李秀麗 劉志云

（1 青島農(nóng)業(yè)大學(xué)，山東青島 266109；2 青島金媽媽農(nóng)業(yè)科技有限公司，山東青島 266600）

2020 年最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭審結(jié)了一起利用授權(quán)品種培育新品種后申請品種權(quán)及品種審定引發(fā)的侵權(quán)糾紛案[1]。該案涉及到3 個品種，即恒豐A、粵禾絲苗及由二者組配而成的恒豐優(yōu)粵禾絲苗，其中:粵禾絲苗品種權(quán)授權(quán)日為2018年4 月23 日，品種權(quán)人為廣東省農(nóng)業(yè)科學(xué)院水稻研究所；恒豐A 品種權(quán)授權(quán)日為2015 年11 月1日，品種權(quán)人為廣東粵良種業(yè)有限公司。該案原告四川臺沃種業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱臺沃公司）通過與上述兩品種的品種權(quán)人簽署協(xié)議分別于2015 年10 月9 日和10 月12 日獲得了兩品種的獨占使用權(quán)，但被告清遠市農(nóng)業(yè)科技推廣服務(wù)中心（以下簡稱清遠服務(wù)中心）未經(jīng)同意利用粵禾絲苗和恒豐A 組配恒豐優(yōu)粵禾絲苗，并為該新品種申請品種權(quán)和品種審定。原告認為被告的上述行為侵犯了其享有的植物新品種權(quán)，故訴請法院判令被告停止上述行為并賠償經(jīng)濟損失。法院審理后認為，被告的行為屬于研究豁免范疇，其行為不構(gòu)成侵權(quán)，亦不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

案件判決結(jié)果公開后，業(yè)內(nèi)有人表示不解，甚至表示出了某種擔(dān)憂:“這個案子的結(jié)果，我個人覺得不適合廣而告之，這在一定程度上等于縱容去拿別人的新品種，對我們的育種應(yīng)該是個毀滅性打擊”。明眼人一看就明白，這句話背后是隱含著潛臺詞的，即被告所利用的兩品種之繁殖材料并非合法取得。就本案而言，這種說法雖然有臆測之嫌，但此類事例現(xiàn)實中并非絕無僅有。這一現(xiàn)象帶給廣大植物新品種保護法律制度研究者的思考恐怕也絕不只是如何對業(yè)內(nèi)人士開展研究豁免制度方面的“科普”那么簡單，一個比這更深層次的問題似乎應(yīng)當(dāng)是:究竟是什么原因致使育種研發(fā)人員在利用他人親本品種育成新品種的情況下，在享受到研究豁免制度帶給他們庇護的同時，還必須經(jīng)受育種材料來源合法性的考問。

研究豁免制度的核心要義非常簡單，它是指為了培育植物新品種而使用受保護品種不受品種權(quán)人權(quán)利的限制[2]。但一個非?，F(xiàn)實的問題是:現(xiàn)行植物新品種保護制度框架下，育種研發(fā)人員對于受到品種權(quán)保護的親本品種的利用，何以能夠不受品種權(quán)人的限制？進而言之，如果研究豁免制度的施行還必須借助既不光彩、又不合法的“拿”來支撐的話，是不是可以反證在親本品種的可得性方面存在問題？

1 親本品種的不可獲得性

植物新品種權(quán)的保護范圍是植物新品種的繁殖材料，但繁殖材料的形式會因繁殖特性的不同而不同。一般而言，根據(jù)植物的繁殖特性可以將繁殖材料分為兩類，即有性繁殖材料和無性繁殖材料。就有性繁殖材料而言，其品種形式還分為常規(guī)品種和雜交品種。所謂常規(guī)品種是指有性繁殖作物中，自交或常異交作物通過選擇、雜交、誘變等育種途徑培育而成的純系（純）品種?，F(xiàn)在生產(chǎn)上種植的大多數(shù)水稻、小麥、大麥、大豆等自花授粉作物的品種都是純系品種。由于常規(guī)品種的繁殖材料和收獲材料通常是同一個東西，只不過因用途的不同，在加工、處理、儲存等方面有所差異而已，所以通常情況下，育種者只要支付與收獲材料相同的價格即可獲得其繁殖材料。換言之，常規(guī)品種的可獲得性較強。雜交種是指在嚴格篩選強優(yōu)勢組合和控制授粉條件下生產(chǎn)的各類雜交組合的F1雜種群體[3]，其培育與生產(chǎn)都要通過利用親本進行雜交。親本品種與常規(guī)品種的一個重要的不同是，前者屬于“不直接作為消費品使用的品種”，不會作為商品投入市場流通，因而也就不具有可獲得性。

首先，親本品種在官方渠道中即不可獲得。當(dāng)親本品種被單獨作為一個品種申請品種權(quán)時，雖然它的繁殖材料會像其他品種一樣被提交給植物新品種審批機關(guān)，但由于要求申請人提交申請品種材料的目的只是為了測試其“三性”，并不是進行信息公開，加之品種保藏中心還對其負有保密義務(wù)，因此，親本品種無論是在申請階段抑或授權(quán)保護期間從官方渠道獲取的可能性幾乎為零。對于研發(fā)人員來說，親本品種只能是“鏡中花”“水中月”，可望而不可及。

