蔡曉東，林婷婷

摘? 要：對于涉商標類犯罪的司法認定難問題，已有文獻主要討論涉商標類案件中的司法認定一些具體問題。將法理基礎、立法現(xiàn)狀、司法實踐相結合，對違法所得認定難問題進行一體化的系統(tǒng)研究，從總體上分析問題成因，以期解決涉商標類案件的違法所得認定難問題，進而正確適用刑法，懲治涉商標類的犯罪行為。

關鍵詞：涉商標類犯罪；違法所得；司法認定

中圖分類號：D924.3? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? 文章編號：1671-9255（2022）03-0049-04

一、涉商標類犯罪違法所得

認定難問題的提出

（一）涉商標類犯罪違法所得認定難的含義

涉商標類犯罪違法所得認定難，是指在辦理涉商標類犯罪案件過程中，司法機關對犯罪的違法所得諸多事實問題以及相關的法律性質的判定方面存在疑難與困惑，導致辦理此類犯罪的案件違法所得認定難，為正確適用刑事法律、確定相關主體的刑事責任帶來困難。

（二）涉商標類犯罪違法所得認定難問題的提出

涉商標類犯罪主要包括：假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及偽造、擅自制造注冊商標標識或者銷售前述偽造、擅自制造的注冊商標標識罪。涉商標類犯罪在整個侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件占據(jù)重要比重。在當前網(wǎng)絡經(jīng)濟不斷發(fā)展的新形勢下，通過網(wǎng)絡方式實施的涉商標類的違法犯罪增多。另外，商標事務領域的專業(yè)性、技術性以及侵權方式的復雜性，涉商標類的犯罪行為呈現(xiàn)出犯罪活動組織化，涉案行為產(chǎn)業(yè)鏈化等趨勢[1]，導致涉商標類犯罪違法所得認定難。

（三）解決涉商標類犯罪違法所得認定難的意義

積極解決涉商標類犯罪違法所得認定難問題，有助于在司法實踐中做到正確確定涉案的違法所得事實進而確定事實的法律性質，在解決涉商標類犯罪違法所得認定的基礎上解決涉案主體的刑事責任問題，從而正確適用刑法。較好地解決涉商標類犯罪的違法所得認定難題有助于解決此類犯罪司法認定的其他問題，對于強化知識產(chǎn)權的刑法保護，打擊侵犯知識產(chǎn)權犯罪具有重要意義。

二、涉商標類犯罪違法所得

認定難的成因分析

（一）涉商標類犯罪違法所得認定難的法理分析

1．涉商標類案件入罪化與非罪化的爭議

涉商標類的行為固然侵犯了注冊商標權利人的合法權利，但是否構成犯罪行為還有待根據(jù)刑法規(guī)定的標準進行判斷。而且，在理論上還存在著知識產(chǎn)權侵權行為入罪化與非罪化的爭議。就涉商標類行為而言，是否構成犯罪，刑法規(guī)定了有關罪名的犯罪構成要件與標準。如何在法理與司法認定中區(qū)分有關行為入罪與非罪，這是尚未完全清晰解決的問題。從域外實踐看，美國國會通過的《假冒商標法》（1984年），對于故意交易假冒商標的商品和服務的行為實施刑事處罰。[2]58以此為起步，美國開啟了將涉商標類行為犯罪化的進程，而且近年來出現(xiàn)了加大對于侵犯知識行為的處罰力度。美國2006年《制止假冒制成品法》也對故意或者試圖進行交易的假冒的標簽、包裝等標識進行了禁止。[2]59

2．涉商標類案商標侵權認定難

從案件的產(chǎn)生來看，涉商標類案件中商標的侵權以及相關行為涉及諸多對象與客體，如假冒注冊商標罪中是否系相同商標以及是否是受保護的同一種商品的認定，除了普通公眾能夠根據(jù)消費習慣及生活常識加以識別或區(qū)分，往往需要專業(yè)機構加以鑒定，這不是司法部門單獨可以完成的。此外，有的行為人既有銷售侵權產(chǎn)品的行為也有販賣假冒商標標識的行為，構成數(shù)罪[3]，甚至有的企業(yè)以產(chǎn)業(yè)化的方式進行此類行為，加大了認定難度。

