倪佩佩

（浙江理工大學(xué) 法政學(xué)院，杭州 310018）

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺間的競爭愈演愈烈。激烈的競爭，一方面給數(shù)字經(jīng)濟(jì)市場帶來源源不斷的活力，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)平臺的優(yōu)勝劣汰；另一方面，平臺為了能在相關(guān)市場中占據(jù)一席之地，利用技術(shù)手段實施不兼容行為的幾率也隨之增加。一旦不兼容成為互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的慣用手段，或愈演愈烈成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的常態(tài)，無疑是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展創(chuàng)新的首要阻礙，彼時，互聯(lián)網(wǎng)又如何能稱之為互“聯(lián)”網(wǎng)？

頻發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為，引發(fā)了《反不正當(dāng)競爭法》的關(guān)注。反不正當(dāng)競爭法第12 條（以下簡稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”）第二款第三項（以下簡稱為“惡意不兼容條款”）對惡意不兼容行為的定義：“經(jīng)營者利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式”，實施“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容”的行為。因此，惡意不兼容條款設(shè)立之初便將行為的判定標(biāo)準(zhǔn)集中于經(jīng)營者的主觀惡意之上，但這一判斷標(biāo)準(zhǔn)是否合理、是否適用于現(xiàn)實案例仍有待考究。

一、互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為的定性分析

互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為本質(zhì)是一個技術(shù)問題，表現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)平臺的不兼容行為多為封禁、屏蔽鏈接、二選一等。從技術(shù)角度出發(fā)，根據(jù)誘發(fā)原因、表現(xiàn)形式等方面進(jìn)行類型化分析，并對現(xiàn)有行為進(jìn)行梳理分析，互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為的類型主要可分為：平臺之間的二選一、不予直鏈、平臺的降維與自我優(yōu)化、封閉的API 政策。這些不同的類型雖有不同的誘發(fā)原因、表現(xiàn)形式，但都是互聯(lián)網(wǎng)平臺實施競爭的技術(shù)手段，而技術(shù)手段在施于特定目的前并不存在優(yōu)劣之分。

從不兼容的詞源分析，不兼容行為本身是一個中性詞匯，其中“兼容”一詞是指一個產(chǎn)品、系統(tǒng)或組件交換信息和/或?qū)崿F(xiàn)其所需功能的程度，并同時共享相同的硬件或軟件環(huán)境，而不兼容則是產(chǎn)品實現(xiàn)其功能但不能共享相同的硬件或軟件環(huán)境?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間的不兼容，主要指不同互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間發(fā)生沖突，以致不能同時使用或者一方對另一方的使用施加了較多限制的情況。從不兼容的技術(shù)來源、產(chǎn)生之初來看，互聯(lián)網(wǎng)不兼容源于技術(shù)問題，因此本身是一個中性的行為。

在互聯(lián)網(wǎng)快速崛起、平臺類型數(shù)量大爆發(fā)的階段，不同的互聯(lián)網(wǎng)平臺之間因所采用的技術(shù)不同，開發(fā)階段未曾發(fā)現(xiàn)的技術(shù)問題，可能會在運(yùn)行過程中發(fā)現(xiàn)互不兼容的情況。例如，在獵豹瀏覽器過濾優(yōu)酷視頻廣告案中，優(yōu)酷通過“廣告+免費(fèi)視頻”的商業(yè)模式支撐其經(jīng)營，這也是當(dāng)時視頻網(wǎng)站乃至整個互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)行業(yè)采用最多的經(jīng)營模式。而獵豹根據(jù)行業(yè)慣例、優(yōu)化用戶體驗，默認(rèn)開啟瀏覽器軟件的廣告過濾功能，過濾了優(yōu)酷網(wǎng)的視頻廣告。優(yōu)酷“廣告+免費(fèi)視頻”是其合法提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，獵豹因涉及的經(jīng)營領(lǐng)域不同，開發(fā)指向不同，所以在運(yùn)行過程中產(chǎn)生互不兼容的情形。法院認(rèn)為，這一案件中，獵豹并不存在惡意，對于經(jīng)營者并非惡意造成的軟件沖突，不應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。這一案例肯定了互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為的中立性，不兼容本身是平臺的技術(shù)問題。

