勞文苑

（廣西師范大學 法學院， 廣西 桂林 541006）

一、主合同無效情形下保證人責任的概述

主合同無效后根據(jù)擔保從屬性保證合同自始無效，同時保證責任自始消滅。但保證責任的消滅不必然導致保證人無需承擔民事責任，依據(jù)《民法典》第628 條第2 款之法理及擔保權從屬于主債權的本質，保證人仍需在其過錯范圍內承擔相應的主合同無效后的相互返還、賠償損失的民事責任。保證合同無效后保證人責任的存續(xù)，既符合當事人締約時意思表示，又有利于擔保功能的實現(xiàn)及商事信用的維護。

（一）主合同無效情形下保證人責任的法律依據(jù)

依據(jù)《民法典》第682 條第2 款規(guī)定，保證合同無效后，債務人、保證人、債權人應當依其過錯程度承擔相應的民事責任，此是《民法典》第388 條第2 款的邏輯延續(xù)。眾所周知，合同可由于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定等違法而無效、合同被撤銷等合同自身瑕疵而無效，也可由于當事人約定的無效事由已達成而無效?！睹穹ǖ洹返?82 條第2 款規(guī)定保證合同無效的原因范圍應為何，是涵括導致?lián)：贤瑹o效的全部事由，或僅指向第682 條第1 款規(guī)定的因主債權債務合同無效保證合同無效，這是討論《民法典》第682 條第2 款規(guī)定的保證人責任類型的前提。

《民法典評注》一書中指出第682 條“保證合同被確認無效”應包括保證合同無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力三種情形，不僅指向“主債權債務合同無效”一種無效事由，只要保證合同無效便可適用《民法典》第682 條第2 款規(guī)定的歸責原則。不同意見則認為根據(jù)《民法典》第682 條第1 款的規(guī)定，保證合同從屬于主合同而存在，在主合同無效而導致保證合同無效時，保證合同無效的唯一原因是主合同無效。從《民法典》體例和立法邏輯來看，《民法典》第682 條第2 款規(guī)定保證合同無效的原因范圍應僅僅限于主合同無效。

《民法典》是我國第一部法典，其在立法體例方面的創(chuàng)新為我國今后立法編撰工作具有指導性意義。編、章、條、款是《民法典》體例的基礎結構，編下設分編，如物權編第四分編擔保物權，兩者之間是具有一定的從屬關系和邏輯延續(xù)性的，章、條、款之間的關系也應如此，故《民法典》第682 條第2 款“保證合同被確認無效”應從屬于第1 款規(guī)定的“主債權債務合同無效”。其次，在立法邏輯上第682 條是第388 條“主債權債務合同無效的，擔保合同無效”的再次重申。這是擔保從屬性在合同效力部分的體現(xiàn)，擔保合同因自身瑕疵或約定事由導致?lián)：贤瑹o效的可根據(jù)《民法典》民事法律行為效力、合同效力的有關規(guī)定進行救濟，無必要將同一事項在同一法典中進行多次施明，以保障法典的簡明概要性。

《民法典》第682 條第2 款“保證合同被確認無效”僅由主合同無效而導致，因保證合同自身瑕疵或約定事由達成無效后的保證人責任此不予討論。當保證合同由于主合同無效而無效時，基于擔保權從屬于主債權的擔保本質，保證人擔保的主債權并未消滅，原本主合同的債權債務關系由合同無效后的相互返還、賠償損失所替代，保證人的責任也由保證責任轉化為其他民事責任，至于保證責任轉化為何種民事責任將依據(jù)分類規(guī)制原則下文予以闡述。

