李 靚 王 博

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局審查協(xié)作北京中心，北京 100160

一、優(yōu)先權(quán)以及重新確定申請日對申請日的影響

（一）優(yōu)先權(quán)

優(yōu)先權(quán)制度起源于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》），其與國民待遇原則、共同規(guī)則并列為《巴黎公約》的三大原則。優(yōu)先權(quán)通常被認(rèn)為是可以用來對專利申請文件進(jìn)行改進(jìn)、完善的一種手段［1］，我國的優(yōu)先權(quán)制度包括外國優(yōu)先權(quán)與本國優(yōu)先權(quán)兩種，其中，對于外國優(yōu)先權(quán)來說，一個比較重要的目的，就是為了克服地域性對專利申請的限制和影響，方便申請人在本國提出首次申請之后，依然能夠有充足的時間在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)向其他成員國提出專利申請，有效保護(hù)申請人的權(quán)益；而本國優(yōu)先權(quán)的側(cè)重點則在于，申請人可能會在提出首次申請后對自己的發(fā)明和創(chuàng)造進(jìn)一步研發(fā)改進(jìn)，而通過優(yōu)先權(quán)的方式可以對在先申請進(jìn)行一定的補充和修改，有利于進(jìn)一步保護(hù)后續(xù)申請新開發(fā)的成果。無論是外國優(yōu)先權(quán)還是本國優(yōu)先權(quán)，均規(guī)定了按照首次申請的時間作為在后申請優(yōu)先權(quán)的申請日期，即一旦優(yōu)先權(quán)成立，在后申請享有在先申請的申請日，稱為優(yōu)先權(quán)日，相當(dāng)于將在后申請的申請日進(jìn)行了“提前”。

（二）重新確定申請日

《中華人民共和國專利法實施細(xì)則》（以下簡稱《實施細(xì)則》）第四十條規(guī)定：“說明書中寫有對附圖的說明但無附圖或者缺少部分附圖的，申請人應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院專利行政部門指定的期限內(nèi)補交附圖或者聲明取消對附圖的說明。申請人補交附圖的，以向國務(wù)院專利行政部門提交或者郵寄附圖之日為申請日；取消對附圖的說明的，保留原申請日”?！秾嵤┘?xì)則》第四十條的用意是給那些漏交附圖的申請人一次補正修改的機會，但由于附圖中往往包含了大量的結(jié)構(gòu)細(xì)節(jié)和特征，因此采用補交附圖的方式通常會導(dǎo)致修改文本與申請日提交的文本相比，增加了技術(shù)內(nèi)容，存在超范圍的缺陷，如果允許申請人采用這種方式進(jìn)行修改，則相當(dāng)于讓申請人在享有原來申請日的同時，還可以將通過修改增加的新的技術(shù)內(nèi)容納入到保護(hù)范圍中，這對于其他申請人和社會公眾來說是不公平的，因此要求申請人必須付出犧牲原始申請日這一代價才能對申請文本進(jìn)行補救。也就是說，通過補交附圖進(jìn)行修改的申請，在通過審核后，其申請日必然會被推后，這一舉措可以避免申請人享有將申請日后做出的發(fā)明創(chuàng)造提前到申請日的不合理利益［2］。

（三）申請日的重要性

申請日的確定對專利權(quán)中的諸多條款存在影響，例如寬限期制度，其是指發(fā)明人或者申請人在一段時間內(nèi)，基于一些特殊情況，在申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前公開了其技術(shù)方案，或者是在違背本人真實意愿的情況下被他人披露了技術(shù)方案，這樣的情況下，專利申請主體雖然公開了發(fā)明創(chuàng)造但并不影響其專利的新穎性。寬限期制度的出現(xiàn)使得發(fā)明人免于陷入因不得已的原因而失去專利保護(hù)的窘境，既保護(hù)了發(fā)明人及其相關(guān)權(quán)益，又有助于實現(xiàn)社會整體利益的動態(tài)平衡，而寬限期制度的一個重要條件就是確定起算點，其中，我國的起算時間點為申請日或者優(yōu)先權(quán)日［3］。