不兼容本身中立，卻不代表其實施者完全中立。在頻發(fā)的不兼容案例中可以發(fā)現(xiàn)，不兼容易被經(jīng)營者所利用，成為互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭工具。2010 年3Q 大戰(zhàn)、2013 年淘寶關(guān)閉從微信跳轉(zhuǎn)至淘寶商品和店鋪的通道、2014 年 3B 大戰(zhàn)、2020 年微信關(guān)閉飛書的 API 接口等事件，反映的都是互聯(lián)網(wǎng)平臺在市場競爭中，為了擴(kuò)大相關(guān)市場份額，利用技術(shù)手段實施不兼容行為而進(jìn)一步實現(xiàn)其商業(yè)目的。此時，平臺不能再借助技術(shù)中立為由，為各自所實施的不兼容行為開脫。

二、互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為的競爭影響

不兼容并非互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的限定行為，在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中也存在不兼容。只是與傳統(tǒng)企業(yè)相比，互聯(lián)網(wǎng)平臺中的不兼容行為天然的具有更為嚴(yán)重的影響。因為，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)又是一個“高固定成本，低邊際成本”的產(chǎn)業(yè)，天然的容易造成“贏家通吃”?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺形成固定的用戶群、擁有市場影響力后，會對競爭對手產(chǎn)生進(jìn)入壁壘，不兼容行為的影響則加劇壁壘的形成。

一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺的不兼容行為會損害競爭對手的權(quán)益，損害競爭秩序。首先，對經(jīng)營者而言，追求的是低成本高效率的經(jīng)營模式，但不兼容會直接導(dǎo)致平臺所提供的產(chǎn)品或服務(wù)無法正常穩(wěn)定地運(yùn)行，間接提高經(jīng)營者的運(yùn)營成本，不利于平臺在相應(yīng)市場中生存發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)平臺在察覺到這一影響后，便利用不兼容來打壓競爭對手，競爭對手的生存環(huán)境惡化，則意味著實施平臺獲得更多生存空間，有利于其鞏固或擴(kuò)大市場份額，進(jìn)而形成超級平臺。其次，雖然互聯(lián)網(wǎng)平臺是私主體，但隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，平臺已經(jīng)是一種具有獨(dú)立的組織架構(gòu)和自己獨(dú)特的權(quán)力機(jī)制的新型市場主體，是市場的組織者與管理者，因此其作為私主體享有服務(wù)供給者與市場監(jiān)督者的雙重屬性?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的雙重屬性使不兼容的影響范圍也從競爭對手?jǐn)U散到市場競爭秩序。最后，互聯(lián)網(wǎng)平臺在相關(guān)市場的支配地位可以利用壟斷杠桿傳導(dǎo)市場力量，即處于支配地位的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺，利用在某一市場的市場力量來提升或享有其在另一個市場的地位，因而不兼容對市場競爭秩序的影響需要“有形的手”來加以約束。

