徐海燕

(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院,北京 100029)

引言

由被代理人、代理人和相對人組成的代理關(guān)系每天都在支撐著海量的高頻交易，是市場配置資源的無形之手。但屢禁不絕的表見代理和狹義無權(quán)代理行為(統(tǒng)稱“無權(quán)代理”)既損害了被代理人和相對人的利益，破壞了代理關(guān)系的穩(wěn)定性，也威脅著交易安全。從內(nèi)部關(guān)系看，被代理人實際上并未授予行為人充分的代理權(quán)與相對人開展交易。但就外部關(guān)系而言，處于信息占有不對稱地位的善意相對人在客觀上有正當(dāng)理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，從而與其實施法律行為。若交易結(jié)果皆大歡喜，則被代理人會自愿承認(rèn)或追認(rèn)代理行為和交易行為的法律拘束力，也就不會出現(xiàn)狹義無權(quán)代理和表見代理之爭。但若無權(quán)代理行為無法實現(xiàn)各方當(dāng)事人的互利共贏，則無權(quán)代理風(fēng)險就會演變?yōu)楸硪姶碇疇?。若被代理人對交易結(jié)果不滿意，就沒有動力追認(rèn)無權(quán)代理、并將其轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理。趨利避害的人性弱點決定了，在無權(quán)代理是否構(gòu)成表見代理時，被代理人天然地會千方百計否定表見代理的構(gòu)成要件。

為維護(hù)交易安全、保護(hù)善意相對人的合理信賴、降低制度性交易成本，我國《合同法》和《民法典》都例外確認(rèn)了表見代理規(guī)則，要求無權(quán)代理的法律行為的法律效果直接由被代理人承擔(dān)?？梢?，表見代理制度是對被代理人意思自治原則的例外限制，也是對善意相對人意思自治的適度尊重。當(dāng)然，由于表見代理有利于保護(hù)相對人利益，因此相對人會竭力將無權(quán)代理行為視為表見代理，而被代理人則會竭力將表見代理定性為狹義無權(quán)代理。

由于表見代理僅是無權(quán)代理范疇中的特殊類型、表見代理制度是對無權(quán)代理制度增設(shè)的非常態(tài)例外規(guī)則，裁判者當(dāng)然應(yīng)審慎認(rèn)定表見代理的構(gòu)成要件。但問題在于，無論是客觀上行為人外示于人的代理權(quán)外觀表象，還是主觀上相對人對代理權(quán)外觀深信不疑的善意且無過失，都離不開裁判者對表見代理交易模式和個案事實的主觀判斷(如證據(jù)鏈的充分性及理性相對人標(biāo)準(zhǔn)的解釋和適用)，也離不開裁判者對相對人、行為人和被代理人之間三角利益關(guān)系的權(quán)衡和自由裁量。

若裁判者擴大表見代理適用范圍，雖然有助于保護(hù)善意相對人合理信賴，但會增加被代理人經(jīng)營風(fēng)險，甚至?xí)L相對人和行為人內(nèi)外勾結(jié)、惡意掏空被代理人資產(chǎn)的道德風(fēng)險。若裁判者縮小表見代理的適用范圍，雖然有助于保護(hù)被代理人利益，但會削弱相對人的信賴保護(hù)力度、侵蝕被代理人商譽，甚至?xí)?dǎo)致交易機會嚴(yán)重萎縮。因此，最理想的裁判思維是采取不偏不倚、中規(guī)中矩的中庸之道。但由于代理人、被代理人和相對人之間的利益沖突和激烈對抗，表見代理糾紛很難通過調(diào)解方式結(jié)案。而裁判者自由心證和自由裁量權(quán)的運用或濫用又必然導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象。

因此，深入研究表見代理構(gòu)成要件中的重大爭議問題有助于精準(zhǔn)識別表見代理，妥善處理三角權(quán)利義務(wù)關(guān)系，公平分配表見代理情形下的責(zé)任與風(fēng)險，預(yù)防表見代理制度適用的擴大化和僵尸化等極端傾向，遏制無權(quán)代理風(fēng)險蔓延。

一、表見代理構(gòu)成要件的共性與個性

(一)表見代理的不同形態(tài)與立法例

作為法律在無權(quán)代理范疇中創(chuàng)設(shè)的特例情形，表見代理特指被代理人雖未向無權(quán)代理人授予代理權(quán)，但若客觀上存在代理權(quán)授予的外觀表象事實、并致使外部善意相對人因信賴無權(quán)代理人有代理權(quán)而與其實施法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理相同法律效果的制度。

表見代理可區(qū)分為授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型和權(quán)限延續(xù)型。在第一種類型，被代理人明確表示以代理權(quán)授予某行為人，或明知某行為人表示為其代理人卻未明確作出反對表示。在第二種類型，被代理人已限制行為人代理權(quán)、但相對人非因過失而不知。在第三種類型，代理權(quán)被撤回或消滅后，代理人仍然實施代理行為、但第三人非因過失而不知。”

《德國民法典》未采用“表見代理”概念，但第170條至172條規(guī)定了被德國學(xué)者認(rèn)為是表見代理的三種形態(tài)：代理權(quán)消滅后的表見代理；被代理人以明示方法通知第三人代理人享有代理權(quán)的表見代理；被代理人將授權(quán)委托書交給代理人，代理人又向第三人出示委托書時的表見代理。德國法院還針對被代理人的主觀心態(tài)，確立了容忍代理權(quán)與表象代理權(quán)的法理。若被代理人明知且容忍代理人以其名義重復(fù)實施法律行為、而不主動干涉和阻止，便會產(chǎn)生容忍代理權(quán)。被代理人雖不知代理人前述行為，若盡相當(dāng)注意，就可知道并會阻止，則會產(chǎn)生表象代理權(quán)。表象代理不適用于民事代理，專門適用于商事代理?！度毡久穹ǖ洹返?09條、第110條和第112條及我國臺灣地區(qū)“民法”第169條和第107條均步《德國民法典》后塵。

英美法系中的表見代理(aparent agency)也稱不容否認(rèn)代理(agency by estopoel)或禁反言代理，是不容否認(rèn)理論在代理法領(lǐng)域的延伸。如果一方當(dāng)事人的言論或行為表明或者使得善意第三人理解為與其締結(jié)法律關(guān)系的行為人是代理人，對信賴該代理關(guān)系的善意第三人而言，推定的被代理人不得否認(rèn)其與善意第三人之間的代理關(guān)系，即使客觀上不存在代理權(quán)授予事實亦然?？梢妰纱蠓ㄏ档拇碛型挟?，但在平衡交易安全和意思自治時殊途同歸。

(二)我國表見代理立法例的演變

1986年《民法通則》第66條第1款第3句蘊含著表見代理制度萌芽：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。學(xué)者對此仁智互見。甲說認(rèn)為，若被代理人知道他人以本人名義實施法律行為，既不做出承認(rèn)意思表示，也不予否認(rèn)，應(yīng)構(gòu)成表見代理。乙說認(rèn)為，該條規(guī)定構(gòu)成容忍代理，但不同于表見代理。丙說認(rèn)為，被代理人不作為應(yīng)視為對無權(quán)代理行為的默示追認(rèn)，因而屬于有權(quán)代理。以上三說皆能自成其理。

1999年《合同法》第49條明確規(guī)定表見代理制度：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！边@是對《民法通則》的繼承和發(fā)展。但從立法體例來看，《合同法》規(guī)定的表見代理制度僅適用于合同行為，而很難適用于其他民事法律行為(如單方或多方行為)?！睹穹ǖ洹返?72條繼承并發(fā)展了表見代理制度：一是將“以被代理人名義訂立合同”改為“實施代理行為”，進(jìn)而將代理實施的行為由合同行為拓展為各種民事法律行為。這就擴大了代理行為外延和表見代理適用范圍；二是順乎隱名代理和被代理人身份不公開代理的實踐，不再苛求“以被代理人名義”。

(三)表見代理的五大構(gòu)成要件

為統(tǒng)一裁判思維，2009年最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條規(guī)定：“表見代理的構(gòu)成不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。該意見已成司法通說。

結(jié)合民事立法和裁判實踐，筆者認(rèn)為，表見代理構(gòu)成須同時滿足五項要件：首先，行為人在實施代理行為時缺乏必要代理權(quán)；否則會構(gòu)成有權(quán)代理。其二，行為人在客觀上存在被授予代理權(quán)、擁有代理權(quán)的四種外觀表象情形之一：(1)被代理人雖曾以語言或行為明示或默示地表示將代理權(quán)授予行為人，但嗣后并未授其代理權(quán)；(2)被代理人在明知行為人自稱為其代理人后未及時作否認(rèn)或澄清表示。前兩種情形均屬授權(quán)表示型表象；(3)代理權(quán)被撤回或消滅后，代理人繼續(xù)實施代理行為，但相對人非因過失而不知。此即權(quán)限延續(xù)型表象；(4)代理人雖有代理權(quán)，但代理行為超越代理權(quán)限，相對人對此非因過失而不知。此即權(quán)限逾越型表象。其三，相對人須善意且無過失地信賴行為人具有代理權(quán)，而不知其缺乏實施代理行為所需的代理權(quán)。倘若客觀上存在的行為人被授予代理權(quán)的外表或假象已引起或應(yīng)引起相對人的懷疑甚至識破，則會構(gòu)成狹義無權(quán)代理。第四，相對人基于主觀上的善意信賴而與行為人實施民事法律行為。第五，相對人善意信賴行為人代理權(quán)外觀與被代理人創(chuàng)設(shè)代理權(quán)外觀的行為(作為或不作為)存在直接因果關(guān)系。對此，暫容后述。