由于我國實行的是先申請制，因此專利申請的申請日對于專利申請人來說至關(guān)重要，其是用來確定專利申請先后次序的唯一標(biāo)準(zhǔn)。而申請日一旦確定，發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)范圍也隨之固定，從而確定了專利申請人的技術(shù)貢獻(xiàn)和正當(dāng)利益［4］。而結(jié)合上文不難看出，《專利法》和《實施細(xì)則》中對于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定以及重新確定申請日的規(guī)定均會對申請的申請日產(chǎn)生影響，享受優(yōu)先權(quán)的申請可以保留在先申請的申請日，而重新確定申請日的申請則會導(dǎo)致申請日的推后，那么當(dāng)一件申請既要求了優(yōu)先權(quán)，在審查過程中又因為補交附圖而重新確定了申請日，重新確定后的申請日與在先申請的申請日相比又超出了12個月，這時對優(yōu)先權(quán)是否成立要如何判斷，該申請的申請日又要如何確定呢？

二、對于同時存在優(yōu)先權(quán)以及重新確定申請日情況的不同觀點

（一）案例

某實用新型專利申請，申請人甲于2019年5月15日申請了在先申請A（以下簡稱“A申請”），后于2020年4月15日申請了在后申請B（以下簡稱“B申請”），B申請?zhí)岢隽艘驛申請的優(yōu)先權(quán)，且其他各項優(yōu)先權(quán)審查條目均符合《專利法》的要求，因此初步審查中優(yōu)先權(quán)的結(jié)論為成立，但是在隨后的審查過程中，審查員發(fā)現(xiàn)B申請存在說明書中包含附圖3的說明，但沒有提交相應(yīng)附圖的缺陷，因此發(fā)出通知書，指出該申請存在缺少附圖的缺陷。申請人在針對上述缺陷進(jìn)行修改時，于2020年8月20日提交了附圖3，審查員根據(jù)申請人提交的中間文件繼續(xù)進(jìn)行審查，在確認(rèn)符合要求后，將該申請的申請日重新確定為2020年8月20日。而在此時遇到了一個問題，就是重新確定后的申請日與A申請相比，已經(jīng)超出了優(yōu)先權(quán)法條規(guī)定的十二個月的期限，那么此時要如何判斷B申請的優(yōu)先權(quán)是否依然成立，以及B申請的申請日究竟是哪一天。

（二）認(rèn)為優(yōu)先權(quán)成立的理由

第一，在優(yōu)先權(quán)的法條中，使用的是“提出專利申請”這一表述方式，而沒有直接定義“申請日”在12個月內(nèi)或6個月內(nèi)，此處可與《專利法》第二十四條中的內(nèi)容進(jìn)行比較?！秾＠ā返诙臈l規(guī)定了“申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性”，其中寫明是申請日，相較而言，優(yōu)先權(quán)法條中的“提出專利申請”這一表述則較為模糊，細(xì)則或指南中均沒有再做進(jìn)一步的說明。但是根據(jù)案例中所述的情況，可以看到，“提出專利申請”作為發(fā)生的事實行為，其涉及的日期僅有一天，且永遠(yuǎn)固定為這一天，不可更改和變動，而申請日作為法律意義上的日期，則會有發(fā)生改變的情況。而根據(jù)《巴黎公約》中優(yōu)先權(quán)的立法本意來看，是指如果申請人在一個成員國內(nèi)正式提出了專利申請，在12個月內(nèi)對其他成員國提出同樣的申請，該申請人可以享有優(yōu)先權(quán)。同時，其權(quán)利的合法繼承人也可以享有同樣的權(quán)利，在上述內(nèi)容中同樣使用的是提出的概念，即應(yīng)該理解為是以申請人明確表明了要求優(yōu)先權(quán)意愿的那一天為基準(zhǔn)。因此雖然B申請之后由于缺少附圖而被重新確定申請日，但B申請要求優(yōu)先權(quán)的提出日是在A申請?zhí)岢鲋掌?2個月內(nèi)進(jìn)行的，因而優(yōu)先權(quán)成立的結(jié)論不應(yīng)受到影響，依然成立。