另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺一旦實施不兼容行為，損害的不僅是競爭對手的利益，還有在其中的用戶權(quán)益。這部分用戶權(quán)益可以大致分為平臺使用的自由和平臺選擇的自由。首先，使用平臺的自由是指用戶在使用互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的產(chǎn)品或服務(wù)時，享有法律、平臺服務(wù)規(guī)則限度內(nèi)的自由，但不兼容卻會對這種使用自由形成限制。具體對互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽其他經(jīng)營者鏈接行為的正當(dāng)性探討，可以區(qū)分分享鏈接行為是否由用戶自主、自愿發(fā)起，還是基于外部因素誘導(dǎo)、誤導(dǎo)甚或迫使用戶非自愿地分享予以區(qū)別考察。如果是基于外部因素誘導(dǎo)或用戶非自愿分享，這類鏈接往往不屬于“其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”，便無須討論不兼容的損害結(jié)果；對于用戶自愿分享的鏈接，且該鏈接合法合規(guī)的，則屬于用戶使用平臺的自由。平臺單方屏蔽用戶分享的外部鏈接或單方關(guān)閉API 接口，是直接針對用戶實施的，損害了用戶的使用平臺的自由。其次，平臺選擇的自由是指用戶在使用互聯(lián)網(wǎng)時享有選擇何款產(chǎn)品的自由，但平臺實施不兼容、打壓競爭對手，則屏蔽了用戶的信息來源，會影響用戶的自主選擇權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)平臺實施惡意不兼容對用戶造成的是間接抽象的損害，因此很難將其納入消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的范圍。專設(shè)惡意不兼容條款，正是在頻發(fā)的案件中看到了不兼容給競爭者、競爭秩序和用戶帶來的不利影響。

三、《反不正當(dāng)競爭法》視野下的規(guī)制難點

反不正當(dāng)競爭法中的惡意不兼容條款對惡意不兼容行為設(shè)置了三個構(gòu)成因素：經(jīng)營者的惡意、對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)、不兼容。在這三項因素中，最為關(guān)鍵的便是經(jīng)營者的惡意。惡意是經(jīng)營者的主觀意識形態(tài)，在互聯(lián)網(wǎng)平臺的不正當(dāng)競爭案件中，競爭行為的動機(jī)能夠反映行為人的主觀惡性，因而成為判斷不正當(dāng)競爭行為的重要考察因素。因此，惡意不兼容條款規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為的前提是證明互聯(lián)網(wǎng)平臺具有不正當(dāng)?shù)母偁巹訖C(jī)，表明只有那些惡意的不兼容行為才應(yīng)規(guī)制。

這一判斷標(biāo)準(zhǔn)適用到執(zhí)法司法中，很難利用現(xiàn)有的客觀證據(jù)來認(rèn)定經(jīng)營者的惡意。因為，競爭是市場的應(yīng)有之義，市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)便是通過競爭實現(xiàn)資源流動，從而達(dá)到市場效率最優(yōu)化。經(jīng)營者利用自身條件為自己創(chuàng)設(shè)有利的競爭條件本無可厚非，而競爭同樣會誘發(fā)經(jīng)營者為謀取非法利益而采取不正當(dāng)手段進(jìn)行競爭?？剂科脚_實施不兼容行為是否具有正當(dāng)性時，通常以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判，這存在許多不確定性因素：商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)并非成文化文件，非固定化的標(biāo)準(zhǔn)不確定性強(qiáng)、證明力弱，在實踐中以此證明平臺具有不正當(dāng)目的較為困難。

同時，僅考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺是否惡意和行為的表現(xiàn)形式，而不考慮客觀的競爭影響，對平臺的處罰則如無根之木缺乏事實依據(jù)?？紤]客觀的競爭影響或許不影響行為性質(zhì)的認(rèn)定，但可以作為惡意判定過程的影響因素。惡意與非惡意的不兼容行為會造成不同的損害結(jié)果，采用不同的技術(shù)手段及實施程度也會形成不同的競爭影響，因此不考慮客觀的損害結(jié)果、競爭影響，而僅關(guān)注平臺是否具有惡意，在惡意無法判定時，難道任由嚴(yán)重擾亂競爭秩序的不兼容行為逍遙法外嗎？

四、《反壟斷法》視野下的規(guī)制路徑

反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法都屬于競爭法體系，但在具體價值目標(biāo)上，前者在于規(guī)制不正當(dāng)、違反商業(yè)道德的競爭行為，后者在于規(guī)制排除競爭、限制競爭的行為，這些行為都指向不利于自由競爭的方向。分析不兼容的行為表現(xiàn)便能發(fā)現(xiàn)這是互聯(lián)網(wǎng)平臺利用自身市場影響力對競爭對手實施的排除、限制競爭的競爭行為。

