萬志前， 周賢桀

(華中農(nóng)業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院， 農(nóng)業(yè)農(nóng)村法治創(chuàng)新研究中心, 湖北 武漢 430070)

植物新品種獲得品種權(quán)僅僅是一種手段，將品種權(quán)轉(zhuǎn)化為種業(yè)企業(yè)的市場核心競爭力，促進(jìn)農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展，提高農(nóng)產(chǎn)品國際競爭力，才是植物新品種保護(hù)制度的最終目的。《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)第1條開宗明義規(guī)定，“鼓勵培育和使用植物新品種”；《中華人民共和國種子法》(2021年12月24日第3次修正)(以下簡稱《種子法》)第25條第2款明確規(guī)定，“國家鼓勵和支持種業(yè)科技創(chuàng)新、植物新品種培育及成果轉(zhuǎn)化?！苯陙?，我國圍繞農(nóng)業(yè)科技創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化提出了一系列的政策要求：2020年10月29日通過的“十四五規(guī)劃”和2021年1月4日發(fā)布的“中央一號文件”均強(qiáng)調(diào)，要“有序推進(jìn)生物育種產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用”；2021年7月9日中央全面深化改革委員會第二十次會議通過的《種業(yè)振興行動方案》提出，“加快成果轉(zhuǎn)化推廣應(yīng)用”；同年9月22日中共中央國務(wù)院聯(lián)合印發(fā)的《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要(2021-2035年)》強(qiáng)調(diào)，“健全運(yùn)行高效順暢、價值充分實(shí)現(xiàn)的運(yùn)用機(jī)制”；同年11月12日國務(wù)院印發(fā)的《“十四五”推進(jìn)農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化規(guī)劃的通知》(國發(fā)〔2021〕25號)強(qiáng)調(diào)，“加快實(shí)施農(nóng)業(yè)生物育種重大科技項(xiàng)目，有序推進(jìn)生物育種產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用”。

我國擁有數(shù)量豐富的植物新品種，自1999年4月農(nóng)業(yè)部開始受理植物新品種權(quán)(以下簡稱品種權(quán))申請開始，我國品種權(quán)申請與授權(quán)數(shù)量總體呈逐年增加趨勢，截至2021年底我國品種權(quán)申請總量已突破5萬件，授權(quán)近2萬件。2017—2021年，我國品種權(quán)年申請量連續(xù)5年位列UPOV(國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟)成員第一，有效品種權(quán)擁有量居于UPOV成員前列，但遺憾的是，這些成果產(chǎn)出優(yōu)勢并沒有轉(zhuǎn)化為產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢，轉(zhuǎn)化效率不高。這一現(xiàn)象的產(chǎn)生與諸多因素有關(guān)，如產(chǎn)學(xué)研結(jié)合不夠、商業(yè)化育種體系不健全、育種與市場脫節(jié)、政策激勵不夠、轉(zhuǎn)化實(shí)施的制度體系不完善等。就轉(zhuǎn)化實(shí)施的制度體系而言，許可實(shí)施是品種權(quán)實(shí)施的主要形式之一，是創(chuàng)新品種轉(zhuǎn)化和擴(kuò)散的重要機(jī)制。目前，我國品種權(quán)的許可實(shí)施包括自愿許可與強(qiáng)制許可2種模式，但缺乏一種更加注重效率、具有“自治性責(zé)任規(guī)則(private liability rules)”性質(zhì)的開放許可制度。

開放許可制度在眾多國家的專利法中均有規(guī)定。第4次修正的《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第50條至第52條新增了專利開放許可制度，旨在降低交易成本，簡化交易流程，進(jìn)而促進(jìn)專利的轉(zhuǎn)化和運(yùn)用。目前，已有不少研究圍繞專利開放許可制度展開。品種權(quán)作為一種類專利權(quán)(patent-like)，其權(quán)利性質(zhì)與專利權(quán)相似，加之品種權(quán)交易的現(xiàn)實(shí)困境，在品種權(quán)保護(hù)的相關(guān)法規(guī)中引入開放許可制度實(shí)有必要。本文擬以現(xiàn)有研究成果和域外的相關(guān)立法為借鑒，分析品種權(quán)開放許可制度的理論基礎(chǔ)、規(guī)范構(gòu)造與運(yùn)行保障，并提出我國未來修訂《條例》或制定《植物新品種保護(hù)法》時引入該制度的建議，及需要注意的問題。

1 品種權(quán)開放許可制度的理論闡釋

1.1 品種權(quán)開放許可制度的內(nèi)涵

開放許可(open license)亦稱當(dāng)然許可(license of right)或意愿許可(willingness to license)，是指權(quán)利人自愿放棄部分權(quán)利，允許公眾在遵循相關(guān)規(guī)則的前提下自由使用相關(guān)成果的許可模式，其旨在通過“格式化”條款，簡化許可合同簽訂的程序，降低締約成本。品種權(quán)開放許可是指品種權(quán)申請人或品種權(quán)人向授權(quán)機(jī)關(guān)提出申請，自愿向任何人提供育種成果的使用權(quán)，符合條件的他人可不與權(quán)利人協(xié)商，只需通知權(quán)利人并履行相關(guān)義務(wù)即可對育種成果加以利用。