（二）涉商標類犯罪違法所得認定難的立法成因

涉商標類犯罪違法所得認定難的立法成因主要有以下方面。

1．我國刑法沒有對“違法所得”給予統(tǒng)一界定

我國刑法中雖然有多處規(guī)定以“違法所得”為入罪標準，但是并沒有統(tǒng)一規(guī)定與界定其內涵，這給后面的理解與適用法律包括如何計算其中數(shù)額等帶來困難。加之，有關司法解釋與原來立法內容不是嚴格一致，或是作了擴大解釋，導致后面適用法律的困難。

2．涉商標類案件“違法所得”標準的變動

我國刑法關于涉商標類犯罪的數(shù)額標準以及罰金刑等處罰標準，經(jīng)歷了“違法所得”到“銷售數(shù)額”再回到“違法所得”的變遷。以打擊假冒注冊商標犯罪的規(guī)定為例，全國人大常委會《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規(guī)定》對“假冒注冊商標的犯罪行為”進行了規(guī)定：未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，以“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”為入罪標準；以“違法所得數(shù)額巨大的”，為加重情節(jié)。關于銷售明知是假冒注冊商標的商品，以“違法所得數(shù)額較大”作為入罪標準；以“違法所得數(shù)額巨大”，作為加重情節(jié)。1997年刑法的規(guī)定發(fā)生變動，“以銷售金額數(shù)額較大”作為入罪標準、“以銷售金額數(shù)額巨大”作為此罪的加重情節(jié)，這就給涉案行為的違法所得認定與計算帶來困難。

3．目前涉商標類犯罪以“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”為基本入罪標準

2020年，根據(jù)“刑法修正案（十一）”，我國對于銷售假冒注冊商標的商品罪的入罪數(shù)額標準進行了修改，有了立法上的發(fā)展，將“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”作為入罪的基本情節(jié)，而以“違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”作為此罪加重的情節(jié)的規(guī)定。但是，在刑事責任確立方面有了新的變化?！颁N售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”可見，新的規(guī)定在入罪情節(jié)的處罰方面，刪除了自由刑中較輕的刑種“拘役”，而在加重情節(jié)方面，其自由刑標準從原先“處三年以上七年以下有期徒刑”改為“三年以上十年以下有期徒刑”，刑事處罰的力度加大了。

（三）涉商標類犯罪違法所得認定難題的司法成因

1．涉商標類犯罪司法認定包含的復合判斷過程

在涉商標類犯罪案件的司法實踐中，如果僅僅對涉商標類犯罪的構成要件進行形式審查與認定而進行實質審查，就容易忽略對于商標權有效性的審查與認定。根據(jù)中華人民共和國《商標法》的程序與實體法律條件的規(guī)定，原先注冊獲得商標權的注冊商標并不恒久保有商標權，在發(fā)生疑似涉商標類的違法犯罪行為時，需要認定在特定時間空間條件下，系爭涉案主體與注冊商標的法律關系，確定其是否保有商標權的法律狀態(tài)。該類犯罪行為認定涉及多個法律部門，并非刑法司法部門自身就能夠解決的問題。

2．“違法所得”的實踐認定不統(tǒng)一

我國刑事司法領域存在著對于“違法所得”概念的科學界定以及司法認定方面的分歧，導致在進行“違法所得”認定時對是否需要扣除犯罪成本把握不準，這一問題在涉及商標類犯罪中，也給此類犯罪的“違法所得”認定帶來困難。[4]涉商標類犯罪的司法認定不僅需要查明作為犯罪構成要件的違法所得事實，而且在相關行為人構成犯罪的情況下，違法所得也是其量刑的重要考量因素，同時也關涉行為人的刑罰處罰包括罰金刑的認定，影響到對受害方的損害賠償認定。

3．網(wǎng)絡條件下涉商標類犯罪的違法所得認定難

涉商標類犯罪的成本低，涉案的犯罪客體復雜。以銷售假冒注冊商標的商品違法行為為例，通過網(wǎng)上進行業(yè)務洽談，聯(lián)系制造、銷售訂單，甚至實施直播帶貨銷售模式，相比于線下銷售等實體經(jīng)濟模式，其“銷售”涉及整個侵權商品的制作，銷售的產(chǎn)業(yè)鏈，該罪的侵權行為往往還涉及行政與民事責任，給調查取證，偵辦案件，帶來更大困難。