(四)被代理人過錯是否民事代理和商事代理構(gòu)成要件的本質(zhì)區(qū)別

表見代理的以上五大構(gòu)成要件缺一不可，完全適用于商事代理。有學(xué)者認(rèn)為，“風(fēng)險歸責(zé)原則的適用應(yīng)限于商事代理。商事領(lǐng)域的風(fēng)險歸責(zé)以及外觀主義的運用是對商人的加重責(zé)任。在民事領(lǐng)域，僅在被代理人有過錯時，才可由其承擔(dān)法律上的不利，‘過錯原則’應(yīng)屬妥當(dāng)?！卑凑者@一觀點，若將其納入商事關(guān)系范疇，應(yīng)適用風(fēng)險歸責(zé)原則；否則，若將其納入民事關(guān)系范疇，則應(yīng)適用過錯原則。這種觀點基于民事關(guān)系與商事關(guān)系的區(qū)分，將表見代理討論引向深入值得肯定。

值得商榷的是，民事代理和商事代理的區(qū)別是否集中體現(xiàn)在被代理人過錯？民事表見代理是否就應(yīng)苛求被代理人過錯？筆者認(rèn)為，與普通表見代理相比，商事代理既有基于普通民事活動的一般性，也有基于商主體和商業(yè)模式的特殊性。但總體而言，共性大于個性。就主觀要件而言，無論民事代理，還是商事代理，表見代理僅需要相對人的主觀善意，而不苛求被代理人的主觀過錯。在通常情況下，只要表見代理中的相對人善意信賴行為人代理權(quán)外觀與被代理人創(chuàng)設(shè)代理權(quán)外觀的行為(作為或不作為)存在直接因果關(guān)系，就足以預(yù)防表見代理制度濫用給被代理人造成的不公平傷害。因此，被代理人過錯不是民事代理和商事代理構(gòu)成要件的本質(zhì)區(qū)別。

(五)信息占有狀況與舉證責(zé)任成正比的證據(jù)定律在表見代理中的特定功能

運用民事關(guān)系和商事關(guān)系的二分法無法窮盡現(xiàn)實中的復(fù)雜契約關(guān)系。由于商事契約和民事契約兩分法的局限性，有學(xué)者主張將契約一分為三的三分法：一類是商事主體之間的契約關(guān)系(B2B)；一類是商事主體和民事主體(消費者)之間的契約關(guān)系(B2C)；一類是民事主體之間的契約關(guān)系(C2C)。契約精神對不同契約主體有不同的實體法與程序法層面的裁判要求。就信息對稱、博弈地位對等的第一類契約而言，應(yīng)充分尊重契約自由，促成商事交易，維護(hù)交易安全。就信息不對稱的第二類契約而言，應(yīng)充分尊重契約正義，經(jīng)由對消費者的適度傾斜，實現(xiàn)消費者與商家的實質(zhì)平等地位。就勢均力敵的第三類契約而言，既要更多關(guān)注契約自由與契約正義，且應(yīng)更多探求與尊重締約雙方的內(nèi)心真意，滋養(yǎng)公序良俗，尊重民事習(xí)慣。

筆者認(rèn)為，無論是兩分法中的商事契約和民事契約，還是三分法中的商事契約、消費契約和民事契約，都應(yīng)堅持表見代理的五大構(gòu)成要件。在實踐中，消費者在與經(jīng)營者的契約關(guān)系中處于信息占有劣勢地位，而經(jīng)營者處于信息占有優(yōu)勢地位、因此經(jīng)營者具備有效預(yù)防、控制和減少代理權(quán)外觀風(fēng)險外溢的人力資源和專業(yè)能力。信息占有不對稱是認(rèn)定作為相對人的消費者(包括金融消費者)是否滿足善意要件的關(guān)鍵酌定因素，也是適度降低消費者自證善意的舉證責(zé)任的正當(dāng)性依據(jù)，但不是在民事和商事的不同表見代理場合增刪被代理人過錯要件的理由。推而廣之，若在商事主體之間的契約關(guān)系和民事主體之間的契約關(guān)系中也存在信息不對稱，裁判者也應(yīng)采取舉證責(zé)任與信息占有狀況成正比的裁判理念，適度降低相對人的舉證責(zé)任。因此結(jié)論是，信息占有不對稱并不成為在民事表見代理中增加被代理人過錯要件、或在商事表見代理中刪除被代理人過錯要件的理由。

(六)銀行被代理人在表見代理認(rèn)定中的特殊性

近年來，銀行員工私售理財產(chǎn)品的事件經(jīng)常發(fā)生。與普通企業(yè)相比，銀行被代理人的特殊性體現(xiàn)在兩個方面：一是市場準(zhǔn)入的特殊門檻、金融監(jiān)管的嚴(yán)格性、業(yè)務(wù)經(jīng)營的專業(yè)性和內(nèi)部治理的規(guī)范性；二是相對人的多元性。

基于第一特性，銀行對其職員代理權(quán)的授予、變更、終止和監(jiān)督應(yīng)遵循嚴(yán)格的法律規(guī)范和銀行內(nèi)控規(guī)則，在制度源頭上減少銀行職員無權(quán)代理的風(fēng)險概率。在判斷表見代理構(gòu)成時應(yīng)根據(jù)權(quán)利與義務(wù)成正比，能力與責(zé)任相匹配的原則，盡量采取相對人友好型的裁判理念，不應(yīng)將銀行內(nèi)控失靈導(dǎo)致的表見代理風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給相對人。既然銀行是高度專業(yè)、高度嚴(yán)格自律和高度行政監(jiān)管的模范商事法人，裁判者就應(yīng)在表見代理糾紛案件中強化銀行被代理人的民事責(zé)任，使得銀行及時堵塞滋生表見代理風(fēng)險的制度漏洞，預(yù)防銀行選擇性地接受對自己有利的表見代理行為和交易結(jié)果，而拒絕承受對自己不利的表見代理效果。易言之，與普通企業(yè)等其他被代理人相比，銀行被代理人應(yīng)承擔(dān)更高程度的表見代理風(fēng)控義務(wù)。作為組織體的銀行在經(jīng)營管理中即使存在內(nèi)控缺陷，銀行也有義務(wù)和能力控制內(nèi)部風(fēng)險外溢，并對其未加控制的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任。

基于第二特性，在涉及表見代理的糾紛案件中要斟酌相對人身份之不同而確定相對人是否善意且無過失地信賴銀行職員具有代理權(quán)?；谙鄬θ说牟煌矸?，銀行契約可梳理為兩類：一類是銀行與商事主體(包括金融機構(gòu))之間的契約關(guān)系；一類是銀行與金融消費者之間的契約關(guān)系。在金融消費者與銀行間的契約關(guān)系中，金融消費者通常處于信息占有的弱勢地位，而銀行處于信息占有優(yōu)勢地位，天然具備有效預(yù)防、控制和減少代理權(quán)外觀風(fēng)險外溢的資源和能力。因此，在判斷金融消費者對銀行員工的代理權(quán)外觀產(chǎn)生善意信賴時應(yīng)采取金融消費者友好型的理念。例如，在銀行員工私售理財產(chǎn)品的場合，裁判者在確定金融消費者是否對銀行員工私售理財產(chǎn)品具有代理權(quán)的外觀產(chǎn)生善意信賴時，就應(yīng)適度降低相對人自證善意的舉證負(fù)擔(dān)。若善意相對人是商事主體，則應(yīng)適度強化其謹(jǐn)慎注意義務(wù)和盡職調(diào)查責(zé)任。當(dāng)然，基于實質(zhì)平等原則，若相對人是缺乏金融專業(yè)知識的個體戶、小微企業(yè)或農(nóng)民，裁判者也應(yīng)參酌適用金融消費者友好型保護(hù)政策。

二、代理權(quán)外觀表象要素的多元化及其精準(zhǔn)識別

(一)司法解釋探索的局限性

代理人基于被代理人授予的代理權(quán)和相對人實施法律行為，會構(gòu)成有權(quán)代理。當(dāng)代理人基于被代理人以信息披露等公開方式授予的代理權(quán)而實施代理行為時，代理權(quán)的內(nèi)容與外觀高度統(tǒng)一。只有當(dāng)代理權(quán)的內(nèi)容與外觀存在分離或沖突時，才有可能構(gòu)成表見代理。表見代理是內(nèi)部關(guān)系中缺乏代理權(quán)授予事實和外部關(guān)系中存在代理權(quán)外觀的矛盾統(tǒng)一體。因此，《合同法》第49條和《民法典》第172條規(guī)定表見代理的前提是“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”。至于采取何種標(biāo)準(zhǔn)判斷相對人有理由相信的代理權(quán)外觀表象要素，立法者語焉不詳。