《美國植物新品種保護(hù)法》第44節(jié)、《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.623-17、18條、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1429條、《白俄羅斯植物品種保護(hù)法》第30條、《阿塞拜疆選育成果法》第24條、《吉爾吉斯斯坦選育成果法律保護(hù)法》第33條等均規(guī)定了品種權(quán)開放許可制度。就目前相關(guān)國家的立法而言，品種權(quán)開放許可既有強(qiáng)制性的，也有自愿性的。美國、法國規(guī)定的是強(qiáng)制性品種權(quán)開放許可制度。美國規(guī)定了基于公共利益的開放使用(wide usage)，即出于保障國家物資供應(yīng)需要擴(kuò)大受保護(hù)品種的使用范圍，而品種權(quán)人不愿或無法以公平合理價格提供給公眾時，部長可基于品種權(quán)人收取合理補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢荚撈贩N開放使用。根據(jù)《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的規(guī)定，若一品種系人類或動物生命所必須，可依行政法院的法規(guī)，或在涉及公共健康時，依農(nóng)業(yè)部長和衛(wèi)生部長聯(lián)合指令，宣布征用許可證。任何具有職業(yè)保證與技術(shù)之人可向農(nóng)業(yè)部長申請頒布非獨(dú)占性使用許可。從具體內(nèi)容看，上述兩國均為強(qiáng)制性的品種權(quán)開放許可制度。鑒于品種權(quán)強(qiáng)制性開放許可制度與強(qiáng)制許可制度在許可事由、非自愿性、啟動程序等方面有諸多相似之處，而我國有較為完善的強(qiáng)制許可制度，同時考慮與我國《專利法》所規(guī)定的自愿性開放許可制度相協(xié)調(diào)，故本文僅討論自愿性品種權(quán)開放許可制度，即品種權(quán)人自愿將其享有的法定“排他權(quán)”轉(zhuǎn)化為許可費(fèi)請求權(quán)這一“合同權(quán)利”。

開放許可制度體現(xiàn)了開放共享理念。隨著旨在提供無限、無障礙、開放獲取研究成果的“開放科學(xué)(open science)” 理念的普及和“開放式創(chuàng)新(open innovation)”模式在植物育種領(lǐng)域變得廣為接受，以排他性、壟斷性和非合作性為特性的現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式難以滿足開放與共享的育種創(chuàng)新需求。開放許可制度所體現(xiàn)的開放與共享理念具體表現(xiàn)為：品種權(quán)開放許可為非排他許可，任何滿足條件者均可獲得許可。品種權(quán)開放許可不同于一般品種權(quán)的非排他許可，當(dāng)品種權(quán)開放許可聲明經(jīng)品種權(quán)管理部門登記并公告后，品種權(quán)人將無權(quán)選擇被許可人和任意更改已聲明的許可條件，他人可依據(jù)許可條件共享(非免費(fèi))育種成果，品種權(quán)人亦能從中獲取更多的許可費(fèi)用。這與品種權(quán)人通過個別的協(xié)商談判自主決定是否許可、向誰許可和許可條件的一般非排他許可有所不同。

品種權(quán)開放許可制度體現(xiàn)了責(zé)任規(guī)則(liability rules)精神。與責(zé)任規(guī)則相對應(yīng)的是財產(chǎn)規(guī)則(property rules)，按照財產(chǎn)規(guī)則，“要想從擁有者那里得到法益，必須通過自愿交易，即從擁有者那里以賣方同意的法益價格加以購買”，所有權(quán)人有權(quán)拒絕許可，且交易價格倡導(dǎo)“主觀估價”，未經(jīng)權(quán)利主體同意而實(shí)施受保護(hù)權(quán)利的，構(gòu)成侵權(quán)。而責(zé)任規(guī)則下的權(quán)利許可不以特定權(quán)利主體的事先同意為前提，權(quán)利主體所擁有的不是一項(xiàng)完整的無限權(quán)利，而是可以被他人以法定補(bǔ)償強(qiáng)行剝奪的有限權(quán)利。品種權(quán)人基于自愿作出開放許可聲明后，便喪失了拒絕許可他人實(shí)施的權(quán)利。具備實(shí)施條件的主體在通知品種權(quán)人并支付許可使用費(fèi)后，即可獲得品種權(quán)的實(shí)施許可，這體現(xiàn)了責(zé)任規(guī)則精神。

1.2 品種權(quán)開放許可制度的功能

基于開放許可制度的開放共享理念和責(zé)任規(guī)則精神，品種權(quán)開放許可制度具有如下功能。

1.2.1 降低交易成本

品種權(quán)開放許可制度的核心功能是降低主要由信息搜尋成本和締約成本所構(gòu)成的交易成本。

品種權(quán)開放許可制度能減少信息搜尋成本。交易方為達(dá)成交易而進(jìn)行的查詢、調(diào)查、評估等活動，會產(chǎn)生人力、時間、金錢等信息搜尋成本。雖然品種權(quán)申請授權(quán)過程有公示環(huán)節(jié)，搜尋品種信息的成本看似不高，但在普通自愿許可模式下，交易雙方為實(shí)現(xiàn)品種供需信息匹配，均需投入大量的搜尋成本。品種權(quán)人為找到合適的實(shí)施者，需通過多種渠道將品種信息和許可條件向社會推送，必要時還需對意向?qū)嵤┱哌M(jìn)行考察評估；實(shí)施者為尋求合適品種，需進(jìn)行廣泛調(diào)研查找，分析篩選供給方，并對品種價值進(jìn)行評估以確定合理的許可價格。品種權(quán)開放許可制度則能在很大程度上減少交易雙方信息搜尋的成本，促進(jìn)供需雙方信息對接。品種權(quán)人完成開放許可聲明登記后，品種信息、許可條件均由行政管理部門公告，權(quán)利人無需額外進(jìn)行推廣，意向?qū)嵤┱咭部赏ㄟ^公告信息篩選合適的品種，從而減少信息搜尋成本。同時，發(fā)布品種開放許可聲明需由行政管理部門先行審查，此舉能較大程度地確定品種權(quán)歸屬與權(quán)利的真實(shí)性，減少信息查詢成本。