第二，專利審查指南規(guī)定了“申請人要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在申請的時候提出書面聲明，并且在3個月內(nèi)提交第一次提出的專利申請文件的副本”。在上述案例中，申請人在提出B申請的同時，已經(jīng)做出了要求A申請優(yōu)先權(quán)的聲明，同時也在期限內(nèi)提交了相應(yīng)的副本，優(yōu)先權(quán)的手續(xù)已經(jīng)履行完畢并且合規(guī)，滿足了所有優(yōu)先權(quán)成立的要件，而審查員也基于上述要件進(jìn)行了審核，并已經(jīng)得出優(yōu)先權(quán)成立的結(jié)論，上述結(jié)論已經(jīng)做出，不應(yīng)受后續(xù)申請日變更的影響。

第三，參照優(yōu)先權(quán)審查中其他類似的情形。例如，在優(yōu)先權(quán)的審核中，需要對在先申請與在后申請的申請人的一致性進(jìn)行核查，假設(shè)在先申請的申請人為甲，在后申請?zhí)峤坏臅r候如果申請人為甲，而其他優(yōu)先權(quán)成立的要件都具備，在此基礎(chǔ)上得到了優(yōu)先權(quán)成立的結(jié)論，那么即使在后續(xù)的審查過程中將申請人甲變更為乙（非在先申請的申請人之一），也不會影響優(yōu)先權(quán)成立的結(jié)論。由此可以看出優(yōu)先權(quán)是否成立的審查標(biāo)準(zhǔn)，是以在后申請在提交日時是否滿足所有優(yōu)先權(quán)要件作為節(jié)點的。那么根據(jù)類推原則，則對于優(yōu)先權(quán)結(jié)論已經(jīng)確定后再提交附圖而導(dǎo)致重新確定申請日的情況應(yīng)該參考同樣的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）認(rèn)為優(yōu)先權(quán)不成立的理由

第一，重新確定申請日后，B申請的申請日發(fā)生改變，與申請A的申請日相比已經(jīng)超出了12個月的期限，不符合優(yōu)先權(quán)對于期限的要求。

第二，重新確定申請日后導(dǎo)致了實際的申請日向后延遲，而《專利法》第四十二條規(guī)定的專利權(quán)的期限的起算日就是《專利法》第二十八條規(guī)定的實際申請日，而不是優(yōu)先權(quán)日［5］。因此專利權(quán)的起算期限也相應(yīng)推遲，如果此時優(yōu)先權(quán)結(jié)論依然成立，則B申請一方面享受了A申請的申請日，另一方面還同時享受了更長的保護(hù)期限，即申請人在出現(xiàn)漏交附圖的錯誤后，反而獲得了更多的權(quán)益和保障，對其他申請人而言是不公平的，也違背了法律維護(hù)公平正義的精神。

三、對兩種觀點的思考

筆者認(rèn)為，雖然上述兩方的觀點各有道理，但優(yōu)先權(quán)成立說判斷優(yōu)先權(quán)成立的一個重要前提在于，優(yōu)先權(quán)的審查以“提出專利申請”之日為基礎(chǔ)，且“提出專利申請”與專利法中的“申請日”存在區(qū)別。但在尹新天老師所著的《專利法詳解》一書中，明確記載了“申請日就是提出專利申請之日”［6］，也就是說，《專利法》第二十九條中記載的“提出專利申請”的日子就是申請日，兩者只是采用了不同的表述方式，因此成立說的理論基礎(chǔ)存在明顯缺陷。