（二）主合同無效情形下保證人責任的學術探討

針對主合同無效后保證責任的類型在學術上主要存在締約過失說和侵權責任兩種爭議。締約過失說認為有效成立的保證是債權人與債務人締結合約的信賴來源之一，保證合同的無效給債權人帶來了一定的信賴損失，因而保證人在造成債權人損失的過程中存在過失，對此過失保證人應當承擔締約過失責任。這屬于一種特殊的締約過失責任，因為保證人沒有實際參與到主合同的訂立過程中，保證人的締約過失責任為債務人締約過失責任的延伸或為保證合同無效時發(fā)生的締約過失責任，這與主合同無效上的締約過失責任是存在本質上的差異。與此相反，侵權責任說則認為保證人違反對無效事由的注意義務，造成了對債權人債權的侵犯，應當承擔侵權責任。一方面，保證人不是締約過失責任的適格主體，債權人與債務人基于誠實信用原則產生的先合同義務只約束締約雙方，保證人作為主合同之外的第三人不承擔主合同的先合同義務。另一方面，保證人是對債務人的商事信用的擔保，對主合同無效事由應有注意義務，違反注意義務導致債權人屆時清償?shù)钠谙蘩媸艿角趾?，符合侵權責任的構成要件，應按其過錯程度承擔侵權責任。

締約過失說與侵權責任說均有其立論的法理基礎，但合同可由于違法原因無效也可由于其他原因無效，單一締約過失責任或侵權責任均不能完全解釋基于主合同無效而保證合同無效的責任類型。締約過失責任說無法解釋違法合同中債權人基于信任債務人乃至保證人的信賴利益從何而來，而信賴利益乃締約過失責任保護之根本；侵權責任說則無法解釋保證人在善意時其過錯或侵權行為從何而來，無過錯無侵權行為即無侵權責任。因此，在單一學說不能完全涵括實踐現(xiàn)象時，應當依據(jù)分類規(guī)制原則加以區(qū)分討論，以導致主合同無效的原因、當事人主觀程度為劃分點，對主合同無效后保證人責任類型加以分析，做出性質歸屬。

二、主合同違法無效后保證人的侵權責任

根據(jù)《民法典》有關規(guī)定，導致合同無效的違法原因為當事人惡意串通損害他人合法權益，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定及違背公序良俗，違法訂立合同，合同自始無效。在主合同因為違法無效后，應明晰其法律后果為合同當事人相互返還合法財產，保證人在明知主合同違法無效下簽訂保證合同是對債權人合法財產具有主觀惡意及侵害行為的，在主合同違法無效的情形下保證人應承擔返還債權人合法財產的侵權責任。

（一）違法合同的法律后果

當合同因違法而導致無效時，單純的返還財產、賠償損失的責任已不符合我國建立信用社會的要求，存在私法主體利用合同違法無效這一強制性規(guī)定擺脫原合同義務，從而達到“合法”地背信目的。如有一案件，為規(guī)避“外商未經監(jiān)管部門審批，不得以任何形式向境內金融機構投資”的法律強制性規(guī)定，雙方當事人簽訂了多份合同以合法形式掩蓋其非法目的，受托人因具有合法投資資格通過合同違法確認無效而獲得了巨額投機收益。當事人從事了違法行為卻通過公法救濟手段獲得收益不合法理，違法行為獲得利益不應歸屬行為人，行為人僅就其合法財產具有所有權，如若違反刑法，行為人還可能受到財產處罰，但至于違法程度如何、刑罰如何已不是民商領域討論的范疇。

為了解決這一難題，有學者指出在違法合同無效后的不法得利不得返還，相互返還責任范圍僅限于當事人的合法財產。其一，按照“任何人不得就其罪責獲得救濟”的原則， 不法行為不予保護，避免不法訴求進入法院，將其排除在司法救濟之外，有助于將本就拮據(jù)司法資源留于更需要司法救濟的部分。其二，不法得利不得返還將通過不支持違法合同當事人的返還請求，達到阻卻違法合同訂立的目的，以支持私法主體遵守誠實信用原則，在信用的基礎下進行意思自治，為管制與自由之間的平衡。

主合同無效后債務人返還債權人合法財產的責任保證人也應進行擔保。擔保權的功能在于防范債務人屆期不能清償?shù)娘L險，主合同違法無效后，債權人合法財產的返還不能按時清償?shù)娘L險依然存在，保證人仍須完成其擔保使命，如保證人在主合同違法無效后不承擔任何責任既違背信用也將保證制度完全架空。《民法典》第682 條第2 款規(guī)定的保證人過錯責任的來源即為債務人對債權人合法財產的返還責任。