品種權(quán)開放許可制度能降低許可締約成本。品種權(quán)開放許可削弱了權(quán)利排他性，使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從“路障”轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆召M(fèi)站”，能夠有效降低品種許可中的締約成本。開放許可聲明通過事先確立許可使用范圍、期限、糾紛解決和違約責(zé)任等關(guān)鍵內(nèi)容，從而減少締約流程和分歧。品種權(quán)人亦無須逐一同多個使用者重復(fù)協(xié)商許可內(nèi)容，減少了交易雙方的締約時間成本。透明的許可條件也能增進(jìn)交易雙方的互信，意向?qū)嵤┱咭膊粫岩稍庥鰞r格歧視，消除了分歧，提高了許可合同的締約效率。

1.2.2 加速育種成果的轉(zhuǎn)化

品種權(quán)保護(hù)的最終目的是實(shí)現(xiàn)育種成果的轉(zhuǎn)化。育種成果轉(zhuǎn)化處于育種創(chuàng)新鏈終端，品種權(quán)開放許可制度因具有減低交易成本、增加實(shí)施者數(shù)量和降低侵權(quán)風(fēng)險等作用，故能加快育種成果從“實(shí)驗(yàn)室”向“生產(chǎn)車間”的轉(zhuǎn)移，提高育種成果轉(zhuǎn)化效率。

首先，品種權(quán)開放許可制度能降低交易成本，進(jìn)而促進(jìn)育種成果轉(zhuǎn)化。專利領(lǐng)域的既有經(jīng)驗(yàn)表明，交易成本一直都是阻礙專利交易發(fā)生的重要因素。同樣，交易成本過高也是育種成果轉(zhuǎn)化的重要障礙。首先，如前所述，開放許可制度通過聲明公開和明確許可條件，能消弭交易雙方信息差，降低交易成本，促成品種實(shí)施許可合同簽訂，減少或消除轉(zhuǎn)化障礙。其次，品種開放許可制度能增加實(shí)施者數(shù)量，從而提高育種成果轉(zhuǎn)化效果。開放許可制度的運(yùn)行機(jī)制是由權(quán)利人確定合理的許可條件，所有意向?qū)嵤┱呔軌蛞栽摋l件實(shí)施開放品種，相較一般的自愿許可，這無疑會增加實(shí)施者數(shù)量。實(shí)施者數(shù)量的增加不僅能使品種權(quán)人獲得更豐厚的回報，也能擴(kuò)大品種推廣范圍，提高轉(zhuǎn)化效果。最后，品種權(quán)開放許可制度能減少品種權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。一方面，如前所述，開放許可是一種自愿性的責(zé)任規(guī)則，是品種權(quán)人對其權(quán)利排他性的自我限制，加之開放許可的品種權(quán)經(jīng)過國家機(jī)關(guān)審查，保證了品種權(quán)來源的合法性，這能有效降低侵權(quán)風(fēng)險。另一方面，從成本與收益角度看，在開放許可模式下，交易雙方信息交流和合作變得更為容易，使用者無須擔(dān)心不能進(jìn)行談判或談判不成功，進(jìn)而以侵權(quán)使用代替授權(quán)使用或其他合法形式的使用。

1.2.3 促進(jìn)育種開放創(chuàng)新

知識產(chǎn)權(quán)法在賦予創(chuàng)造性的知識產(chǎn)品專有權(quán)利的同時，還應(yīng)當(dāng)為知識再創(chuàng)造提供制度保障。研究表明，明確知識產(chǎn)權(quán)歸屬是知識分享的前提，使用授權(quán)的方式可能會對研發(fā)創(chuàng)新產(chǎn)生重要影響。農(nóng)業(yè)是一種“開放的科學(xué)”，種子使用也是一個創(chuàng)新過程，品種權(quán)開放許可制度能促進(jìn)育種開放創(chuàng)新。

品種權(quán)開放許可制度能打破創(chuàng)新界限，使品種實(shí)施者成為品種改良的主體。用戶創(chuàng)新理論認(rèn)為，相較制造商(生產(chǎn)者)創(chuàng)新，用戶創(chuàng)新因符合使用需求可能具有更強(qiáng)的市場競爭力，且創(chuàng)新成本更加低廉。來自不同領(lǐng)域的研究表明，用戶是創(chuàng)新的源泉，新產(chǎn)品的出現(xiàn)離不開用戶的貢獻(xiàn)，并且，任何創(chuàng)新都離不開傳播的過程，即創(chuàng)新成果被他人接受并使用。企業(yè)將用戶作為重要的創(chuàng)新主體，采用用戶的創(chuàng)意、設(shè)計和反饋等能促進(jìn)新產(chǎn)品的形成，用戶創(chuàng)新已經(jīng)成為科技創(chuàng)新活動的重要戰(zhàn)場。在育種領(lǐng)域，良種選育并非一蹴而就，而是一個不斷優(yōu)化、持續(xù)創(chuàng)新的過程，具有累積性和順序性的特點(diǎn)。育種研發(fā)也是一個反復(fù)試錯的龐大工程，需要更多人的智慧貢獻(xiàn)。品種權(quán)開放許可制度能增加實(shí)施者數(shù)量，不同實(shí)施者在種植過程中的情況反饋，可為品種的進(jìn)一步改良提供思路和方向。同時，品種轉(zhuǎn)化具有顯著的地域性特征，同一品種在不同地區(qū)的種植方式也存在差別，品種權(quán)實(shí)施者亦可利用開放許可品種培育適合區(qū)域耕作習(xí)慣和適應(yīng)地方生態(tài)環(huán)境的品種，實(shí)現(xiàn)品種的可持續(xù)創(chuàng)新。