三、涉商標類犯罪違法所得認定難的解決對策

（一）解決涉商標類犯罪“違法所得認定難”的總體思路

1．立法方面的思路

在立法上更好地界定涉商標類的民事責任與刑事責任的邊界。涉商標類犯罪違法所得認定難問題的解決，要定位涉商標類行為的入罪與非罪的界限，同時，處理好涉商標類違法行為民事責任與刑事責任的劃界，促進民法保護與刑法保護的銜接，進一步厘清涉商標案件的民事侵權、行政違法與刑事犯罪的邊界，進而建立起彼此銜接的體系，管控涉商標案件。涉商標案件，既然是關于調查受刑法保護的注冊商標權，調查涉案的違法所得，就要在立法方面明確民事侵權意義上的“違法所得”與刑事犯罪意義上的“違法所得”的界限，并通過配套機制，解決涉商標案“違法所得”認定統(tǒng)一解釋的問題。

2．司法方面的思路

涉商標類犯罪的“違法所得”的司法認定需要統(tǒng)一標準，包括完善對于“違法所得”的精準的司法解釋、完善審判案例的指導作用。既要依法保護注冊商標持有人、商標權利人的合法權益，又要精準打擊假冒注冊商標犯罪、銷售假冒注冊商標的商品以及偽造、擅自制造以及銷售前述假冒注冊商標標識犯罪行為；做到公正司法，在制度、機制層面，發(fā)揮指導案例的積極作用；采用實施知識產(chǎn)權司法的綜合模式，解決涉商標類犯罪的違法所得認定難問題，促進商標權刑事司法保護的完善。在認定涉商標類案件過程中，做到民刑結合，解決涉案商標權法律狀態(tài)的在先認定問題；這就包括認定刑事責任與民事責任、入罪與非罪、罪重與罪輕，同時還存在刑事責任、民事責任的認定與追究的先后順序問題，等等。這就需要綜合運用已有證據(jù)材料，發(fā)揮司法機關職權調查的優(yōu)勢，準確掌握涉案行為事實的證據(jù)材料，提高技術水平，加大偵辦力度，進而解決司法認定難的問題。

（二）解決“違法所得”認定難的司法對策

1．確定涉商標類犯罪中“違法所得”所承擔的功能

前文已闡明了目前我國刑法對于“違法所得”尚無一個統(tǒng)一規(guī)定，這主要是基于違法所得承載的功能，大致可以分為三個層面：一是規(guī)定“違法所得”旨在為罰金刑提供判罰基數(shù)；二是規(guī)定“違法所得”旨在提供定罪處罰標準；三是規(guī)定“違法所得”旨在明確沒收財產(chǎn)的范圍?；诓煌墓δ埽`法所得承載的內涵是不一樣的。

以銷售假冒注冊商標的商品罪的定罪標準為例，刑法修正案（十一），將“違法所得”作為入罪標準。同時，根據(jù)規(guī)定，罰金判定基數(shù)是依據(jù)違法所得或者是非法經(jīng)營數(shù)額。因此，違法所得在本罪中承擔了雙重功能，作為個罪的入罪標準，如何定義違法所得需要結合刑事政策、個罪特點等綜合考慮。涉商標類刑事案件中，除了追究行為人的刑事責任外，還通過財產(chǎn)刑的處罰使得行為人沒有再犯的能力和條件。此外，我們需要考慮行為人的繳納能力，罰金數(shù)額過高會導致部分行為人沒有能力或者是不愿意繳納，既影響辦案的效率也未真正體現(xiàn)罰金的價值功能。因此，在認定違法所得時需要基于本罪中違法所得的雙重功能。

2．將違法所得認定為獲利數(shù)額的考慮

在判定違法所得的雙重功能下，筆者基于以下三個方面考慮將違法所得認定為獲利數(shù)額。

（1）依法加大打擊知識產(chǎn)權刑事案件懲治力度的刑事政策。習近平總書記強調“創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力，保護知識產(chǎn)權就是保護創(chuàng)新?！盵5]近年來，為實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略這一重要國策，國務院出臺相關意見強化對知識產(chǎn)權的保護力度，最高人民法院也發(fā)布了意見，對侵權行為加大刑事打擊力度，強調了加強罰金刑的適用，嚴格追繳違法所得。最高人民檢察院提出發(fā)揮檢察職能，加強知識產(chǎn)權全方位綜合性司法保護。由此可以看出，當前對于知識產(chǎn)權的保護是全方位的，加大對刑事領域侵犯知識產(chǎn)權行為的打擊力度，更加注重罰金刑的適用，能從源頭上阻斷行為人再犯罪的能力和條件。違法所得直接反映出行為人因違法行為獲得的利益，體現(xiàn)了嚴厲打擊和源頭打擊的政策導向。