同時，考慮到互聯(lián)網(wǎng)平臺具有“高固定成本，低邊際成本”的特性，平臺占據(jù)一定的市場份額后，對其他競爭者形成進(jìn)入壁壘；高用戶黏性還會鎖定用戶群，使用戶對其形成高度依賴性；市場影響力較大的還能使其他經(jīng)營者對其形成交易依賴性。因此，綜合考量經(jīng)營者的市場份額以及相關(guān)市場競爭狀況、經(jīng)營者控制市場的能力、經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度等因素，可以認(rèn)定平臺是否具有市場支配地位，對應(yīng)實施的不兼容行為就構(gòu)成對市場支配地位的濫用。濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式多樣，通過分析惡意不兼容的行為表現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)不兼容行為與拒絕交易、差別待遇的行為表現(xiàn)具有更高的相似性。

就不兼容行為而言，互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的這種有限制或有條件的兼容與不兼容，在某種程度上，已經(jīng)是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展和競爭過程中被頻繁運(yùn)用的一種商業(yè)策略，當(dāng)平臺將這種策略選擇性地施加在不同的競爭平臺之上，在法律層面往往體現(xiàn)為“拒絕交易行為”。例如在騰訊拒絕與抖音實現(xiàn)兼容互通的案件中，這種不兼容從表面上來看不涉及任何交易關(guān)系，但是從互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的整體發(fā)展模式來看，騰訊旗下所涉及的市場不僅是微信和QQ 所在的即時通訊市場，還包括短視頻等多個市場，可以肯定其與抖音存在競爭關(guān)系。其次，兩大平臺從外在表現(xiàn)上看不存在直接的交易關(guān)系，但互聯(lián)網(wǎng)平臺的內(nèi)在聯(lián)系千絲萬縷，兩大平臺之間或者旗下其他平臺間存在或多或少的利益交換，在抖音開放向微信和QQ 平臺分享的前提下，而騰訊拒絕兼容抖音短視頻鏈接，某種程度上可視為拒絕交易。

除了拒絕交易之外，平臺之間的這種不兼容行為也有可能涉及差別待遇?！皼]有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”的行為便是差別待遇。表現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為之上，平臺對相同類型的產(chǎn)品或者服務(wù)，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)實行差別化的兼容或是不兼容。例如，騰訊對抖音實施不兼容行為，但是卻兼容同為短視頻平臺的微視，而微視正是騰訊旗下產(chǎn)品。騰訊為了支撐自身旗下產(chǎn)品的發(fā)展，運(yùn)用在即時通訊領(lǐng)域的影響力，給抖音和微視設(shè)置不同的交易條件，其實質(zhì)便是一種差別待遇行為。

反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法兩者都是保護(hù)競爭的法律，只是針對不同程度的損害行為的規(guī)制，但在個案中應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為壟斷行為還是不正當(dāng)競爭行為，需要結(jié)合平臺的市場份額、損害結(jié)果、平臺是否惡意等因素進(jìn)行綜合考量。通常占有市場份額較大、具有強(qiáng)大市場力量的互聯(lián)網(wǎng)平臺，實施的不兼容行為也更容易給其他經(jīng)營者和市場的競爭秩序帶來嚴(yán)重的損害，這種情況適用反壟斷法且更為有效，懲罰力度也能與損害結(jié)果相匹配。

惡意不兼容條款對不兼容行為的規(guī)制，是法律邁入其中的起點，而不是終點。即使有了惡意不兼容條款，也需要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)平臺靈活性強(qiáng)的特點，在個案中結(jié)合不同的因素進(jìn)行綜合考量綜合選擇。避免現(xiàn)有的法條、條款落入被架空的境地，在惡意不兼容條款的基礎(chǔ)上，結(jié)合濫用市場支配地位的相關(guān)規(guī)定，從主觀和客觀層面、行為構(gòu)成和損害結(jié)果方面，相互聯(lián)系，準(zhǔn)確判定個案性質(zhì)，最后確定適用法律。