2 品種權(quán)開放許可制度的規(guī)范構(gòu)造

根據(jù)部分國家有關(guān)開放許可制度的已有規(guī)定，品種權(quán)開放許可制度的規(guī)范構(gòu)造主要包括如下幾個方面。

2.1 開放許可的申請主體

2.1.1 品種權(quán)申請人

品種權(quán)申請人能否作為開放許可的申請主體，尚需討論。現(xiàn)有的規(guī)定了品種權(quán)開放許可制度的國家均未將品種權(quán)申請人作為開放許可申請者，但部分國家的專利開放許可制度允許專利申請人作為開放許可的申請主體。如《意大利工業(yè)產(chǎn)權(quán)法典》第80條和《德國專利法》第23條明確規(guī)定，專利申請人或?qū)＠麢?quán)人均可申請開放許可。但若專利申請最終未獲授權(quán)，收取的使用費(fèi)應(yīng)如何處理？兩國法律對此未作規(guī)定。

一般而言，品種權(quán)開放許可基于品種權(quán)，尚未獲得授權(quán)的品種，自然不具有開放許可的基礎(chǔ)。但植物新品種申請授權(quán)要經(jīng)過申請、受理、初步審查、實(shí)質(zhì)審查等程序，平均授權(quán)時長3～4年。而市場對品種性狀的需求變化快，冗長的審查流程會縮短新品種的市場壽命，影響品種推廣。鑒于此，應(yīng)將品種權(quán)申請人納入開放許可申請主體范疇，此舉可盡早將品種推向市場?？紤]到品種權(quán)申請未必能獲得授權(quán)，可參考國際植物新品種保護(hù)公約(1991年文本)解釋文件中對臨時保護(hù)期內(nèi)品種侵權(quán)的損害賠償處理建議，將品種權(quán)申請過程中開放許可所獲的許可費(fèi)用，先存入第三方監(jiān)管賬戶，待授權(quán)之后再行支付品種權(quán)人，以減少因品種權(quán)申請未獲授權(quán)而需退還費(fèi)用可能造成的糾紛。盡管設(shè)立第三方監(jiān)管賬戶和收取發(fā)放費(fèi)用可能需投入較多運(yùn)作成本，然而盡快推廣新品種能提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，增進(jìn)社會福祉，整體上利大于弊。

2.1.2 品種權(quán)人

品種權(quán)人或育種者是當(dāng)然的開放許可申請主體。有些國家(如俄羅斯、吉爾吉斯斯坦)通過專利保護(hù)植物新品種，其法律所規(guī)定的專利持有人相當(dāng)于品種權(quán)人。此外，品種權(quán)的合法繼承者、繼受者，以及受讓人亦能作為開放許可的申請主體。

共有品種權(quán)如何申請開放許可？可借鑒我國《最高人民法院關(guān)于審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定(二)》關(guān)于共有品種權(quán)的行使規(guī)則。共有品種權(quán)是多個權(quán)利人對同一品種享有品種權(quán)，其行使易產(chǎn)生“反公地悲劇”，進(jìn)而影響品種權(quán)的有效利用。因此，相關(guān)法律和司法解釋在兼顧共有權(quán)人權(quán)益的基礎(chǔ)上，對共有品種權(quán)的利用設(shè)計了特別規(guī)則，即共有人對品種權(quán)行使有約定的，從約定；無約定或者約定不明的，共有人可以普通許可方式許可他人實(shí)施。開放許可的性質(zhì)為普通許可，且開放許可后其他共有人仍可自行實(shí)施授權(quán)品種或以普通許可方式許可他人實(shí)施授權(quán)品種，加之實(shí)施開放許可所得的收益，其他共有人可獲得合理的收益分配，對其并無不利。因此，若無約定或約定不明的，品種權(quán)共有人之一可以申請開放許可，實(shí)屬必要。

2.2 開放許可聲明與合同成立

2.2.1 品種權(quán)開放許可的聲明

開放許可聲明是指權(quán)利人按照其意愿，向管理部門表明許可意向和許可條件，并做出對任何人給予公平許可的承諾。各國立法對聲明中是否需明確許可條件的規(guī)定存在差異。在專利法領(lǐng)域，《英國專利法》第47條和《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L613-10條等均規(guī)定，開放(當(dāng)然)許可使用費(fèi)由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，協(xié)商不成則由專利行政部門予以確定；而我國《專利法》第50條則規(guī)定，開放許可聲明需“明確許可使用費(fèi)支付方式、標(biāo)準(zhǔn)”。在植物新品種保護(hù)法領(lǐng)域：《烏茲別克斯坦育種成果保護(hù)法》第39條規(guī)定，品種權(quán)人僅需“向管理部門提交允許任何人使用其育種成果的申請”；《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1429條則明確要求，“向管理部門報告育種成果利用權(quán)的條件”。開放許可聲明性質(zhì)的認(rèn)定與是否需在開放許可聲明中明確許可條件有關(guān)。

