時、不同地、不同步的特點，需要從審理程序入手調(diào)整言詞證據(jù)適用的模式。一方面，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，采用異步審理模式必須是事實清楚、證據(jù)充分、法律關(guān)系較為明確的案件。這意味著書證、物證以及其他電子證據(jù)已經(jīng)足夠充分，能夠基本決定案件結(jié)果，而言詞證據(jù)只起到輔助作用，起到增強現(xiàn)有實物證據(jù)證明力的作用。此時為了保留言詞證據(jù)在異步審理模式中的適用，可以改變上傳流程。在現(xiàn)行音頻或者視頻的前提下，取消證據(jù)上傳階段在證據(jù)真實性保證書上打鉤的做法，轉(zhuǎn)而要求音頻或視頻開頭進(jìn)行證人證言真實性承諾。這樣法官可以認(rèn)可言詞證據(jù)在異步審理模式中的有效性，避免言詞證據(jù)在非劇場效應(yīng)、非正式法庭環(huán)境下的失真，保障言詞證據(jù)的嚴(yán)肅性。另一方面，如果言詞證據(jù)在證據(jù)鏈中有著十分重要的地位，在雙方當(dāng)事人同意的前提下將異步審理轉(zhuǎn)為同步在線審理，以保障言詞證據(jù)的證明力。

（三）從實體上調(diào)整法庭辯論的問答模式

目前異步辯論采用時間限制較為寬松的交互式發(fā)問框進(jìn)行，嚴(yán)重違反了直接言詞原則和辯論對抗順序。從此出發(fā)，將發(fā)問框的文本式辯論設(shè)計為視頻辯論，將發(fā)問和回答的時間限制打破，轉(zhuǎn)而統(tǒng)一為48 小時的，由系統(tǒng)自動安排的原被告輪流發(fā)言的交互辯論。視頻辯論能夠最低限度地滿足訴訟審理的直接言詞原則，觀察到證人的動作、神態(tài)，保證法官的自由心證能發(fā)揮作用。將24 小時的提問時間和48 小時的回答時間合并為48 小時的交互辯論，既能夠尊重異步審理的“非同時”“非同步”的特點，也通過時長的壓縮增強了辯論的對抗性和緊迫感。由系統(tǒng)自動安排原被告發(fā)言順序，能夠最大程度保證辯論圍繞爭議點展開，并幫助法官厘清原被告發(fā)言的先后和內(nèi)含邏輯，保障異步審判結(jié)果的公正性。

結(jié)語

異步審理模式作為我國首創(chuàng)的互聯(lián)網(wǎng)審判方式，在世界范圍內(nèi)具有領(lǐng)先地位。但是，出于效率和成本的考量而忽略了訴訟理論、基本原則和科技實力的可行性，也為其帶來了諸多爭議。在傳統(tǒng)訴訟中較難成為理論爭議的言詞證據(jù)和法庭辯論成為異步審理模式理論最難突破的阻礙。究其共性，在于二者都涉及人的語言陳述和表達(dá)，真實性難以通過電子化形式加以保障；制度背離集中于訴訟原則、程序和內(nèi)容上，能夠用相似路徑糾正二者偏離制度軌道的現(xiàn)象。誠然，異步審理模式的爭議遠(yuǎn)不止于此，還有大量涉及科技、倫理、秩序的沖突需要解決。但只要堅持制度創(chuàng)立的初衷，將制度背離的現(xiàn)象撥亂反正，終能實現(xiàn)訴訟活動的正義，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的輔助下實現(xiàn)中國法治社會的現(xiàn)代化。