摘 要 主合同變更情形下，抵押人的責(zé)任如何承擔(dān)是司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到的問題，在該種情形下是否一概要求或免除保證人的責(zé)任，本文認(rèn)為，不宜一概而論，應(yīng)結(jié)合具體情形，重點(diǎn)判斷主合同變更對抵押人責(zé)任構(gòu)成何種影響，換言之，就是主合同變更的程度是否足以影響抵押人的責(zé)任承擔(dān)。本文以案例為引，具體分析個(gè)案中所包含的司法理念及判斷依據(jù)。

關(guān)鍵詞 主合同 變更 抵押人責(zé)任

作者簡介：徐亮，沈陽市中級人民法院。

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.324

一、主合同變更情形下抵押人的責(zé)任承擔(dān)的司法裁決

（一）基本案情

申訴人（原審被告）：丁某某。

被申訴人（原審原告）：某銀行。

被申訴人（原審被告）：董某某。

法院查明，2004年8月5日，某銀行與董某某簽訂汽車消費(fèi)借款合同一份。合同約定，某銀行為董某某提供借款人民幣800萬元，用于購買50輛汽車。期限自2004年8月5日起至2009年8月5日止，年利率為5.58%。約定董某某從2004年9月起每月還本金133333元，共還60期，至貸款本金全部結(jié)清，利息按月結(jié)清。同日，某銀行與丁某某簽訂抵押合同一份。丁某某為上述借款提供房地產(chǎn)抵押。上述汽車消費(fèi)借款合同及抵押合同于2004年8月31日在某公證處辦理了公證。抵押房屋辦理了房屋他項(xiàng)權(quán)利證?，F(xiàn)某銀行請求判令董某某借款本金6867796.61元、利息199822.06元（截止2005年11 月14 日），實(shí)現(xiàn)丁某某房屋抵押物的物權(quán)，董某某承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

某銀行、董某某、丁某某三方簽訂的《汽車消費(fèi)借款合同》中約定，借款只能用于購買斯太爾王.中通（汽車品牌）50輛。乙方授權(quán)甲方將本合同項(xiàng)下的借款以乙方支付購車款的名義一次性全額劃入汽車銷售商在甲方開立的存款帳戶。乙方在甲方開立的帳號/銀行卡內(nèi)存有首期購車款，且乙方在此授權(quán)甲方將該首期購車款連同借款一并劃入汽車經(jīng)銷商在甲方開立的存款戶。

再查明，某銀行與丁某某簽訂的抵押合同約定“為了確保董某某（下稱債務(wù)人）與抵押權(quán)人簽訂的《汽車消費(fèi)借款合同》（下稱主合同）的切實(shí)履行……”；第一條 “抵押人擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額（幣種及大寫金額）分別為：汽車消費(fèi)貸款人民幣捌佰萬元正”。

又查明，借款被用于董某某所在公司物流。

（二）裁判結(jié)論

原審判決：董某某償還借款本金及利息；董某某沒有給付，某銀行則以丁某某設(shè)定抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得價(jià)款受償；抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

再審后，經(jīng)該院審判委員會討論決定，判決撤銷若董某某沒有給付，某銀行則以丁某某設(shè)定抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得價(jià)款受償；抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償項(xiàng)判決。

宣判后，某銀行上訴至上級法院，上級法院二審后，判決駁回上訴，維持原判。

再審認(rèn)為，關(guān)于丁某某的擔(dān)保責(zé)任問題：

第一，抵押權(quán)是一種從屬權(quán)利，其依附于主債權(quán)存在，即主合同債權(quán)為抵押權(quán)存在的基礎(chǔ)，同時(shí)，該抵押權(quán)也含有抵押人對主合同能夠形成并按約履行的一種信賴。在主合同債權(quán)為特定債權(quán)情形下，抵押權(quán)也是對此特定債權(quán)的擔(dān)保，擔(dān)保人只負(fù)有就依照特定條件履行的主合同債權(quán)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。本案中，董某某與某銀行簽訂的汽車消費(fèi)借款合同明確約定借款只能用于向指定（山東）廠家購買特定品牌汽車，抵押合同亦明確約定抵押人擔(dān)保的主債權(quán)為汽車消費(fèi)貸款，因而本案主合同債權(quán)為特定債權(quán)，且該特定債權(quán)的特定性在于借款用途的特定性，依附該特定債權(quán)的抵押權(quán)也以該主合同所設(shè)定的特定用途債權(quán)為基礎(chǔ)，現(xiàn)本案中并無充分證據(jù)證明涉案借款依照約定用途使用，故擔(dān)保人不應(yīng)再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