若開放許可聲明需明確許可條件(主要為許可使用費(fèi))，則其法律性質(zhì)為要約。此種情況下，只需要有意向的品種權(quán)實(shí)施者作出承諾，合同即可成立。理論上，這可以節(jié)省談判成本，使開放許可合同得以盡早訂立。這也與“促使新技術(shù)盡快運(yùn)用到社會經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)中，一刻也不應(yīng)耽擱”的開放許可制度的目的相契合。要約要求許可條件明確具體。若將開放許可聲明定性為要約，即要求在聲明發(fā)出時就將許可費(fèi)予以固定，則“明確許可使用費(fèi)”可能會與商品價格變動規(guī)律相悖，從而束縛當(dāng)事人根據(jù)市場環(huán)境變更許可條件的自由，不利于交易產(chǎn)生。在開放許可申請時確定許可條件，意味著品種權(quán)人若期待獲取合理收益，需事先預(yù)測品種的未來市場價值；然而，品種價值往往隨著市場偏好、農(nóng)產(chǎn)品市場價格波動等多種因素的影響而發(fā)生變動，事前預(yù)測無疑困難重重。

若開放許可聲明無需明確許可條件，則其法律性質(zhì)為要約邀請。開放許可本質(zhì)上屬于自愿許可，自愿性和自主性是開放許可制度的基本屬性。將開放許可界定為要約邀請可以保障雙方當(dāng)事人因時因地自主協(xié)商確定許可條件的自由，這與開放許可制度的本質(zhì)相契合，也是對市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的尊重。而且，專利領(lǐng)域的實(shí)證研究也表明，隨著專利權(quán)人談判與許可經(jīng)驗(yàn)的積累，談判效率也會逐步提高，談判成本也會隨之降低。因此，談判環(huán)節(jié)并不一定會顯著增加整體許可成本。域外立法大多將開放許可聲明作為要約邀請。亦有研究認(rèn)為，將開放許可認(rèn)定為要約邀請是構(gòu)成英、德兩國專利當(dāng)然許可制度能夠有效運(yùn)行的基礎(chǔ)。

本文認(rèn)為，將來我國品種權(quán)法律制度若引入開放許可制度，原則上應(yīng)將品種權(quán)開放許可聲明界定為要約，即要求權(quán)利人明確許可費(fèi)的支付方式、標(biāo)準(zhǔn)等條件。這一方面是出于維護(hù)交易雙方正當(dāng)利益和促進(jìn)交易盡快達(dá)成的目的；另一方面也與我國《專利法》的規(guī)定保持一致，能實(shí)現(xiàn)我國知識產(chǎn)權(quán)體系下開放許可制度的整體協(xié)調(diào)。但考慮到在申請開放許可之時明確許可條件可能導(dǎo)致許可使用費(fèi)價格僵化，建議設(shè)定變更規(guī)則，即允許品種權(quán)申請人或品種權(quán)人定期修改或因情勢變更申請修改許可費(fèi)，以尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。同時，應(yīng)對許可費(fèi)調(diào)整的申請?jiān)O(shè)定時間限制，避免因過于頻繁的許可費(fèi)調(diào)整影響交易的可預(yù)期性與穩(wěn)定性。

2.2.2 開放許可合同的成立

依照開放許可合同的成立是否需要實(shí)際支付許可使用費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，開放許可合同有諾成合同和實(shí)踐合同之分。意大利采取諾成合同的觀點(diǎn)，《意大利工業(yè)產(chǎn)權(quán)法典》第80條(2)規(guī)定：“許可自權(quán)利人收到接受許可邀約的通知時生效，即使其并未收到許可費(fèi)”。依照該項(xiàng)規(guī)定，只要實(shí)施者表明愿意使用并接受許可使用條件，許可合同即成立，支付許可費(fèi)用并非成立的要件，而是許可合同生效之后被許可人的履行義務(wù)。但包括我國在內(nèi)的多國《專利法》規(guī)定，只有在“通知專利權(quán)人，并依照公告的許可使用費(fèi)支付方式、標(biāo)準(zhǔn)支付許可使用費(fèi)后，才獲得專利實(shí)施許可”。依此規(guī)定，開放許可合同為實(shí)踐合同。

盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)踐合同發(fā)生著諾成化的改變，有退出歷史舞臺之勢，但實(shí)踐合同在保障信賴?yán)媾c實(shí)現(xiàn)商事目的上仍具有價值。在品種權(quán)開放許可中，若采用諾成主義，無論費(fèi)用支付與否，只要使用者表達(dá)實(shí)施意向，開放許可合同即成立，可能會出現(xiàn)大量意欲實(shí)施開放許可品種的承諾人，以書面或數(shù)據(jù)電文通知品種權(quán)人后就了無下文，這無疑會損害品種權(quán)人的正當(dāng)利益。為確保品種權(quán)人放棄其排他權(quán)能得到合理補(bǔ)償，開放許可合同宜采取實(shí)踐合同，即只有在承諾人按要求支付品種權(quán)人許可費(fèi)后，合同才成立。對此，可參考學(xué)者提出的解決方案：將獲得開放許可分成合同成立(即書面形式通知到權(quán)利人)和合同生效(即按權(quán)利人要求支付許可使用費(fèi)之后)2個環(huán)節(jié)，以保護(hù)品種權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益。

2.3 開放許可的年費(fèi)減免

年費(fèi)是指“權(quán)利人為維持其權(quán)利有效而應(yīng)繳納的費(fèi)用”。不少國家為鼓勵權(quán)利人開放許可，對專利和品種權(quán)開放許可給予一定程度的年費(fèi)減免優(yōu)惠，但在減免條件和幅度上存在差異。