為明確代理權(quán)外觀表象要素，最高人民法院曾在《合同法司法解釋(二)》征求意見稿第19條列舉了相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的五種情形：被代理人明知行為人以其名義訂立合同而不否認(rèn)的；被代理人高管從事與其職責(zé)相關(guān)的民事活動的；行為人持有被代理人法定代表人或單位負(fù)責(zé)人名章或單位印章和單位介紹信訂立合同的；被代理人授權(quán)范圍不明的; 代理權(quán)被終止或被限制，但被代理人未及時通知相對人的。

這種列舉法看似詳細(xì)合理，但并不周延，仍會導(dǎo)致不確定性。例如，在實踐中與相對人開展交易的主體并不限于總經(jīng)理和公司高管，更包括大量的中層管理人員和普通員工。又如，有些公司故意刻制兩套以上公章，有的代理人甚至隱瞞被代理人而私刻公章。代理人在訂立合同時惡意加蓋未備案的公章或假公章，成訟后又以合同加蓋假公章為由主張否定合同效力。這種惡意規(guī)避代理制度和合同義務(wù)的伎倆并不鮮見。

鑒于代理權(quán)外觀難以認(rèn)定，2009年最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條要求法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)。該條試圖通過列舉更多交易細(xì)節(jié)，幫助裁判者認(rèn)定代理權(quán)的權(quán)利外觀，但締約時間、簽字人和印章真?zhèn)尾⑽茨依ù頇?quán)外觀的全部。而且，該條款更多著眼于普通的貨物買賣合同、租賃合同、借款合同和建筑施工合同，而對金融和服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)的表見代理特殊性未予充分關(guān)注。因此有必要追根溯源，探究代理權(quán)外觀事實的本質(zhì)特征。

(二)代理權(quán)外觀表象事實的本質(zhì)特征

無權(quán)代理行為拘束被代理人的法理根據(jù)在于，相對人對被代理人行為(積極作為和消極不作為)創(chuàng)設(shè)的代理權(quán)外觀事實產(chǎn)生了合理信賴。因此，代理權(quán)外觀事實是表見代理的核心構(gòu)成要件，也是表見代理得以成立的客觀基礎(chǔ)和前提。代理權(quán)外觀通常具備以下特征：

首先，代理權(quán)外觀事實具有真實性、客觀性、可識別性和可理解性。代理權(quán)外觀是表征代理權(quán)的客觀、可見的事實，而非相對人純粹的主觀臆斷或內(nèi)心揣測，因而必須通過特定載體呈現(xiàn)出來。代理權(quán)外觀雖與代理權(quán)的真實狀態(tài)不符，但表彰權(quán)利外觀假象的載體必須客觀真實。例如，銀行員工出示給相對人的授權(quán)委托書、銀行印制的宣傳手冊、銀行的陳述或聲明、銀行營業(yè)場所、銀行職員的統(tǒng)一著裝和佩戴的標(biāo)牌工號等。

其二，代理權(quán)外觀事實具有持續(xù)性或穩(wěn)定性。若代理權(quán)外觀時隱時現(xiàn)、斷斷續(xù)續(xù)、前后矛盾，則應(yīng)觸發(fā)相對人的合理懷疑而非合理信賴。代理權(quán)外觀事實的持續(xù)性或穩(wěn)定性只要維持到法律行為實施(締約)之時即可，無需維持到履約階段。

其三，代理權(quán)外觀事實與無權(quán)代理的法律行為具有關(guān)聯(lián)性。由于代理的法律行為是特定的，表見代理中的代理權(quán)外觀事實只能對應(yīng)著相對人意欲和被代理人締結(jié)的特定法律行為和法律關(guān)系。即使代理權(quán)外觀客觀真實、明確具體，但若缺乏這種對應(yīng)性，也無法構(gòu)成表見代理中的代理權(quán)外觀。

最后，基于公序良俗，代理權(quán)外觀事實必須具有合法性。無權(quán)代理過程中出現(xiàn)的違法事實(如盜竊或偽造公章、偽造或變造授權(quán)委托書和介紹信等)不能構(gòu)成代理權(quán)外觀事實。有判例認(rèn)為，如果利用私刻、偽造他人的印章多次簽約，就構(gòu)成代理權(quán)外觀，因而構(gòu)成表見代理。此說值得商榷。盜竊或偽造的公章不產(chǎn)生表見代理效力不僅源于行為的違法性，更緣于盜竊或偽造的公章等并不具有被代理人訂立合同的效果意思和表示行為。

(三)代理權(quán)外觀表象的多元化

首先，被代理人的行為會創(chuàng)設(shè)代理權(quán)外觀?；谡\信原則和思維慣性，相對人往往會善意信賴被代理人面向特定或不特定相對人所作的、對行為人授予代理權(quán)的陳述或通知。例如，某銀行董事長(法定代表人)在盡職調(diào)查和初次談判階段通知相對人，將安排副行長甲代表該行跟進(jìn)簽約，即使嗣后未向甲授予代理權(quán)，該通知也會構(gòu)成相對人和甲簽約時可資信賴的代理權(quán)外觀。被代理人的積極作為(陳述或通知)和消極不作為都會構(gòu)成代理權(quán)外觀。若被代理人在知道行為人從事無權(quán)代理行為時不予否認(rèn)或制止，或者在代理權(quán)終止后未及時收回代理權(quán)授予文件 ，都會構(gòu)成代理權(quán)外觀。

其二，被代理人的印信資料會創(chuàng)設(shè)代理權(quán)外觀。由被代理人信用背書的代理權(quán)外觀信息較為常見。無權(quán)代理人攜帶公司印章(如公章和合同專用章)和法定代表人個人名章，出具加蓋公司印章或簽字的空白合同書、授權(quán)內(nèi)容和期限語焉不詳?shù)淖C明信或介紹信，雖非明確具體的授權(quán)委托文件，也會被善意相對人視為代理權(quán)外觀。行為人在與相對人締約過程中使用帶有公司抬頭的信紙信封、帶有公司名稱和logo的官網(wǎng)和社交媒體賬戶(包括官方微博和微信公眾號)、使用公司專用的對外交易電子郵箱收發(fā)郵件、穿戴有公司獨特標(biāo)志的工服等也會構(gòu)成代理權(quán)外觀。若證明信或介紹信載有代理權(quán)授予的明確具體內(nèi)容，其效力與授權(quán)委托書無異。

其三，相對人和被代理人授權(quán)的代理人的過往交易習(xí)慣會創(chuàng)設(shè)代理權(quán)外觀。作為代理權(quán)外觀的交易習(xí)慣主要指行為人在實施無權(quán)代理行為前的過往交易中具有代理權(quán)，多次從事正常的有權(quán)代理行為。例如，銀行員工多次向相對人銷售本行或他行理財產(chǎn)品，或一直為儲戶辦理存款業(yè)務(wù)。交易習(xí)慣的構(gòu)成須滿足一定門檻。有學(xué)者指出，“合同以相對性為原則，不得輕言外觀主義。構(gòu)成形成合同的意思表示的外觀，不得是相同當(dāng)事人之間為首次交易采用的表征，必須是其于數(shù)次交易中采用的表征方可構(gòu)成外觀，才可能使交易相對人對該外觀有理由地產(chǎn)生信賴，進(jìn)而按照被交易相對人信賴的外觀所表征的意思表示賦予法律效果?！惫P者認(rèn)為，構(gòu)成交易慣例的交易頻次以三次起算為宜。若相對人和被代理人授權(quán)的代理人曾連續(xù)成功完成三次以上相同或類似的交易活動、且被代理人自愿承受交易結(jié)果，相對人通常會形成代理人具備代理權(quán)的思維記憶和善意信賴，并期待其在下次交易中仍有代理權(quán)。若被代理人未通知相對人撤銷或終止對行為人授予的代理權(quán)，或者缺乏導(dǎo)致相對人懷疑行為人代理權(quán)外觀的相反顛覆性證據(jù)，則相對人和行為人的交易慣例亦可構(gòu)成代理權(quán)外觀。

其四，營業(yè)時間內(nèi)的經(jīng)營場所會創(chuàng)設(shè)代理權(quán)外觀。被代理人的合法經(jīng)營場所是登記在冊的公示信息，公眾皆可查詢。例如，依《商業(yè)銀行法》第11條、第12條、第19條和第20條，商業(yè)銀行及其分支機構(gòu)之設(shè)立既要具備一系列審慎性條件(如符合要求的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施)，也要經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)審批。銀行自身的合規(guī)體系和外部監(jiān)管公信的加持，都會使得銀行經(jīng)營場所本身創(chuàng)設(shè)置身于內(nèi)的行為人的代理權(quán)外觀。若相對人在營業(yè)時間內(nèi)與銀行特定經(jīng)營場所內(nèi)的員工實施法律行為，普通相對人通常會相信銀行員工已獲銀行授權(quán)。若行為人在銀行柜臺為儲戶辦理了利率較高的定期存單，即使行為人是尚未獲得銀行授權(quán)的實習(xí)生，也會構(gòu)成表見代理。因此，銀行特定經(jīng)營場所本身就是代理權(quán)外觀。若無權(quán)代理行為發(fā)生于非經(jīng)營場所(如客戶家中)，裁判者就不應(yīng)認(rèn)定表見代理。