第二，本案所涉的特定的主合同債權(quán)未依約履行，某銀行存在過錯(cuò)。在某銀行與董某某、丁某某簽訂的《汽車消費(fèi)借款合同》中明確約定了借款撥付條件及撥付方式，但某銀行未按照合同約定，在沒有首付款、符合條件的購車合同及推薦保證函的情形下，違背撥付方式的約定，直接將借款劃入董某某個(gè)人帳戶。某銀行以上違反合同約定的行為，成為涉案主合同債權(quán)未依約履行，最終未能收回借款的重要原因，實(shí)質(zhì)加重了丁某某的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，該風(fēng)險(xiǎn)加重與銀行的違約行為之間具有直接的因果關(guān)系。

第三，債權(quán)人與債務(wù)人若要一致同意變更主合同，應(yīng)通知保證人并取得其書面同意，保證人未書面同意的，其不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。主合同各方當(dāng)事人若要變更貸款用途，該種情況屬于對主合同內(nèi)容的變更，需取得保證人書面同意，否則保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。雖然沒有貸款人與借款人共同協(xié)商的書面證據(jù)，但可以推定貸款人與借款人有變更貸款用途的共同意思表示的，保證人亦不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。在提供擔(dān)保物的主體為第三人情況下，擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定同樣含有債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人三方的合意，在此合意形成之后，為保證擔(dān)保人的權(quán)益，債權(quán)人與債務(wù)人改變此合意內(nèi)容的，應(yīng)得到擔(dān)保人同意，未經(jīng)擔(dān)保人書面同意的，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任也應(yīng)參照適用上述規(guī)則。本案中，從2004年12月董某某、某物流公司出具的未提車情況說明及2005年9月21日王某某出具的還款承諾來看，某銀行應(yīng)知曉涉案的主合同借款不能按照特定的用途履行，但現(xiàn)并沒有證據(jù)表明某銀行對此筆貸款可能用作其他用途提出異議，從王某某的陳述來看，該筆借款也被用于了某物流公司的經(jīng)營之中。此外，因某銀行違反約定將借款直接劃入董某某個(gè)人賬戶，實(shí)際上為借款用途的改變提供了便利，綜合某銀行在發(fā)放貸款過程中以及借款不能依約使用前后的行為，應(yīng)推定某銀行與董某某有共同的意思表示，但就此行為并未通知并取得擔(dān)保人丁某某的書面同意，因而擔(dān)保人丁某某不應(yīng)再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

二、主合同變更情形下抵押人的責(zé)任承擔(dān)

（一）本案的性質(zhì)認(rèn)定

本案應(yīng)認(rèn)定為借款合同已成立并生效情形下的合同變更問題，債權(quán)人、債務(wù)人沒有依“約”履行。從本案的實(shí)際案情來看，借款人出具了情況說明和還款承諾，已就借款不能用于借款合同的約定告知了債權(quán)人銀行，債權(quán)人銀行亦按照借款人的要求將借款直接打入借款人個(gè)人賬戶，而現(xiàn)有證據(jù)不能表明銀行在明知借款用途改變后，作出了否認(rèn)的表示即行為，故綜合銀行在發(fā)放貸款過程中以及借款不能依約使用前后的行為，應(yīng)推定雙方之間有共同意思表示，共同變更了借款協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容。