部分國家采取收到或登記開放許可聲明即減免年費(fèi)的規(guī)定。如《德國專利法》第23條規(guī)定，“在專利局收到該聲明后，尚未繳納年費(fèi)減少一半”；《泰國專利法》第45條規(guī)定，“登記開放許可后，專利年費(fèi)應(yīng)至少減至沒有登記時應(yīng)繳年費(fèi)的一半”；《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1368條規(guī)定，“自公布開放許可有關(guān)信息的次年開始，專利年費(fèi)降低50%”，該法第1429條品種權(quán)開放許可條款也采取同樣的規(guī)定。我國國家知識產(chǎn)權(quán)局2021年8月13日發(fā)布的《專利審查指南修改草案(征求意見稿)》暫未規(guī)定開放許可減繳比例，但將申請費(fèi)、發(fā)明專利申請實(shí)質(zhì)審查費(fèi)、復(fù)審費(fèi)、年費(fèi)等均納入減免范疇。

有些國家規(guī)定，僅有開放許可聲明尚不能減免年費(fèi)，還需有許可實(shí)施，即只有在開放許可實(shí)施期間年費(fèi)減免，如《巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第66條規(guī)定：“……以任何方式授予第一個許可的期間內(nèi)，年費(fèi)減半”。我國《專利法》規(guī)定：“開放許可實(shí)施期間，對專利權(quán)人繳納專利年費(fèi)相應(yīng)給予減免”。但包括阿塞拜疆、白俄羅斯在內(nèi)的部分國家在植物品種保護(hù)相關(guān)法律中并未規(guī)定開放許可的年費(fèi)減免。為防止開放許可制度成為減免年費(fèi)的工具，促使品種權(quán)真正轉(zhuǎn)化實(shí)施，限定開放許可合同實(shí)施期間減免年費(fèi)的規(guī)定較為合理。

2.4 開放許可的撤回

撤回品種權(quán)開放許可聲明是對品種權(quán)開放許可的終止。關(guān)于品種權(quán)開放許可是否可以撤回，以及撤回的條件，各國的規(guī)定存有差異。部分國家規(guī)定，開放許可聲明不得撤回，如《烏茲別克斯坦育種成果保護(hù)法》第39條明確規(guī)定，不得撤回開放許可聲明。在準(zhǔn)許撤回的國家中，有關(guān)撤回條件的規(guī)定也存在差異：一是規(guī)定經(jīng)官方公報后即撤回。如《吉爾吉斯斯坦選育成果保護(hù)法》第33條規(guī)定，可隨時撤回開放許可聲明，但需經(jīng)官方公報后方才生效。二是無人愿意締結(jié)許可，方可撤回。如《烏克蘭植物品種保護(hù)法》第40條規(guī)定，若無被許可人申請希望締結(jié)許可協(xié)議，可隨時撤回開放許可聲明。三是規(guī)定一定年限內(nèi)無人獲得許可，經(jīng)補(bǔ)繳減免年費(fèi)后方可撤回。如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1429條規(guī)定，開放許可聲明公告2年后，無被許可人獲得許可授權(quán)時，品種權(quán)人補(bǔ)繳減免年費(fèi)方可撤回。阿塞拜疆、白俄羅斯等部分國家則未明確規(guī)定是否準(zhǔn)許撤回品種權(quán)的開放許可。

鑒于知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，也為消除品種權(quán)人申請開放許可的后顧之憂，應(yīng)允許品種權(quán)人撤回開放許可聲明。撤回開放許可是否需要補(bǔ)繳減免年費(fèi)，則需要分情況討論。若規(guī)定減免年費(fèi)僅發(fā)生在開放許可實(shí)施期間，撤回開放許可聲明自不用補(bǔ)繳年費(fèi)；若規(guī)定開放許可聲明即減免年費(fèi)，且撤回前無人實(shí)施該品種，則應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳減免的年費(fèi)。包括俄羅斯在內(nèi)的部分國家規(guī)定，若撤回?zé)o人實(shí)施的開放許可品種，需補(bǔ)繳減免的專利費(fèi)用。此規(guī)定旨在避免品種權(quán)人利用開放許可制度減免年費(fèi)。出于維護(hù)交易穩(wěn)定性的需要，品種權(quán)人撤回開放許可聲明的，不影響已許可品種權(quán)的實(shí)施。至于是否規(guī)定特定時間后準(zhǔn)許撤回的問題，不規(guī)定為宜。

3 品種權(quán)開放許可制度的運(yùn)行保障

盡管開放許可制度在簡化交易手續(xù)和促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化上具有積極作用，但從已有數(shù)據(jù)看，各國開放許可制度的運(yùn)行并非都卓有成效。未來，我國若在修訂《條例》或制定《植物新品種保護(hù)法》時引入品種權(quán)開放許可制度，需規(guī)定相應(yīng)的運(yùn)行保障措施，以發(fā)揮該制度的應(yīng)有功能。

3.1 明確行政管理部門職能

3.1.1 信息審查與公布

域外各國大多規(guī)定品種權(quán)開放許可應(yīng)向品種授權(quán)部門申請。品種權(quán)授權(quán)部門在品種權(quán)申請授權(quán)審查過程中掌握了品種權(quán)的相關(guān)信息，合理利用此類信息對保障高質(zhì)量的品種權(quán)開放許可具有重要意義。品種授權(quán)部門有責(zé)任對開放許可聲明的形式、具體內(nèi)容、所涉品種權(quán)的權(quán)屬狀態(tài)、來源的合法性等進(jìn)行審查。審查完成后，受理部門需及時將開放許可信息公布，同時隨附開放許可品種權(quán)資料和相關(guān)信息，以便意向?qū)嵤┱攉@取，提高品種的實(shí)施轉(zhuǎn)化效率。