在主合同因為違法原因導致無效后，債務人在過錯上僅需對債權人的合法財產進行返還與損失進行賠償，保證人責任在此延續(xù)，將保證債權人合法財產能夠如期歸還。

（二）主合同違法無效保證人的侵權責任

依據(jù)《民法典》關于合同效力的有關規(guī)定，違法訂立的合同自始無效，產生相互返還、賠償損失的法律責任。此時，雙方當事人共謀違法行為或根據(jù)一般認識知道或應當知道自身行為屬于違法行為，何來輕信一方或他方的過失而訂立合同，何來因信任一方或他方帶來的信賴利益，一方不存在信賴利益損失則另一方不存在締約過失責任。債權人自合同磋商之始便沒有因為相互信任做出有利于合同訂立的行為，締約過失責任保護的信賴利益并未形成，故保證人在保證合同因主合同違法無效后的民事責任不屬于締約過失責任。那可否構成侵權責任呢？

第一，保證屬于信用擔保，保證人是基于對債務人的人格信賴簽署保證合同，人格信賴或因為二者具有緊密的人身關系或因為財產關系的頻繁往來產生，這是物上擔保所不具有的人格屬性。因此，對于主合同身處違法狀態(tài)可推定保證人知道或應當知道，保證人既已知道違法事實的存在，當明知債務人對于債權人合法財產的占有沒有法律上的依據(jù)，具有侵占債權人合法財產的間接故意。第二，債權人、保證人、債務人三方對于主合同因違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定無效是均具有過錯的，單就保證人而言主觀上具有不法占有（間接占有）債權人合法財產的故意，簽訂保證合同的行為促使主合同的成立使得債權人交出自身的合法財產，因而侵犯了債權人的合法財產權益，主觀惡意與侵權行為的存在已符合了侵權責任的構成要件。第三，將主合同違法無效后的保證責任歸類為侵權責任符合我國建立商事信用的要求。主合同違法無效時不得返還不法得利，當事人雙方只對本金等合法財產具有返還責任。一方面明確了不法得利不具有返還的正當性，從根源上阻卻了違法合同的訂立；另一方面也強調了對合法財產權益的保護，尊重當事人在法律范圍內的意思自治。此管制與誠信之間的平衡，也是我國商事信用建立的要求對于本金等合法財產債權人具有要求債務人、保證人返還的權利。

在主合同因為違法原因自始無效后，債務人與債權人此時對于對方財產的占有沒有法律上的原因，是侵犯他人財產的不法行為，因而具有相互返還的法律后果。對于保證人而言，與債權人、債務人共謀訂立違法合同謀取不當利益，也應當保證債務人對債權人的合法財產進行返還。此時，債務人對于債權人的返還責任延續(xù)至保證人，保證人在主合同違法無效致保證合同無效時也負擔債務人返還財產的侵權責任。

三、主合同其他原因無效后的保證人責任區(qū)分

除違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定導致合同違法無效外，無民事行為能力人實施民事行為、限制民事行為能力人超越行為能力實施民事行為、效力待定合同被拒絕追認、可撤銷合同被撤銷等均產生合同無效的后果。保證是保證人基于對債務人的人格信任而訂立的，保證人可憑一般認識分辨無民事行為能力人、限制民事行為能力人訂立合同而不做出保證承諾，故在此僅討論效力待定合同被拒絕追認、可撤銷合同被撤銷的情形。以保證人主觀過錯及行為的時間節(jié)點進行區(qū)分，明確其他原因導致主合同無效的情形下保證人的不同責任類型，進一步平衡各方利益。

（一）保證人的締約過失責任

締約過失責任的核心構成要件為訂立合同一方在訂立過程中因信任另一方及擔保人做出的意思表示，為簽訂合同而積極作為產生的信賴利益遭到損失。在主合同因效力待定被拒絕追認或因可撤銷被撤銷的無效情形下，保證人簽訂保證合同之前或與之同時知悉或了解主合同存在無效事由但默示其存在，仍做出保證行為的應當承擔締約過失責任。