相較于優(yōu)先權(quán)成立說的觀點，筆者更贊同優(yōu)先權(quán)不成立說的觀點，理由如下：首先，一般來說，申請日的確定涉及兩個因素，即：申請文件的遞交方式和最低限度申請文件（即：影響其申請日的申請文件類型）［7］。那么在上述案例中，申請日時申請人所提交的文件中缺少附圖，即申請日提交的文本不全，沒有構(gòu)成最低限度申請文件，因此其需要補交附圖從而使最低限度的申請文件齊備，并將補交附圖之日重新確定為申請日。而對其優(yōu)先權(quán)的審查也應(yīng)當(dāng)在其文件齊備的情況下進(jìn)行，而文件齊備的申請日顯然是變更后的申請日，而此時已經(jīng)超出了12個月的期限，使得優(yōu)先權(quán)的結(jié)論應(yīng)該為不成立。

其次，《專利審查指南》第二部分第三章第四節(jié)中分別規(guī)定了“享有外國優(yōu)先權(quán)的條件之一是就發(fā)明和實用新型而言，中國在后申請之日不得遲于外國首次申請之日起12個月”以及“享有本國優(yōu)先權(quán)的條件之一是中國在后申請之日不得遲于中國首次申請之日起12個月”，兩處均寫明了是“在后申請之日”，專利審查指南作為對專利法的補充說明，進(jìn)一步證明了對優(yōu)先權(quán)是否成立的判斷是以在后申請的“申請日”為基礎(chǔ)。

最后，我國現(xiàn)有的《專利法》《實施細(xì)則》以及專利審查指南中雖然尚未對上述同時存在優(yōu)先權(quán)以及重新確定申請日的情況有明確規(guī)定，但在《專利審查指南》中，有對進(jìn)入國家階段的PCT申請的援引加入的審查規(guī)定，所謂援引加入，是指：如果一件國際申請要求了在先申請的優(yōu)先權(quán)，且國際申請文件中所遺漏的內(nèi)容包含于在先申請中，那么就可以通過援引的方式將所遺漏的內(nèi)容加入國際申請中而不影響國際申請日的確定［8］。不難看出，上述通過援引而補充內(nèi)容的方式與補交附圖來補充技術(shù)內(nèi)容的方式存在一定的相似之處，而對于援引加入，我國的《專利審查指南》中規(guī)定申請文件中含有援引加入項目或部分的，如果申請人在辦理進(jìn)入國家階段手續(xù)時在進(jìn)入聲明中予以指明并請求修改相對于中國的申請日，則允許申請文件中保留援引加入項目或部分。即允許通過重新確定申請日的方式，保留援引加入的內(nèi)容。同時進(jìn)一步規(guī)定了因重新確定申請日而導(dǎo)致申請日超出優(yōu)先權(quán)日起12個月的，審查員還應(yīng)當(dāng)針對該項優(yōu)先權(quán)要求發(fā)出視為未要求優(yōu)先權(quán)通知書［9］。這一規(guī)定明確了當(dāng)重新確定申請日而導(dǎo)致申請日超出優(yōu)先權(quán)日起12個月的，優(yōu)先權(quán)的結(jié)論是不成立。根據(jù)法的類推原則以及從保持審查的一貫性的角度考量，可以推知在普通的國內(nèi)申請中，如果出現(xiàn)了由于補交附圖而重新確定申請日，又導(dǎo)致修改后的申請日超出優(yōu)先權(quán)日起12個月的情況時，同樣應(yīng)做出優(yōu)先權(quán)不成立的決定。

四、結(jié)語

申請日是專利申請的重要著錄項目之一，是整個專利生命周期中的重要時間節(jié)點，也是專利申請獲得授權(quán)后，保障專利權(quán)穩(wěn)定的重要指標(biāo)，對申請日的認(rèn)定關(guān)乎申請人的切身利益。在專利申請的過程中，存在多種情況可以導(dǎo)致申請日發(fā)生變動，例如優(yōu)先權(quán)或補交附圖導(dǎo)致的重新確定申請日，均會對申請日的確定產(chǎn)生影響。在一件申請涉及多種申請日變動的情況時，應(yīng)采取較為慎重的處理態(tài)度，結(jié)合法條仔細(xì)分析不同情況互相之間的影響，從而對申請日的確定進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。