其五，行為人與被代理人的特定關(guān)系(特定身份)會創(chuàng)設(shè)代理權(quán)外觀。在民事關(guān)系中，夫妻關(guān)系和合伙關(guān)系等特定法律關(guān)系會創(chuàng)設(shè)代理權(quán)外觀。作為一般原則，普通合伙人之間互為代理人。即使合伙協(xié)議排除和限制了此種代理權(quán)，但若此種排除和限制未通知相對人，合伙關(guān)系本身仍會構(gòu)成代理權(quán)外觀。在商事關(guān)系中，公司與其代理人間的關(guān)系主要體現(xiàn)為法定代表人、董事長、總經(jīng)理、董事、監(jiān)事、高管和雇員被公司賦予的特定崗位、職務(wù)和身份等符號。根據(jù)法國民法，若表見代理人以其在公司中擔(dān)任的職務(wù)開展交易或曾長期以公司代理人身份與第三人開展交易，若相對人信賴合理，可以成立表見代理。在實踐中，行為人通常會向相對人遞交公司統(tǒng)一印制的名片，上面載有行為人的職務(wù)和崗位，公司的logo、住所、官網(wǎng)、官方微博、微信公眾號、工作電話和工作郵箱等。若向客戶遞交名片的行為人是正在銀行內(nèi)值班的行長、副行長、行長助理，客戶就很容易將其理解為銀行代理人，而不向其索要授權(quán)委托書。在銀行與客戶的交易中，特定職務(wù)關(guān)系的存在本身即可表明被代理人的可歸責(zé)性。在銀行員工私售理財產(chǎn)品的表見代理案件中，行為人一般是銀行工作人員包括銀行理財經(jīng)理或高管。若銀行員工逾越銀行內(nèi)部合規(guī)體系、為追逐私利而以銀行名義與相對人實施法律行為，就會向相對人釋放行為人具有代理權(quán)外觀的信號。

其六，代理權(quán)外觀表象的疊加效應(yīng)會創(chuàng)設(shè)代理權(quán)外觀。在表見代理實踐中，代理權(quán)的外觀表象要素往往不是單一、孤立的，而是經(jīng)常存在多個外觀表象要素的交織，有時能形成代理權(quán)外觀的閉環(huán)證據(jù)鏈?！耙患右淮笥诙钡拇頇?quán)外觀疊加效應(yīng)有助于強化相對人對代理權(quán)外觀表象的內(nèi)心確認(rèn)。倘若銀行高管在銀行交易場所和營業(yè)時間向相對人提供了銀行統(tǒng)一制作的名片，且使用了該行統(tǒng)一印制并加蓋公章的格式合同文本，就屬于代理權(quán)外觀表象要素的疊加，有助于強化相對人的善意信賴。

(四)法律和章程對代理權(quán)外觀的合理限縮

為保護(hù)被代理人公司及其投資者和利益相關(guān)者，公司法和公司章程對代理權(quán)濫用的限制會提高交易相對人的審慎注意義務(wù)，縮減代理權(quán)外觀范圍?；诠咀灾卧瓌t，登記在冊的公司章程也可自我設(shè)計遏制無權(quán)代理和表見代理風(fēng)險的自治規(guī)則。相對人可前往登記機關(guān)查詢章程，也可主動索要被代理人章程，因此章程條款會限制代理權(quán)外觀范圍。

為健全內(nèi)部合規(guī)體系、制衡法定代表人代表權(quán)、保護(hù)中小股東權(quán)益、培育理性審慎債權(quán)人，2005年《公司法》導(dǎo)入公司擔(dān)保民主決議制度。該法第16條要求公司對外提供擔(dān)保時依章程規(guī)定由董事會或股東會作出決議；主債務(wù)人為股東或?qū)嵖厝说?，須?jīng)股東會決議。第104條要求股份公司董事會對特定門檻以上的對外擔(dān)保召集股東會進(jìn)行表決。第121條要求上市公司股東會就一年內(nèi)擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的擔(dān)保作出決議，并由參會股東所持表決權(quán)2/3以上通過。第148條第1款第3項禁止董事高管違反章程規(guī)定，未經(jīng)股東會或董事會同意以公司財產(chǎn)對外提供擔(dān)保。

舉輕以明重。與表見代理制度相比，表見代表制度更強調(diào)相對人保護(hù)。其背后的理念是法定代表人具有法定性和唯一性，因而比代理人位高權(quán)重。既然《公司法》的上述四項條款要求相對人與法定代表人締約時要關(guān)注股東會決議或董事會決議，相對人與代理權(quán)限低于法定代表人代表權(quán)的代理人締約時更應(yīng)關(guān)注上述條款，并索要相應(yīng)的公司決議。因此，法律為相對人設(shè)定的謹(jǐn)慎注意義務(wù)會自動排除某些代理權(quán)外觀的表象要素，相對人必須就其善意信賴的代理權(quán)外觀承擔(dān)更大的舉證責(zé)任。

(五)代理權(quán)外觀表象要素的證據(jù)類型

行為人代理權(quán)外觀表象事實的類型及其傳遞的代理權(quán)外觀信息的確定性會影響善意相對人的合理信賴程度，攸關(guān)相對人的警覺度和自我保護(hù)措施的選擇，也會影響裁判者對相對人信賴合理性的判斷。由于代理權(quán)外觀表象要素是多元化的，相對人要在訴訟中主張其善意信賴的代理權(quán)外觀的存在，也往往需要借助多元化證據(jù)(當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見和勘驗筆錄)。

有學(xué)者將代理權(quán)表征力按由強到弱分為三類：授權(quán)行為本身強度最高；與授權(quán)行為直接相關(guān)的事實次之；與授權(quán)行為間接相關(guān)的事實再次之。將代理權(quán)外觀的證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)具有實益。若無相反證據(jù)推翻，相對人可憑直接證據(jù)推斷出授權(quán)行為存在及代理權(quán)發(fā)生的事實，盡管授權(quán)行為并未發(fā)生、行為人也缺乏代理權(quán)。表見代理中的相對人很少取得行為人具有代理權(quán)的直接證據(jù)；否則，爭議中的表見代理就會納入有權(quán)代理范疇。因此，表見代理中的相對人的直接證據(jù)主要指向代理權(quán)外觀自身，而非代理權(quán)自身。若代理權(quán)外觀體現(xiàn)為間接證據(jù)，相對人必須確信諸多間接證據(jù)能夠形成環(huán)環(huán)相扣、滴水不漏的證據(jù)鏈。實踐中的表見代理權(quán)限主要體現(xiàn)為間接證據(jù)。

三、相對人合理信賴代理權(quán)外觀時善意無過失的衡量標(biāo)準(zhǔn)

(一)“善意”與“無過失”的概念厘清

代理權(quán)外觀本身并不當(dāng)然意味著相對人“有理由相信”代理權(quán)外觀?！坝欣碛上嘈拧币话惚唤忉尀橄鄬θ恕吧埔鉄o過失”。相對人善意且無過失是表見代理的必要構(gòu)成要件；若相對人存在過失，則無權(quán)享受表見代理制度保護(hù)?！吧埔狻碧刂赶鄬θ擞捎诓恢阑虿涣私庑袨槿巳狈Υ頇?quán)的實情，而對代理權(quán)的真實狀態(tài)發(fā)生了認(rèn)識錯誤。因此，“善意”是符合法律規(guī)定并使利害關(guān)系人得以規(guī)避嚴(yán)格法律規(guī)則的認(rèn)知狀態(tài)或意志狀態(tài)?！盁o過失”指，相對人對行為人擁有代理權(quán)的信賴具有合理性，不存在過失。換言之，相對人必須信賴代理權(quán)外觀的事實表象，且在通常情況下盡到交易上應(yīng)有的審慎和注意之后仍深信不疑。

傳統(tǒng)民法理論將過失分為重過失、具體輕過失與抽象輕過失。重過失指，行為人未盡一般人應(yīng)盡的最起碼注意，而只要稍加注意，損害就不會發(fā)生。具體輕過失指，行為人未盡與處理自己事務(wù)同樣的注意。由于行為人的個體情況不同，過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也是具體的。抽象輕過失指，行為人未盡“善良家父”的注意，即具有一定知識、經(jīng)驗且誠實、謹(jǐn)慎的人應(yīng)有的注意。因具體輕過失屬主觀標(biāo)準(zhǔn)，我國通說將過失分為重大過失與一般過失( 抽象輕過失)。

依《民法總則》起草者的解釋，善意是指相對人不知道或不應(yīng)知道行為人實際上沒有代理權(quán)；無過失是指相對人不知情非由其過失造成。遺憾的是，該解釋未能精準(zhǔn)切割“善意”和“無過失”的邊界。因為，“善意”中的“不應(yīng)當(dāng)知道”本身已經(jīng)意味著相對人的“無過失”。

在民法學(xué)界，善意與無過失的關(guān)系仍存在三說之爭。甲說區(qū)分善意和無過失，將善意理解為單純的事實上不知情，對過失另作判斷。乙說以善意吸收無過失，認(rèn)為非因過失而不知方為善意。丙說以無過失吸收善意，認(rèn)為判斷交易相對人是否善意，通常從相對人在交易中是否有過失的角度予以界定。若相對人不符合表見代理的“善意且無過失”的要求， 就可直接表達(dá)為“有過失”。相對人的善意與惡意之別本質(zhì)上是有無過失的判斷。