3.1.2 制定實(shí)施辦法和相關(guān)配套政策

品種權(quán)開放許可制度作為新生事物，要保障其落地實(shí)施、有效運(yùn)行，除法律、行政法規(guī)層面作出規(guī)定外，還需品種授權(quán)部門制定具體實(shí)施辦法以明確品種權(quán)開放許可的申請流程、年費(fèi)減免辦法和撤回程序等。此外，相關(guān)職能部門應(yīng)在稅收減免、政府資助等方面出臺激勵政策，以提高品種權(quán)人實(shí)施開放許可的積極性，以推動該制度實(shí)施。

就年費(fèi)的減免而言，需要改變目前停征植物新品種保護(hù)權(quán)年費(fèi)和相關(guān)費(fèi)用的政策，否則無法發(fā)揮年費(fèi)減免激勵品種權(quán)人實(shí)施開放許可的積極性。為降低品種權(quán)人的負(fù)擔(dān)，鼓勵新品種權(quán)申請，我國于2017年停征植物新品種保護(hù)權(quán)申請費(fèi)、審查費(fèi)和年費(fèi)。然而，相關(guān)費(fèi)用的免除亦造成了一系列問題，在費(fèi)用免除疊加地方政策獎勵的驅(qū)動下，我國植物新品種申請量從2017年的3 842件一躍增加到2018年的5 760件，但授權(quán)量并無明顯增加，這不僅增加了品種授權(quán)部門的工作量，也不利于授權(quán)品種盡快進(jìn)入公有領(lǐng)域，對授權(quán)品種的再利用和育種創(chuàng)新亦會形成障礙。因此，恢復(fù)植物品種權(quán)保護(hù)年費(fèi)和相關(guān)費(fèi)用實(shí)屬必要?？稍诨謴?fù)繳納年費(fèi)的前提下，再通過減免年費(fèi)的方式鼓勵品種權(quán)的開放許可。為避免品種權(quán)人對低質(zhì)量品種開放許可或僅作開放許可聲明以實(shí)現(xiàn)減繳年費(fèi)的目的，應(yīng)明確只有在開放許可實(shí)施期間，才給予品種權(quán)人應(yīng)繳納的年費(fèi)相應(yīng)減免。對免費(fèi)開放許可的，即他人使用授權(quán)品種無需支付任何費(fèi)用(這相當(dāng)于品種權(quán)的捐獻(xiàn))，對此，則不論是否有人實(shí)施，在免費(fèi)開放許可期間，均應(yīng)給予年費(fèi)減免；實(shí)施效果良好的，由有關(guān)部門給予獎勵，以提高品種權(quán)人實(shí)施開放許可的積極性。

3.1.3 豐富交易服務(wù)職能

品種權(quán)許可本質(zhì)上是一種交易行為。為促成此項(xiàng)交易順利進(jìn)行，品種授權(quán)部門應(yīng)為品種權(quán)開放許可提供相應(yīng)服務(wù)。其一，建立品種權(quán)開放許可運(yùn)營平臺，并鏈接專利開放許可信息，實(shí)現(xiàn)開放許可信息的共享，以促進(jìn)開放許可制度的有效運(yùn)行；其二，提供與開放許可有關(guān)的法律文書服務(wù)，如提供開放許可聲明/撤回模板、品種權(quán)開放許可示范合同和相關(guān)法律條文查閱服務(wù)，以預(yù)防或減少開放許可合同糾紛；其三，提供開放許可合同備案服務(wù)。由于開放許可為普通許可，且并不排除開放許可的品種權(quán)人再為其他普通許可，為避免使用者之間因互不知情而產(chǎn)生糾紛，相關(guān)職能部門應(yīng)提供合同備案和公示服務(wù)。

3.2 建立多元化的糾紛解決方式

建立多元化的高效糾紛解決機(jī)制對保障品種權(quán)開放許可制度的運(yùn)行至關(guān)重要。目前我國《專利法》對開放許可糾紛為當(dāng)事人提供了協(xié)商、專利行政部門調(diào)解和訴訟等糾紛解決途徑。若建立品種權(quán)開放許可制度，應(yīng)在已有糾紛解決機(jī)制的基礎(chǔ)上，著力完善和優(yōu)化如下糾紛解決途徑。

3.2.1 行政調(diào)解

品種權(quán)開放許可糾紛涉及專業(yè)背景，邀請專門行政機(jī)關(guān)參與糾紛調(diào)解和裁決，能增強(qiáng)當(dāng)事人對處理結(jié)果的尊重，有效化解糾紛。若當(dāng)事人申請行政調(diào)解，則行政管理部門應(yīng)以服務(wù)主體的身份，以自愿為原則，促成雙方就開放許可糾紛達(dá)成調(diào)解協(xié)議。行政調(diào)解具有專業(yè)、權(quán)威、高效等優(yōu)勢，但此類調(diào)解協(xié)議無強(qiáng)制力，這消減了行政調(diào)解作為非訟解決方式的效用。為此，應(yīng)對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行司法確認(rèn)，賦予協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力，銜接行政調(diào)解與司法程序，形成訴調(diào)合力，促成糾紛實(shí)質(zhì)性解決。目前，我國上海和北京已有知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的實(shí)踐，應(yīng)在此基礎(chǔ)上，將知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解司法確認(rèn)機(jī)制予以立法認(rèn)可，以實(shí)現(xiàn)訴調(diào)對接，優(yōu)化糾紛解決機(jī)制。