（2）從消除社會危害性與維護經(jīng)濟秩序角度來看，涉商標類案件涉及環(huán)節(jié)眾多，例如 ，銷售假冒注冊商標的商品罪中行為人所處不同的銷售環(huán)節(jié)，購進假冒商品的價款是不同的。如有的學者所述：“銷售假冒注冊商標商品的上下游犯罪鏈條中，往往層層加價銷售，出現(xiàn)上游因處于批發(fā)環(huán)節(jié)導致銷售數(shù)量大但銷售金額小、下游處于零售環(huán)節(jié)導致銷售數(shù)量小而銷售金額大的現(xiàn)象”。[6]在這種情況下，僅以銷售數(shù)額來定罪不能全面反映行為的社會危害性。橫向來說，在售假的犯罪中，有些犯罪投入成本很高，有些投入成本較低，從銷售收入看，難以準確反映其社會危害性。本罪中違法所得是指行為人通過違法行為獲得的直接利益。

（3）從涉及知識產(chǎn)權罪名的犯罪來看，司法解釋中規(guī)定了違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額和銷售數(shù)額等犯罪數(shù)額標準。需要進一步比較上述概念之間的區(qū)別。通過對相關司法解釋規(guī)定的梳理，非法經(jīng)營數(shù)額以產(chǎn)品的價值為基礎，指犯罪每個環(huán)節(jié)（制造、儲存、運輸、銷售）的商品價值，包括已銷售和未銷售的商品價值，并不扣除成本。銷售金額是以收入為基礎，包括因售假行為而實際得到和應該得到的全部銷售收入。從整個知識產(chǎn)權的解釋體系來看，非法經(jīng)營數(shù)額的范圍大于銷售金額范圍，也大于違法所得范圍。究其本質來說，違法所得側重點在于行為人獲取利益的情況，未實際獲取的貨款不能納入違法所得。綜上所述，本罪中違法所得作為定罪標準，其內涵不宜過大，傾向于系違法行為直接獲得的利益。

3．違法所得數(shù)額扣除規(guī)則

（1）區(qū)別對待不同的犯罪成本。成本是否扣除需要分析其對應的行為是否獨立且合法。若該行為伴隨犯罪實施行為而無法分開且行為本身被評價為違法行為，那么不應當扣除成本，反之則扣除成本。具體到銷售假冒注冊商標的商品罪來說，行為人銷售假冒注冊商標的商品目的是通過售假的方式牟取非法利益，售假行為基本都是低價購入商品再以較高價賣出。前期購買假冒注冊商標的商品是為犯罪準備條件，而且買假的行為不屬于刑法上的違法行為，故該部分成本是可以扣減的。對于其他開支例如房租、人工開支、倉儲費用等需要結合具體案件予以考慮，不能作為統(tǒng)一規(guī)定，否則不利于精準打擊。

（2）兼顧司法效率與司法資源。在計算違法所得數(shù)額時既要考慮不能讓犯罪嫌疑人在犯罪中獲利，又要考慮計算違法所得數(shù)額的可操作性。在實際辦案中，犯罪嫌疑人往往辯解自己的成本很大，比如推廣費用、人員開支和倉儲費用甚至廣告費用、門面裝修費用等。這無疑加大了公安機關取證難度，影響案件辦理周期，所以對于扣減的支出需要做出一定界定。此外，考慮違法所得也是判定本罪罰金的基數(shù)之一，依據(jù)最高人民法院《關于依法加大知識產(chǎn)權侵權行為懲治力度的意見》的精神，對于犯罪分子的違法所得要嚴格追繳，通過罰金刑杜絕犯罪分子再次實施侵犯知識產(chǎn)權的行為。基于此，筆者認為違法所得的計算應考慮之后罰金執(zhí)行的問題，無限的扣減開支項一方面影響罰金的數(shù)額，另一方面犯罪成本降低，對于犯罪分子的源頭威懾力不夠，容易引起再次犯罪的可能性。