筆者認(rèn)為，以上三說僅是立足不同角度的評論而已，相互之間并無本質(zhì)差異。若對“善意”采廣義說，則“善意”提法本身同時意味著不知情且無過失；若采取狹義說，則“善意”本身僅意味著不知情的客觀認(rèn)知狀態(tài)，并不包含對不知情的主觀心態(tài)的診斷。若無相反說明，本文中的相對人“善意”是廣義的，意味著：相對人不知情且對不知無過失。易言之，相對人不知道、也沒有義務(wù)知道行為人缺乏充分的代理權(quán)。

(二)兼采主客觀標(biāo)準(zhǔn)的折中理性人標(biāo)準(zhǔn)

不同相對人的智商、情商、知識和經(jīng)驗具有差異性。有些睿智的相對人雖能一眼識破代理權(quán)外觀表象、明知行為人缺乏代理權(quán)，仍故意與行為人實施對被代理人不利的法律行為。而有些缺乏經(jīng)驗的相對人則無法識破表見代理權(quán)的外觀表象，無力洞悉行為人缺乏代理權(quán)的客觀事實，因而只能被動地與行為人實施法律行為。因此，采納何種標(biāo)準(zhǔn)判斷相對人的主觀善意和無過失，遂成為表見代理糾紛中的焦點事實問題。

相對人是否已履行合理審慎義務(wù)的衡量有主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)(理性人標(biāo)準(zhǔn))之別。主觀標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)特定相對人是否恪盡其實際擁有的謹(jǐn)慎、注意、能力、知識和經(jīng)驗。注意能力越強，注意義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)越高；反之亦然。該標(biāo)準(zhǔn)考慮到不同相對人的注意能力差異(如民事主體和商事主體、限制行為能力人和完全民事行為能力人)，具有因人制宜的精準(zhǔn)性和個性化。但缺點是袒護(hù)了生性魯莽輕率、大意粗心和缺乏責(zé)任心的相對人，無法倒逼相對人審慎勤勉地對行為人的代理權(quán)開展謹(jǐn)慎調(diào)查，并積極索要和認(rèn)真核查證明代理人代理權(quán)所需的委托授權(quán)文件。

而客觀標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)與相對人具有可比性的普通理性人在相同或類似情形下應(yīng)盡的審慎和注意程度，反映了大多數(shù)交易伙伴的實際審慎水平。學(xué)界通常主張在判斷相對人信賴的合理性時采理性人標(biāo)準(zhǔn)，將理性人嵌入個案情境之中，以判斷其是否會對代理權(quán)外觀產(chǎn)生合理信賴，進(jìn)而得出個案當(dāng)事人之信賴是否合理的結(jié)論。理性人標(biāo)準(zhǔn)實系羅馬法中的“善良家父”標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代社會的新提法。理性人標(biāo)準(zhǔn)與個案中的相對人的特殊注意能力完全脫鉤，具有客觀中立性，會督促能力弱的相對人更加細(xì)心謹(jǐn)慎，或聘請專業(yè)輔助人(如商業(yè)律師)與行為人實施法律行為。但缺點是，加重了智慧平庸的相對人的注意義務(wù)，而且會放縱比普通相對人更聰明睿智的相對人。

由于前述主客觀標(biāo)準(zhǔn)均有美中不足之處，建議兼采二者之長，確立以理性人標(biāo)準(zhǔn)為主、主觀標(biāo)準(zhǔn)為輔的折中理性人標(biāo)準(zhǔn)：原則上以具有通常智商情商、知識經(jīng)驗的普通理性相對人在相同或者近似場合所盡到的理性謹(jǐn)慎、注意勤勉、警覺和經(jīng)驗作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。相對人若能跨越該門檻，就應(yīng)被認(rèn)定為善意相對人。若有證據(jù)證明特定相對人的實際注意能力明顯高于普通理性人標(biāo)準(zhǔn)，則改采相對人的主觀標(biāo)準(zhǔn)。折中理性人標(biāo)準(zhǔn)有助于激活相對人的審慎勤勉和自我保護(hù)意識，懲戒相對人心安理得的疏忽懈怠行為和尋求規(guī)則套利的機會主義行為。

(三) 裁判者運用折中理性人標(biāo)準(zhǔn)時的自由心證

折中的理性人標(biāo)準(zhǔn)雖公平合理，但裁判者在具體個案中仍會面臨可訴性難題，因而在認(rèn)定表見代理事實時離不開自由心證。

首先，理性人標(biāo)準(zhǔn)雖然是虛擬的，但并非不可知。裁判者要依誠實信用原則和公序良俗的法律和道德要求，提煉出絕大多數(shù)相對人的智商情商、知識經(jīng)驗的公約數(shù)作為理性人標(biāo)準(zhǔn)。

其次，理性人雖是抽象的，但裁判者應(yīng)盡力尋求與爭議個案中的相對人相匹配的、盡可能具體的理性人標(biāo)準(zhǔn)。銀行家、律師、會計師、資產(chǎn)評估師、保薦代表人、公證員和醫(yī)生作為專業(yè)人士在其熟悉的交易領(lǐng)域中所盡的注意義務(wù)程度相應(yīng)更高，不能適用一般人的注意標(biāo)準(zhǔn)。例如，在銀行員工表見代理個案中，理性人標(biāo)準(zhǔn)必須細(xì)化為具體的銀行交易伙伴，然后將其代入爭議項下的交易場景，進(jìn)而判斷相對人的合理信賴度、過失之有無和過失程度，最終確定表見代理的構(gòu)成與否。理性民事主體和理性商事主體的標(biāo)準(zhǔn)不同。商人和金融消費者的注意能力和責(zé)任不同，金融消費者群體內(nèi)部的注意能力和專業(yè)水準(zhǔn)也大相徑庭。若相對人是長期與銀行開展業(yè)務(wù)的資深專業(yè)人員，裁判者就應(yīng)適用理性的專業(yè)人士標(biāo)準(zhǔn)。在筆者檢索的金融機構(gòu)表見代理案件中，大部分裁判文書把相對人視為投資者，認(rèn)為投資者理應(yīng)盡其所擁有的專業(yè)知識和謹(jǐn)慎，并以相對人未盡投資者應(yīng)盡的核實義務(wù)為由否認(rèn)表見代理。而在實踐中，購買理財產(chǎn)品的相對人大都是普通消費者。裁判者苛求其不但要竭盡所能核實交易中的每個細(xì)節(jié)、閱讀幾十頁格式合同文本，而且要深入考察核實銀行員工的代理權(quán)限并不現(xiàn)實，也不符合交易習(xí)慣。筆者建議將銀行理財產(chǎn)品的相對人理解為普通理性的金融消費者群體。裁判者在判斷相對人是否已盡核實義務(wù)時，不應(yīng)對金融消費者過于苛責(zé)，而應(yīng)適度放寬善意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人曾多次與其進(jìn)行相關(guān)交易的情形，更應(yīng)認(rèn)定金融消費者的善意無過失狀態(tài)。

其三，在認(rèn)定相對人的善意和無過失證據(jù)時，裁判者應(yīng)慎用自由心證權(quán)。裁判者應(yīng)“結(jié)合個人生活經(jīng)驗，綜合考慮相對人合理信賴的關(guān)鍵因素，包括但不限于交易慣例、代理權(quán)表象形式、交易地點、交易性質(zhì)、交易金額、行為人知識、行為能力和品質(zhì)、行為所用語言及文字確定性等”來判斷相對人是否善意，法國法不僅關(guān)注相對人對代理權(quán)外觀和客觀情況是否有調(diào)查核實義務(wù)，而且關(guān)注是否存在免除善意相對人核實義務(wù)的特定客觀環(huán)境。這對我國有啟發(fā)意義。最高法院在邯煌公司、杭州銀行北京分行票據(jù)損害責(zé)任糾紛再審案中強調(diào)了票據(jù)貼現(xiàn)申請人對合規(guī)操作銀行業(yè)務(wù)的注意義務(wù)。本案中的相對人不是民事主體，而是商主體，因而注意義務(wù)重于民事主體(包括金融消費者)。

其四，若相對人未能克盡理性人標(biāo)準(zhǔn)，則存在過失，不構(gòu)成表見代理。相對人即使克盡理性人標(biāo)準(zhǔn)，但若未盡其作為專業(yè)理性人本應(yīng)具備的更高程度的注意義務(wù)，仍存在過失，不構(gòu)成表見代理。若竭盡折中理性人標(biāo)準(zhǔn)、仍無法發(fā)現(xiàn)相對人在核查行為人代理權(quán)有效性與合法性方面存在的過失，則相對人主張表見代理之訴請應(yīng)予保護(hù)。

(四)相對人主張善意時的舉證責(zé)任分配

有學(xué)者提出，無權(quán)代理制度中相對人的善意屬于推定善意。只要被代理人不能證明相對人在訂立合同之時知道“代理人”無代理權(quán)，相對人即為善意。也有學(xué)者介紹，法國法中的善意通常指推定善意。除非有相反證據(jù)推翻，即可認(rèn)定相對人善意。依推定說，被代理人欲推翻表見代理的適用，必須舉證證明相對人明知或應(yīng)知代理權(quán)缺乏的真相。換言之，除非被代理人有相反證據(jù)，即可認(rèn)定相對人為善意。