（二）主合同的變更對抵押人權(quán)益的影響

就抵押權(quán)自身而言，其既具有自身特點(diǎn)，同時(shí)也是一種從屬權(quán)利。抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)多少，關(guān)系著其所擔(dān)保的債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)及實(shí)現(xiàn)的數(shù)額，即債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)某潭取膶?shí)質(zhì)分析，抵押權(quán)作為從屬權(quán)利，其設(shè)定的目的就是為了擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)?！暗盅簷?quán)與主債權(quán)具有存在上的從屬性、處分上的從屬性、消滅上的從屬性?！?抵押權(quán)隨主合同的變更而變化，是抵押權(quán)性質(zhì)上的應(yīng)有之意。主合同的變化會影響到作為擔(dān)保的抵押權(quán)的變化，無論是主體、合同性質(zhì)還是合同內(nèi)容，合同的變更會影響和改變原合同關(guān)系的基礎(chǔ)和特征，同時(shí)也會毫無疑問地改變抵押合同存在的基礎(chǔ)，影響和改變了抵押人的義務(wù)和責(zé)任。

（三）主合同變更后抵押人的責(zé)任

相關(guān)法律對于保證有類似情形的規(guī)定?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》（簡《擔(dān)保法》）第二十四條規(guī)定“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定?！薄稉?dān)保法解釋》第三十條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任?！痹摋l實(shí)際上進(jìn)一步明確了保證人并不能在所有合同變更的情況下完全免除責(zé)任，在債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的情形下，抵押人的責(zé)任，沒有明確的法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，一方面的原因是抵押物的提供者可能是債務(wù)人本身，在此情形下，債務(wù)人又同時(shí)是抵押人，在債務(wù)人做出變更主合同的意思表示之時(shí)，若沒有相反的明確意思表示，應(yīng)視為其同意以其抵押物就變更后的主合同繼續(xù)提供擔(dān)保。另一方面，在抵押物為第三人提供的情形下，由于抵押與保證的法理不同，所以抵押應(yīng)參照《擔(dān)保法》第二十四條的規(guī)定，但不應(yīng)再行按照《擔(dān)保法解釋》第三十條的規(guī)定區(qū)分具體情形。主要理由在于：保證是對特定人（債務(wù)人）的擔(dān)保，“所謂保證是指保證人與債權(quán)人約定，在債權(quán)人的主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任的合同”。 是債務(wù)人以外的第三人為債務(wù)人履行債務(wù)而向債權(quán)人所做的一種擔(dān)保。是典型的人保、典型的約定擔(dān)保。而抵押與之不同，抵押從屬于抵押合同，該合同是一種從合同，依靠主合同而存在，抵押權(quán)也是一種從權(quán)利，依附于主合同債權(quán)，“如沒有債權(quán)，也就沒有抵押權(quán)；債權(quán)移轉(zhuǎn)，抵押權(quán)隨同移轉(zhuǎn)，債權(quán)消滅，抵押權(quán)隨同消滅” 。抵押合同對主合同的依附性較強(qiáng)，抵押人之所以承擔(dān)責(zé)任，是基于其對主合同本身的認(rèn)知，并在這種認(rèn)知的基礎(chǔ)上全面衡量自身權(quán)責(zé)再行作出的意思表示，實(shí)質(zhì)而言，系對主合同能夠按約履行具有信賴，若主合同未經(jīng)其同意而發(fā)生變更，從根本上會動搖這種信賴，從而影響其責(zé)任的承擔(dān)。

簡而言之，抵押是對特定主合同的擔(dān)保，主合同變更，實(shí)質(zhì)上是形成了一個(gè)新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而抵押是對原主合同的擔(dān)保，新形成的主合同的效力不應(yīng)再及于該抵押物。值得注意的是，主合同的變更需要一個(gè)程度要求，應(yīng)是合同主要條款的變更，且該種變更足以形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。具體到本案中，銀行與借款人之間實(shí)際上是變更了借款的用途（實(shí)際用于借款人所在公司的物流），亦改變了借款的支付方式（借款直接支付給借款人）、支付條件（首付款要求）等，在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)是一個(gè)新債，在此種情形下，若抵押人未書面同意，其就不應(yīng)再行承擔(dān)此種風(fēng)險(xiǎn)，亦不應(yīng)再承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

注釋：

程嘯.中國抵押權(quán)制度的理論與實(shí)踐（第1版）.法律出版社.2002.19-22.

程嘯.保證合同研究（第1版）.法律出版社.2006.9.

梁慧星、陳華斌.物權(quán)法（第二版）.法律出版社.2003.314.