此情形下，保證人之承諾成為債權人締結合約的信賴基礎之一，保證人因為其在締約過程中知道或應當知道主合同自始無效仍然做出保證承諾，違背了誠實信用原則，對債權人的信賴利益損失具有過錯，故應承擔債權人信賴利益損失的賠償責任，即為締約過失責任。為何作為主合同之外第三人的保證人能夠承擔主合同無效后導致的締約過失責任？其一，保證人在主合同訂立過程中明知主合同存在無效事由依舊做出保證承諾，違背誠實信用原則造成債權人信賴利益損失，滿足締約過失責任的構成要件，應當就債權人的利益損失承擔締約過失責任；其二，此是一種特殊的締約過失責任，基于擔保權從屬于主債權的擔保從屬性，在保證合同因主合同無效而無效后，主債權由原合同義務轉化為財產返還義務，主債權并未消滅，債務人的締約過失責任應存續(xù)至保證人，是對合同相對性的合理突破。故保證人在明知主合同會因被拒絕追認或撤銷的情形下仍做出保證承諾的應承擔締約過失責任。

（二）保證人的侵權責任

保證人合同履行階段明知主合同無效未提出的應當承擔侵權責任。因保證人是在合同履行過程中優(yōu)于債權人知道主合同無效事由但未提出，其惡意不是在合同訂立期間，債權人沒有損失因信任債務人及保證人帶來的信賴利益，不屬于信賴利益損失，則保證人承擔的責任不屬于締約過失責任。但由于保證人在保證期間違反誠實信用原則，對于債權人財產被債務人不當占有及合同期待利益的無法獲得是具有過錯，在主觀惡意和侵權行為上均滿足侵權責任的構成要件。保證人在合同履行過程中方知曉無效事由但未提出的，應對債權人的損失承擔侵權責任。

（三）保證人的補充責任

保證人在合同訂立過程中未曾知曉主合同存在無效事由并在合同履行過程一經發(fā)現(xiàn)即刻提出主合同無效保證責任消滅，可認定保證人不具有侵犯債權人合法財產的惡意。保證人對主合同無效沒有主觀上的惡意，但是基于保證合同有別于物上擔保的人格信賴特殊性，保證人是對債務人財產狀況的了解及人格的信任下做出保證承諾的，對主合同存在無效事由應有注意義務。故在主合同無效時，保證人對債權人的財產返還及損失承擔民事責任，其責任類型應為補充責任。

補充責任是保證人未盡到注意義務而產生的責任，與一般侵權責任不同。保證人在合同訂立過程中不存在過錯而導致債權人輕信可以取得締結合同之期待利益，故不構成締約過失責任；保證人主觀上沒有侵犯債權人合法財產和屆期清償債務的故意，其行為與債權人的損失之間沒有直接的因果關系，也不構成一般侵權責任。在保證人承擔補充責任后，可以向債務人追償，保證人承擔補充責任的范圍可參考《民法典有關擔保制度司法解釋》第17 條的規(guī)定，保證人僅對債務人不能清償?shù)牟糠殖袚a充責任。

由上可知，當主合同由于違法之外的其他原因無效時，保證人自主合同磋商至被確定無效時未知主合同無效事由或知道時立即提出的均可被認定為無主觀惡意，保證責任消滅后因為其未盡到注意義務而承擔的責任屬于補充責任，且僅就債務人不能清償?shù)牟糠殖袚a充責任，承擔補充責任后，可以向債務人追償。

四、結論

對于因主合同無效后保證合同無效導致保證責任消滅的，保證人就其過錯承擔的民事責任應按照分類規(guī)制原則按照主合同無效的原因進行分類討論。除遵循締約過失責任和侵權責任的構成要件外，應充分考慮保證是人格信用擔保，有別于物上擔保的特殊性及擔保權從屬于主債權的擔保從屬性要義，在滿足締約過失責任和侵權責任核心構成要件（在合同訂立過程中存在過錯、主觀上具有故意）上合理突破合同相對性，準確定性主合同無效各類情形下的保證人責任類型。

綜上所述，在主合同因違法原因無效后保證人應承擔侵權責任；主合同因其他原因無效后，根據(jù)保證人過錯的時間節(jié)點及嚴重性進行區(qū)分，將責任類型劃分為締約過失責任、侵權責任及補充責任。由此，采用分類規(guī)制原則能較合理地解釋主合同無效的各類情形下保證人之責任類型，有利于審判實踐中責任的認定及劃分，完善擔保制度推動商事信用制度建立。