此說值得商榷。相對人要主張表見代理保護(hù)，必須舉證證明自己對表見代理權(quán)外觀表象深信不疑，即相對人不知、也無義務(wù)知道行為人缺乏充分代理權(quán)，且對不知無過失。我國民事立法確立了表見代理情形下的被代理人友好型證據(jù)規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?72條和《合同法》第49條規(guī)定的表見代理制度均采取了“誰主張，誰舉證”的被代理人友好型政策。裁判者首先推定無權(quán)代理行為不能拘束被代理人(本人)，除非相對人能自證清白、舉證證明其有理由信賴代理權(quán)外觀。相對人有義務(wù)就其主張的善意相對人身份承擔(dān)以下舉證責(zé)任：一是行為人擁有代理權(quán)外觀表象；二是相對人已就代理權(quán)外觀的真實性與合法性盡到審慎核實義務(wù)，仍無法發(fā)現(xiàn)代理權(quán)瑕疵；三是與無權(quán)代理人簽約時無明知之惡意，亦無應(yīng)知而不知之過失，因而有合理理由信賴無權(quán)代理人的表見代理權(quán)限。核心證據(jù)是相對人已對代理權(quán)外觀盡到審慎核查的注意義務(wù)。若相對人舉證不能，則表明其有惡意或過失，不能滿足表見代理合理信賴的構(gòu)成要件。

相比之下，立法者設(shè)計了表見代表情形下的相對人友好型證據(jù)規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?04條(《合同法》第50條)確立了相對人善意推定、越權(quán)代表行為有效推定的規(guī)則，除非法人能舉證證明相對人在締約時明知或應(yīng)知法定代表人越權(quán)簽約的事實。相對人善意推定的理念是，既然法定代表人是法人精挑細(xì)選的唯一法定對外代表機關(guān)，立法者有理由推定理性相對人有正當(dāng)理由善意信賴表見代表的外觀法律事實。表見代表制度與表見代理制度均禮讓善意相對人，但禮讓程度不同。這種差異化政策在實體法規(guī)則與證據(jù)規(guī)則中均有體現(xiàn)。證據(jù)規(guī)則根植于信息資源配置的不均衡及法定代表人與代理人的不同角色。法定代表人是法定的、唯一的，而代理人通常是意定的、多元的。在通常情況下，高階位法定代表人的代表權(quán)限比低階位代理人的代理權(quán)限更容易創(chuàng)設(shè)善意相對人對法人意思表示的合理信賴。

(五)代理權(quán)外觀相關(guān)環(huán)境的精準(zhǔn)類型化

代理權(quán)外觀表象離不開特定場景。相對人要主張自己無過失，必須證明自己已對構(gòu)成代理權(quán)外觀及其相關(guān)交易背景進(jìn)行了審慎調(diào)查。法國學(xué)者米歇爾·布杜將諸種客觀環(huán)境分為三類：應(yīng)存疑并深入核實的環(huán)境、按慣例應(yīng)核實的環(huán)境和豁免核實義務(wù)的環(huán)境。但客觀環(huán)境的類型化難以一概而論，只能在個案中綜合考量信息占有狀況、交易性質(zhì)、代理權(quán)外觀表象的誤導(dǎo)性與漏洞等因素予以具體判斷。

倘若公司員工所持授權(quán)委托書有涂改、偽造和變造的蛛絲馬跡，代理行為可能會給被代理人或相對人造成重大損失，代理行為違反交易習(xí)慣和基本生活常識，相對人就應(yīng)提高警惕并向被代理人核實代理權(quán)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性和有效性。相對人若首次與陌生公司員工締結(jié)巨額合同，當(dāng)然應(yīng)直接向被代理人核實代理權(quán)；若長期與特定員工順利開展交易、代理權(quán)存續(xù)期間較長或行為人所處崗位具有代理權(quán)，則相對人的核實義務(wù)可予免除。

理性相對人既要關(guān)注行為人的代理權(quán)外觀表象，也要關(guān)注與行為人締結(jié)的交易結(jié)構(gòu)和背景的正當(dāng)性與合法性。最高法院在李子江與中國工商銀行白山分行金融借款合同糾紛申訴案中否定了表見代理，可見，無論是銀行向自然人借款(而非儲蓄)的反常做法、畸高的銀行借款利率(年利率30%)，抑或資金流向(銀行外第三人)，都是理性相對人注意的內(nèi)容。但這三項內(nèi)容雖不直接指向代理權(quán)外觀，但提高了相對人的審慎注意義務(wù)程度、降低了相對人善意信賴行為人代理權(quán)外觀的蓋然性。

(六)被代理人的質(zhì)證權(quán)和反證權(quán)

基于“誰主張、誰舉證”的一般證據(jù)規(guī)則，相對人有義務(wù)就其主張的善意相對人身份承擔(dān)舉證責(zé)任。鑒于信息占有和風(fēng)控能力的不均衡狀態(tài)，相對人雖無義務(wù)證明代理人和被代理人內(nèi)部關(guān)系中的代理權(quán)授予事實，但有義務(wù)舉證證明自己善意信賴代理權(quán)外觀。

代理人和被代理人的法律地位和民事權(quán)利是平等的。由于表見代理制度旨在調(diào)和意思自治原則和保護(hù)外部交易安全之間的矛盾和沖突、僅提供例外保護(hù)善意相對人的法律規(guī)則，法律必須尊重和保護(hù)被代理人的質(zhì)證權(quán)和舉證權(quán)。被代理人若想否定表見代理之法律后果，必須舉反證推翻原告相對人的善意相對人身份、證明相對人對代理權(quán)外觀的信賴存在惡意或重大過失，尤其是未履行對代理權(quán)的審慎核查義務(wù)。

四、被代理人的抗辯事由：無過錯原則，抑或已盡風(fēng)控義務(wù)

表見代理旨在維護(hù)交易安全，保護(hù)相對人的信賴?yán)?，由被代理人承?dān)代理行為有效的法律后果。由于表見代理的實質(zhì)是分配交易風(fēng)險，在表見代理案件中的被代理人通常會窮盡所有法律依據(jù)和法理資源，以擺脫表見代理責(zé)任。有些被代理人甚至辯稱自己無過錯、無咎可責(zé)且行為人缺乏代理權(quán)，以否定表見代理構(gòu)成。因此，需要探討的問題是，被代理人過錯是否表見代理的必要構(gòu)成要件？

(一)被代理人過錯(或可歸責(zé)性)要件之爭

贊成說認(rèn)為，表見代理既要求相對人善意無過失，也要求被代理人對權(quán)利外觀的發(fā)生和存續(xù)存在過失。理由有四。首先，公平原則普適于所有民事法律行為。雖表見代理制度旨在維護(hù)交易安全和保護(hù)相對人合理信賴，但忽視被代理人行為可歸責(zé)性會損害被代理人利益，有違公平原則。其二，表見代理制度體現(xiàn)了被代理人意思自治和相對人善意信賴保護(hù)兩種不同價值目標(biāo)的沖突和博弈。被代理人就其具有可歸責(zé)性的無權(quán)代理擔(dān)責(zé)，有利于平衡相對人和被代理人的利益關(guān)系。其三，被代理人過錯體現(xiàn)意思自治原則。若強制被代理人對其缺乏意思表示的行為擔(dān)責(zé)，顯然有悖意思自治原則。其四，盜用印章不構(gòu)成表見代理，乃因被代理人非因自己意思而喪失對印章控制。同理，遺失物和盜贓物也不適用善意取得制度。

而反對說認(rèn)為，表見代理的成立僅要求相對人善意無過失地信賴代理人享有代理權(quán)即可，至于被代理人主觀上有無過失在所不問。其理由有三：其一，表見代理旨在保護(hù)交易安全和善意第三人信賴?yán)?。既然代理人作為擴張或補充私法自治之手足、延長被代理人意思表示之喉舌，法律本應(yīng)尊重被代理人的意思和利益。但為緩和被代理人意思自治和外部交易安全之間的張力、兼顧被代理人微觀個體的靜態(tài)安全與宏觀整體的動態(tài)安全，有必要確立表見代理制度對純粹無權(quán)代理制度的例外制度突破。由于表見代理制度旨在保護(hù)相對人的合理信賴及維護(hù)交易安全，在無權(quán)代理行為已具備代理權(quán)外觀的前提下若再附加被代理人過錯要件，必然會削弱表見代理制度功能，導(dǎo)致相對人蒙受損失。其二，苛求相對人證明被代理人過錯難度較大，被代理人會千方百計予以否認(rèn)，進(jìn)而導(dǎo)致訴訟增加。其三，雖不強調(diào)被代理人過錯的特別要件，但代理權(quán)外觀表象的存在已意味著被代理人行為的可歸責(zé)性。

(二)否定被代理人過錯要件的立法和裁判立場

《合同法》第49條僅要求“相對人有理由相信行為人擁有代理權(quán)”，并未要求被代理人具有過錯或可歸責(zé)性。其背后的立法理念是，相對人之善意并當(dāng)然意味著被代理人之惡意或過失。表見代理制度旨在維護(hù)交易安全，相對人只要證明自己和無權(quán)代理人訂立合同時無過失即可，至于被代理人對無權(quán)代理人訂立合同是否有過失，相對人有時難以證明，并不以此為構(gòu)成要件?！睹穹ǖ洹返?72條仍未提及被代理人過錯。其中的立法花絮是，《民法總則》第三次審議稿第176條曾以但書形式規(guī)定了被代理人可歸責(zé)性，但最終通過的《民法總則》刪除了該條款。這意味著立法者一以貫之地排除被代理人過錯要件。