3.2.2 仲裁

知識產(chǎn)權(quán)爭議相較其他民商事爭議，具有高度的技術(shù)性和保密性，且需要快速解決爭議。仲裁制度所具有的自愿性、專業(yè)性、保密性、快捷性等優(yōu)勢，恰能滿足知識產(chǎn)權(quán)爭議解決的客觀需求，二者具有內(nèi)在的契合性。目前，包括德國、日本、美國和世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)等在內(nèi)的多個國家和組織均有知識產(chǎn)權(quán)仲裁的相關(guān)實(shí)踐，我國也在廈門、武漢等地建立了專門的知識產(chǎn)權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第2條的規(guī)定，合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛均可納入仲裁范圍，品種權(quán)開放許可糾紛作為一種合同糾紛，具有可仲裁性，通過仲裁解決此類糾紛應(yīng)無異議。

3.3 建立失信行為懲戒機(jī)制

信用責(zé)任作為除民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任外獨(dú)立的第4大法律責(zé)任進(jìn)入法律責(zé)任體系已經(jīng)水到渠成。在誠信社會建設(shè)背景下，將失信行為懲戒引入開放許可領(lǐng)域，能夠增強(qiáng)該制度的可信度和執(zhí)行力，保障其運(yùn)行效果。

對于知識產(chǎn)權(quán)失信行為的范圍，尚無統(tǒng)一論斷，但不可否認(rèn)失信行為可能遍布知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域各個角落。品種權(quán)開放許可制度實(shí)施中可能涉及的失信行為主要包括：開放許可聲明申請者就擬開放許可品種的權(quán)屬關(guān)系、特征描述等提供虛假文件；品種權(quán)人未能依約提供繁殖材料；被許可人未能按時足額支付許可費(fèi)用或不依約使用繁殖材料；拒不執(zhí)行行政機(jī)關(guān)作出的糾紛調(diào)解協(xié)議、行政裁決或法院生效的裁判文書。此外，還包括品種權(quán)人與他人虛假實(shí)施開放許可品種，以獲取年費(fèi)減免優(yōu)惠或其他政策優(yōu)惠等濫用品種開放許可制度的行為。

為保障品種權(quán)開放許可制度有效運(yùn)行，應(yīng)根據(jù)我國知識產(chǎn)權(quán)信用體系建設(shè)相關(guān)政策，建立開放許可失信行為懲戒機(jī)制。首先，需明確失信行為范圍和例外，以明確需懲戒的具體行為，避免失信懲戒范圍擴(kuò)大。其次，完善信用懲戒種類和方式，建立包括行政性懲戒(如列為重點(diǎn)監(jiān)管對象)、行業(yè)性懲戒(如行業(yè)內(nèi)通報批評、公開譴責(zé))、市場性懲戒(如限制向失信人員提供金融服務(wù))、社會性懲戒(如納入信用黑名單)，以及司法性懲戒(如查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn))等懲戒體系。就懲戒方式而言，有單一部門的懲戒和聯(lián)合懲戒兩種。最后，明確失信懲戒對象范圍。開放許可中涉及的失信主體不僅在于開放許可的雙方當(dāng)事人，還包括為失信行為提供便利的相關(guān)人員。

4 結(jié)語

品種權(quán)開放許可制度具有節(jié)約交易成本、加速品種權(quán)的轉(zhuǎn)化實(shí)施、促進(jìn)育種開放創(chuàng)新的功能，也契合了創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享的發(fā)展理念。國外品種權(quán)許可制度的立法和我國目前正在積極推進(jìn)實(shí)施的專利開放許可制度，也為我國建立品種權(quán)開放許可提供了先行經(jīng)驗(yàn)。2021年第3次修正的《種子法》新增了“實(shí)質(zhì)性派生品種制度”，也能消除品種權(quán)人因開放許可制度可能導(dǎo)致修飾性育種而損害其權(quán)益的擔(dān)憂。因此，未來我國在修訂《條例》或制定《植物新品種保護(hù)法》時引入品種權(quán)開放許可制度既必要且可行。這不僅可以豐富品種權(quán)實(shí)施許可的類型與方式，完善品種權(quán)的許可體系，而且也與國家促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用的相關(guān)政策法規(guī)相契合，有助于推動品種權(quán)的高質(zhì)高效轉(zhuǎn)化運(yùn)用，促進(jìn)育種創(chuàng)新。

當(dāng)然，建立我國品種權(quán)開放許可制度除應(yīng)注意靜態(tài)的規(guī)范構(gòu)造和動態(tài)的運(yùn)行保障外，還應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注該制度的運(yùn)行成本、吸引力，以及與我國國情的契合性。在制度運(yùn)行成本方面，應(yīng)充分利用現(xiàn)有政府信息公開平臺資源，避免重復(fù)建設(shè)，降低制度的運(yùn)行成本，深化“放管服”改革，保障制度運(yùn)行的順暢。在制度吸引力方面，高等院校和科研院所是我國品種創(chuàng)新的重要主體，單純的年費(fèi)優(yōu)惠尚不足以調(diào)動此類主體申請品種權(quán)開放許可的積極性，可考慮將品種權(quán)開放許可納入此類主體的評價體系，對產(chǎn)生良好社會效果的開放許可，政府可給予必要的獎勵。在契合我國國情方面，若實(shí)施品種權(quán)開放許可制度，首先要面臨的問題是我國植物新品種依照類別由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部與國家林業(yè)和草原局分別管理的體制。按照誰授權(quán)向誰申請開放許可的規(guī)定，品種權(quán)開放許可聲明需要分別公告，如何建立統(tǒng)一的品種權(quán)開放許可信息發(fā)布平臺，以避免信息分散，尚需考慮。此外，我國已建立實(shí)質(zhì)性派生品種制度，此類品種的開放許可需要原始品種權(quán)人同意，雙方應(yīng)當(dāng)如何分享惠益，也是引入品種權(quán)開放許可制度時需要進(jìn)一步討論的問題。