（3）行政執(zhí)法與刑法銜接。行政執(zhí)法中有關于違法銷售的違法所得的規(guī)定，如《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》規(guī)定了認定違法所得的一般原則即全部收入減去直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С?，具體到違法銷售商品就是以銷售收入減去商品的購進價款。同時也提到對于已經(jīng)支出的稅費應予以扣除。綜上所述，行政案件中違法銷售商品的違法所得就是收入減去購進款和稅費。在銷售假冒注冊商標的商品罪中，一部分案源就是行政機關移送，考慮到兩法銜接問題，建議對違法所得數(shù)額的計算標準不宜相差太大，否則可能造成實踐困境。

4．涉商標類犯罪中“違法所得”的具體計算

涉商標類犯罪在實務中呈現(xiàn)多種形態(tài)，從行為人來看，分為個人以及市場主體。從銷售假冒注冊商標的商品罪的銷售途徑來看，有線下和線上，線上又分為借助平臺銷售和利用微信等社交軟件進行。從銷售方式來看，有純粹售假和真假混賣的情況。筆者建議從主體與銷售方式兩個維度予以考慮。

（1）純粹售假僅扣除購進商品費用及運費，其他開支一律不予扣除。從犯罪目的來看，行為人或單位通過銷售假冒的商品來賺取不法利益，注冊成為市場主體的目的是為了掩人耳目，以合法形式從事非法活動，根本目的就是為了從事違法活動?；诖耍阡N售假冒注冊商標的商品的過程中，行為人往往為了銷量會進行推廣、雇傭人員等賺取更多利潤，這些費用支出附屬于犯罪行為，其目的也是為了違法活動而不是為了正常的經(jīng)營活動。因而，其他開支一律不予扣除。

（2）市場主體存在真假混售的情況，可以扣除經(jīng)營必要開支。筆者認為，存在真假混售情況下，扣除經(jīng)營必要開支的前提是主體應是市場主體。若行為人是以個人名義銷售，未辦理市場登記手續(xù)，則經(jīng)營必要開支不應扣除。若行為人辦理了市場登記手續(xù)，無論是實體經(jīng)營還是網(wǎng)絡經(jīng)營，都可以扣除經(jīng)營必要開支。認定經(jīng)營必要開支在實踐中是存在爭議的，我們認為合理成本支出必須符合社會大眾的認知，必須基于經(jīng)營必要產(chǎn)生的主要支出費用，像宣傳廣告費用、產(chǎn)品保養(yǎng)費用并非日常經(jīng)營必備支出而不能計入合理支出費用之列，合理支出宜限定在人員工資、倉儲費用、房租費用和稅費幾項，不宜擴大合理支出范圍。此外，在能夠區(qū)分真假銷售情況下，僅扣除因售假產(chǎn)生的必要開支，若無法嚴格區(qū)分，考慮按照比例原則扣除。目前司法解釋尚未出臺關于違法所得的認定和計算方法，建議將認定標準采用一般規(guī)定和列舉方式相結合。一般規(guī)定就是銷售數(shù)額減去購進商品費用。一般來說，違法所得就是銷售數(shù)額減去購進費用。其他支出采取列舉方式予以確定，以防止成本無限擴大?？紤]到個案差異，對于經(jīng)營活動產(chǎn)生的管理費用、廣告費用、稅費等，應具體判定，適當調整在量刑上予以考慮。

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Difficulties and Countermeasures of Determination of Illegal Proceeds of Trademark-related Crimes

Cai Xiaodong， Lin Tingting

（Peoples Procuratorate of Wuhu Economic and Technological Development Zone， Wuhu Anhui 241002）

Abstract： Regarding the difficulty of judicial determination of trademark-related crimes， the existing literature mainly discusses some specific issues of judicial determination in trademark-related cases. Combining the legal basis， legislative status， and judicial practice， conduct an integrated and systematic study on the difficulty of identifying illegal gains， analyze the causes of the problem， to solve the difficult problem of identifying illegal gains in trademark-related cases， and then correctly apply the criminal law， Punish trademark-related crimes.

Key words： Trademark-related crimes; Illegal gains; Judicial determination