在立法者引領(lǐng)下，絕大部分法院判例與之步調(diào)一致。如，最高法院在中國工商銀行澄邁支行、海南贛豐肥業(yè)有限公司金融借款合同糾紛二審判決中指出，“表見代理制度的法律意義在于保護(hù)善意第三人的信賴?yán)婧兔袷陆灰椎陌踩?，法律強制被代理人承?dān)相應(yīng)的法律后果?！币灿猩贁?shù)判例以被代理人過錯為構(gòu)成要件。例如，最高法院在楊武、中國工商銀行廣元市分行民間借貸糾紛再審案中指出：“表見代理是指被代理人因疏忽的表見行為引起了善意第三人對無權(quán)代理人有代理權(quán)的合理信賴”。該判例為表見代理構(gòu)成要件注入了“被代理人疏忽”的主觀過錯因素。筆者主張排除被代理人過錯作為表見代理構(gòu)成要件。

首先，意思自治和交易安全具有同等價值。兩種價值沒有高低貴賤之別，理應(yīng)獲得法律的平等和均衡保護(hù)。裁判者不能厚此薄彼、以犧牲一方利益為代價而成全另一方利益。但表見代理制度的本質(zhì)是對絕對意思自治原則的必要修正和適度突破，因而不能將表見代理討論拘泥于意思自治的狹隘視野。正因排除被代理人過錯要件旨在強調(diào)對相對人的合理信賴保護(hù)、而非闡釋被代理人的意思自治，德國學(xué)者拉倫茨指出，表見代理體現(xiàn)的信賴責(zé)任所涉問題已超出意思自治范疇。實際上，表見代理的五大構(gòu)成要件已充分體現(xiàn)對被代理人和相對人的均衡保護(hù)，提取了意思自治原則和交易安全原則之間的最大公約數(shù)。

其次，強調(diào)被代理人過錯要件會導(dǎo)致表見代理制度的名存實亡。與其他民事制度相比，表見代理制度是遏制代理風(fēng)險外溢、維護(hù)交易安全最有效的救濟(jì)制度。從抽象理論看，善意相對人面臨兩個救濟(jì)選項：表見代理制度和侵權(quán)責(zé)任制度。善意相對人若能舉證證明被代理人過錯誤導(dǎo)其信賴行為人具有代理權(quán)進(jìn)而與之交易，也可對被代理人提起侵權(quán)賠償之訴。若善意相對人以表見代理為據(jù)主張權(quán)利，裁判者就不應(yīng)援引一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件苛責(zé)主張表見代理保護(hù)的善意相對人。

其三，實踐中的授權(quán)表見型、權(quán)限逾越型和權(quán)限延續(xù)型代理權(quán)外觀背后往往蘊含著被代理人過錯。被代理人過錯作為主觀思想狀態(tài)主要通過自身或相對人的客觀行為展示出來，而導(dǎo)致善意相對人合理信賴的行為人代理權(quán)外觀就是被代理人可歸責(zé)性的最佳證據(jù)。即使把可歸責(zé)性列為表見代理構(gòu)成要件，善意相對人既然能證明存在其合理信賴的代理權(quán)外觀且與被代理人存在因果關(guān)系，也就不必另行重復(fù)舉證，以證明被代理人過錯。當(dāng)然，被代理人若確無過錯，可在相對人擔(dān)責(zé)后依法向行為人追償。

其四，引入被代理人過錯要件會滋生案件裁判的不確定性。無論在表見代理糾紛案件，抑或在侵權(quán)責(zé)任案件中，不同裁判者對過錯及其相關(guān)證據(jù)的理解都會仁智互見。例如，河南省高院在廣發(fā)銀行鄭州商鼎支行、劉國民追償權(quán)糾紛案中認(rèn)為，“劉國民的損失與王洪新作為廣發(fā)銀行負(fù)責(zé)人的特殊身份有關(guān)，也與廣發(fā)銀行制度不健全、用人失察，公章管理不善密不可分，廣發(fā)銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。但最高法院認(rèn)為，“該認(rèn)定缺乏相應(yīng)事實及法律依據(jù)，且廣發(fā)銀行是否存在過錯，應(yīng)否承擔(dān)過錯賠償責(zé)任需進(jìn)一步審理查明。”同案不同判會破壞表見代理制度的可預(yù)見性和穩(wěn)定性。而不附加被代理人過錯有助于促進(jìn)同案同判，提高交易透明度，維護(hù)交易安全。

(三)作為表見代理構(gòu)成要件的因果關(guān)系

表見代理中的相對人善意信賴行為人代理權(quán)外觀與被代理人的行為(作為或不作為)須有直接因果關(guān)系。主張被代理人過錯要件說，旨在免除被代理人的責(zé)任和風(fēng)險。而因果關(guān)系作為表見代理構(gòu)成要件，也旨在排除或減輕被代理人責(zé)任，二者異曲同工。若不考慮被代理人的主觀心態(tài)因素，因果關(guān)系本身足以彰顯被代理人的可責(zé)難性。

有學(xué)者主張借鑒法國表見代理理論，將被代理人與外觀事實間的關(guān)聯(lián)性內(nèi)置于相對人的合理信賴因素，通過確認(rèn)被代理人與代理權(quán)外觀之間的關(guān)聯(lián)性因素，以限制相對人合理信賴、降低表見代理制度濫用風(fēng)險。誘因說認(rèn)為，表見代理與善意取得的制度價值取向相同，善意取得的判斷標(biāo)準(zhǔn)也適用于表見代理，相對人信賴的權(quán)利外觀事實須由被代理人語言或行為導(dǎo)致，否則被代理人無須擔(dān)責(zé)。過錯說也強調(diào)因果關(guān)系的重要性：如果代理權(quán)外觀的產(chǎn)生與被代理人無關(guān)，被代理人就不應(yīng)就無權(quán)代理行為擔(dān)責(zé)。為避免表見代理構(gòu)成要件的疊床架屋、平衡代理人意思自治和相對人善意信賴保護(hù)的雙重價值目標(biāo)，筆者建議將被代理人可歸責(zé)性由被代理人主觀過錯置換為因果關(guān)系，進(jìn)而重塑表見代理構(gòu)成要件體系。

(四)切斷因果關(guān)系的風(fēng)險歸責(zé)抗辯

為適度排除被代理人的表見代理責(zé)任，在不考慮被代理人過錯的前提下，被代理人無咎可責(zé)的主要抗辯事由就是：相對人善意信賴的行為人代理權(quán)外觀與被代理人行為之間缺乏因果關(guān)系。而因果關(guān)系的判斷又離不開表見代理風(fēng)險的劃分原則。德國學(xué)者卡納里斯首倡風(fēng)險歸責(zé)原則。他認(rèn)為，表見代理不以被代理人有過錯作為構(gòu)成要件，只要代理權(quán)表象由其風(fēng)險范圍內(nèi)的因素造成即可，因此必須要分清被代理人和相對人的風(fēng)險領(lǐng)域。要綜合考慮：在風(fēng)險現(xiàn)實化之前，誰更可能控制該風(fēng)險；在風(fēng)險現(xiàn)實化之后誰更應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險；誰開啟了風(fēng)險；誰提升了風(fēng)險；誰更有能力控制風(fēng)險的發(fā)生和提升；誰更有能力轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險；誰因該風(fēng)險而獲益。

鑒于被代理人是表見代理風(fēng)險外溢的主要源頭，基于信息占有不對稱和風(fēng)險控制能力之差異，在被代理人和相對人之間合理分配無權(quán)代理風(fēng)險帶來的不利法律后果，具有公平性、正當(dāng)性和可操作性。若創(chuàng)設(shè)代理權(quán)表象的風(fēng)險源在被代理人的控制義務(wù)和控制能力的范圍之內(nèi)，則表見代理成立，被代理人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果；反之，則否。因此，被代理人要主張基于因果關(guān)系的風(fēng)險歸責(zé)抗辯，必須舉證證明以下事實：一是代理權(quán)外觀表象風(fēng)險并非由被代理人制造或加??；二是被代理人沒有能力和義務(wù)預(yù)見和控制代理權(quán)外觀表象風(fēng)險的滋生和蔓延；三是被代理人未從代理權(quán)表象風(fēng)險中受益；四是由相對人和行為人承擔(dān)風(fēng)險后果更符合公平和誠信原則。

(五)假章抗辯

有些公司員工故意偽造和使用假公章、以公司名義與相對人締約，既能以假亂真，也能逃避公司用印監(jiān)管。其所在公司在應(yīng)訴時也往往試圖通過將該印章鑒定為假印章而擺脫表見代理風(fēng)險。無權(quán)代理員工也深諳該策略，因而更肆無忌憚：若交易成功，各方皆大歡喜；若交易失敗，公司雇主可免責(zé)，偽造和使用印章之舉似乎不違反對公司的忠誠義務(wù)。

1998年最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第4條和第5條第1款嚴(yán)格區(qū)分業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同書等代理權(quán)外觀證明的借用與盜用、偽造：前一場合構(gòu)成表見代理，被代理人對善意相對人擔(dān)責(zé)；而后一情形構(gòu)成狹義無權(quán)代理，被代理人不擔(dān)責(zé)。但該觀點在裁判實踐中有時會走向“看章不看人”的極端。

為正本清源，最高人民法院2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱“九民紀(jì)要”)指出，“被代理人以代理人事后已無代理權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持?！币虼?，公司員工尤其是高管的身份和地位的公信力遠(yuǎn)比公章重要。公司僅以其員工使用了假印鑒為由并不能阻止表見代理成立。

(六)系爭合同超越經(jīng)營范圍的抗辯

基于法無禁止即可為的意思自治理念，公司可依法開展的經(jīng)營活動并不限于章程載明的經(jīng)營范圍。即使公司的經(jīng)營活動超越章程載明的經(jīng)營范圍，也并不必然損害公司和股東利益。因此，無權(quán)代理項下的系爭合同超越公司經(jīng)營范圍并不必然違法，更不能阻卻表見代理的構(gòu)成。

有裁判文書以銀行員工行為超越經(jīng)營范圍為由否定表見代理。如，最高法院在廣發(fā)銀行鄭州商鼎支行、劉國民追償權(quán)糾紛再審案中認(rèn)為，劉國民應(yīng)當(dāng)知道該借款不屬于金融機構(gòu)經(jīng)營范圍的業(yè)務(wù)，在此情況之下，其仍然提供擔(dān)保，未盡到應(yīng)有注意義務(wù)、存在過錯，不屬于善意相對人。因此，王洪新的行為不符合《合同法》第49條、第50條規(guī)定的表見代理、表見代表之情形，不構(gòu)成表見代理或表見代表。

《商業(yè)銀行法》第3條規(guī)定了14項商業(yè)銀行業(yè)務(wù)并要求經(jīng)營范圍由章程規(guī)定并報批。因此，要認(rèn)定相對人明知或應(yīng)知行為人的代理行為超越銀行經(jīng)營范圍，銀行必須舉證其已將其章程提交相對人或已將其公示。但從目前公司登記實踐看，相對人仍無法在國家企業(yè)信用信息查詢系統(tǒng)查詢銀行章程。因此，若善意相對人合理信賴代理權(quán)外觀的證據(jù)較為充分，而銀行僅以其章程規(guī)定的經(jīng)營范圍對抗表見代理制度，理據(jù)并不充分。

(七)公司員工構(gòu)成犯罪并不必然阻卻表見代理

在實踐中，有裁判文書以銀行員工犯罪為由而否定表見代理，也有裁判文書持不同觀點。河南省高級法院在廣發(fā)銀行鄭州商鼎支行、劉國民追償權(quán)糾紛案中認(rèn)為，“與林杰簽訂《合作協(xié)議》的廣發(fā)銀行原法定代表人王洪新雖涉嫌合同詐騙，但其詐騙行為并非《合同法》第52條所規(guī)定的導(dǎo)致合同無效的情形，《合作協(xié)議》為有效協(xié)議”。最高法院再審裁定推翻了這一看法：“因案涉《合作協(xié)議》是王洪新使用偽造的廣發(fā)銀行印章，假冒該行的名義與林杰簽訂，該協(xié)議不是廣發(fā)銀行的真實意思表示，也不屬于王洪新履行其職務(wù)的行為，且王洪新的行為亦不構(gòu)成表見代理或表見代表，故該《合作協(xié)議》對廣發(fā)銀行不產(chǎn)生法律拘束力。”

但最高法院在富滇銀行昆明海源北路支行、富滇銀行昆明高新支行儲蓄存款合同糾紛再審案中否定了以刑代民的簡單粗暴觀點：“一審、二審判決關(guān)于案涉兩份《定期協(xié)議存款合同書》有效的認(rèn)定，具有事實和法律依據(jù)，并無不當(dāng)?！?鑒于民事關(guān)系與刑事關(guān)系原則上并行不悖、而且在多數(shù)情況下理順民事關(guān)系是正確審理刑事案件的前提和基礎(chǔ)，筆者贊同刑民并進(jìn)、和而不同的立場，因而不宜將公司員工犯罪作為阻卻表見代理的抗辯事由。

五、結(jié)論

由于表見代理制度是對無權(quán)代理制度增設(shè)的例外規(guī)則，建議審慎重塑表見代理的五大構(gòu)成要件：一是行為人在實施代理行為時缺乏必要代理權(quán)；二是行為人存在代理權(quán)外觀表象事實；三是相對人對代理權(quán)外觀的信賴善意無過失；四是相對人基于善意信賴而與行為人實施民事法律行為；五是相對人善意信賴的行為人代理權(quán)外觀與被代理人創(chuàng)設(shè)代理權(quán)外觀的行為存在直接因果關(guān)系。

代理權(quán)外觀表象要素(如被代理人行為、印信資料、交易習(xí)慣、特定關(guān)系和營業(yè)時間內(nèi)的經(jīng)營場所)具有真實性、客觀性、可識別性、穩(wěn)定性和多元化，需要精準(zhǔn)識別。為保護(hù)被代理人和利益相關(guān)者，公司法和公司章程遏制代理權(quán)濫用的制度設(shè)計也會提高相對人的審慎注意義務(wù)，縮減代理權(quán)外觀范圍。行為人代理權(quán)外觀表象的不同類型及其傳遞的代理權(quán)外觀信息的確定性和精準(zhǔn)度會影響善意相對人的合理信賴程度、警覺度和自我保護(hù)措施選擇的適當(dāng)性，也會影響裁判者對相對人信賴合理性的判斷。由于代理權(quán)外觀表象要素是多元性的，相對人主張善意信賴的代理權(quán)外觀存在時也需要借助多元化證據(jù)。

基于“誰主張、誰舉證”的一般證據(jù)規(guī)則，相對人要主張表見代理保護(hù)，必須就其善意且無過失的身份承擔(dān)舉證責(zé)任。被代理人對此享有質(zhì)證權(quán)和反證權(quán)。信息占有狀況與舉證責(zé)任成正比。信息占有不對稱是認(rèn)定作為相對人是否善意的關(guān)鍵酌定因素，也是適度降低相對人舉證負(fù)擔(dān)的正當(dāng)性依據(jù)。與普通企業(yè)相比，銀行具有特殊性，不應(yīng)將銀行內(nèi)控失靈導(dǎo)致的表見代理風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給相對人。要斟酌相對人身份之不同，確定相對人是否善意且無過失地信賴代理權(quán)外觀。在判斷金融消費者對銀行員工代理權(quán)外觀的善意信賴時應(yīng)采取金融消費者友好型理念。在判斷相對人是否善意無過失時，應(yīng)確立以理性人標(biāo)準(zhǔn)為主、主觀標(biāo)準(zhǔn)為輔的折中理性人標(biāo)準(zhǔn)：若有證據(jù)證明特定相對人的實際注意能力明顯高于普通理性人標(biāo)準(zhǔn)，則改采相對人的主觀標(biāo)準(zhǔn)。裁判者要依誠實信用原則和公序良俗的法律和道德要求，提煉出絕大多數(shù)相對人的智商情商、知識經(jīng)驗水準(zhǔn)的公約數(shù)作為理性人標(biāo)準(zhǔn)。理性相對人既要關(guān)注代理權(quán)外觀表象，也要關(guān)注交易結(jié)構(gòu)和背景的正當(dāng)性與合法性。相對人必須證明自己已對構(gòu)成代理權(quán)外觀及其相關(guān)交易背景進(jìn)行了審慎調(diào)查。交易背景的類型化只能在個案中斟酌多種因素而定。

被代理人過錯不是表見代理的構(gòu)成要件。強調(diào)被代理人過錯要件會導(dǎo)致表見代理制度的名存實亡。表見代理的五大構(gòu)成要件已充分體現(xiàn)對被代理人和相對人的均衡保護(hù)，提取了意思自治原則和交易安全原則之間的最大公約數(shù)。被代理人要免于承擔(dān)表見代理后果，就必須舉證推翻相對人的“善意信賴”，否定行為人代理權(quán)外觀，或者切斷相對人善意信賴的行為人代理權(quán)外觀與被代理人行為之間的因果關(guān)系。而因果關(guān)系判斷離不開表見代理風(fēng)險的劃分原則。鑒于被代理人是表見代理風(fēng)險外溢的主要源頭，基于信息占有不對稱和風(fēng)險控制能力之差異，在被代理人和相對人之間合理分配無權(quán)代理風(fēng)險帶來的不利法律后果，具有公平性、正當(dāng)性和可操作性。公司員工使用假印鑒、系爭合同超越經(jīng)營范圍和行為人構(gòu)成犯罪并不必然阻卻表見代理。

建議以落實《民法典》第172條為契機，在司法解釋中審慎重構(gòu)并嚴(yán)格界定表見代理的五大構(gòu)成要件，兼顧交易安全和意思自治，實現(xiàn)被代理人利益和善意相對人合理信賴?yán)嬷g的動態(tài)平衡，倒逼被代理人從源頭上預(yù)防表見代理風(fēng)險外溢，提高交易的穩(wěn)定性和可預(yù)期性，提升交易相對人的安全感，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。