其次，親本品種在私人渠道中同樣不可獲得。一般而言，親本品種的使用主體有二:一是育種研發(fā)人員，他們使用親本品種的主要目的是進行育種組合研究；二是種子生產(chǎn)者，他們使用親本品種的目的就是生產(chǎn)或繁殖雜交種。由于這兩類主體的行為均會對親本品種所有權(quán)人的利益產(chǎn)生巨大影響，因此親本品種的所有人通常對這兩類人嚴格保密，決不會輕易對其轉(zhuǎn)讓。退而言之，即便是品種權(quán)人愿意轉(zhuǎn)讓，其價格之昂貴也不是育種研發(fā)人員在研究豁免意義上愿意支付的，這是因為育種研發(fā)結(jié)果的不確定性常常會降低育種研發(fā)人員支付巨額資金購買親本品種的意愿。即是說，育種研發(fā)人員在研發(fā)結(jié)果不能確定的情況下即投入巨額資金購買繁殖材料是不現(xiàn)實的。需要補充說明的是，即便親本品種保護期屆滿或者原本就是一個沒有申請品種權(quán)保護的品種，只要該親本品種仍然由品種權(quán)人實際控制、“秘不示人”，那么該親本也是不可獲得的。親本品種的這種不可獲得性使研究豁免喪失了制度基礎(chǔ)。

2 親本品種不可獲得性的成因分析

有人可能會認為，親本品種不具有可獲得性導(dǎo)致研究豁免制度的實施遇到障礙很正常，就像“農(nóng)民特權(quán)”制度遭遇到F1雜交種的不適用是一樣的。乍一聽這種比喻并無不妥，但實則不然:F1雜交種種植后留下的子代是F2，雜交種從F2開始喪失雜交優(yōu)勢，從而導(dǎo)致留F2作為種子沒有意義?？梢?，“農(nóng)民特權(quán)”制度之于F1雜交種不適用的原因是技術(shù)性的，即便制度上允許農(nóng)民留種，農(nóng)民都不會留。相反，研究豁免制度在親本品種上的不適用卻不是技術(shù)原因造成的，而是制度原因造成的。

首先，從官方渠道無法獲得親本品種繁殖材料，進而導(dǎo)致研究豁免制度無法實施的原因是親本品種生物技術(shù)信息披露制度的缺位。眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)的保護對象是非物質(zhì)性的信息。根據(jù)公開換保護的原理，知識產(chǎn)權(quán)獲得保護的前提是信息公開，由于植物新品種權(quán)保護的遺傳信息蘊含在繁殖材料當(dāng)中，因而兩者之間具有復(fù)合性。照此推論，植物新品種權(quán)的信息披露就不能像專利那樣單純靠說明書來完成，而是應(yīng)當(dāng)連同植物遺傳材料一起披露。因為育種人員只有在實際獲得相關(guān)育種材料以后（或許）才能根據(jù)品種權(quán)申請人撰寫的說明書育出完全相同的品種?？梢?，只有將有關(guān)育種材料一并提交給植物新品種保護主管機關(guān)，并且能夠使相關(guān)人員通過一定渠道獲得它，信息披露才是充分的。如此披露之結(jié)果就使得親本品種具有了可獲得性。但遺憾的是，迄今為止世界上沒有一個國家的植物新品種保護制度做出如此之規(guī)定。

其次，從私人渠道無法獲得親本品種繁殖材料，進而導(dǎo)致研究豁免制度無法實施的原因是品種權(quán)利益分配制度的不完善。UPOV 公約1991 年文本前的植物新品種保護制度中，雖然有研究豁免的規(guī)定，但對于那些因受到研究豁免制度庇護所得成果的利益分配，卻沒有相應(yīng)的制度安排。例如，在現(xiàn)代育種條件下，通過基因修飾等方法對受保護品種進行修改，育成一個與受保護品種（原始品種）相比在重要性狀上沒有發(fā)生變化、但也能達到受保護條件的品種，即所謂的實質(zhì)性派生品種，按照過去的規(guī)定，原始品種權(quán)人的利益是得不到法律上的保障的。在此情況下，親本品種所有權(quán)人為維護自身利益所能采取的唯一行動就是對親本品種嚴加看管。

3 親本品種不可獲得性的弊端

除前文所言研究豁免制度遭遇障礙外，親本品種不可獲得性還存在著以下弊端。

3.1 不同繁殖特性下的植物新品種權(quán)所有人的信息披露義務(wù)不對等常規(guī)品種和無性繁殖植物材料一旦投入市場銷售之后，他人便可以收獲材料的價格獲得實際上可能被用于育種的繁殖材料。而對于親本品種來說，由于其屬于“不直接作為消費品使用的品種”，因而其繁殖材料也不會被投入市場銷售。如果把繁殖材料向他人提供看作是信息披露義務(wù)組成部分的話，那么即可以說無性繁殖品種和有性繁殖品種中的常規(guī)品種中所蘊含的生物技術(shù)信息隨著其被投入市場而被完全披露，而親本品種中的生物技術(shù)信息卻因其不會被投入市場而沒有被披露，由此造成不同繁殖特性下的植物新品種權(quán)人在信息披露義務(wù)上的不對等。

3.2 親本品種重復(fù)保護導(dǎo)致遺傳資源得不到有效利用如果一個品種已經(jīng)獲得了品種授權(quán)，但還對其繁殖材料保密，那就相當(dāng)于又受到商業(yè)秘密的保護了，而這種實質(zhì)意義上的雙重保護顯然是違反知識產(chǎn)權(quán)保護制度的基本原理的。由此造成的后果即是，大量的植物育種研發(fā)人員將自己開發(fā)的親本品種置于自己的控制之下，他人根本沒有機會加以利用，這不能不說是對植物遺傳資源的巨大浪費。了解植物新品種權(quán)保護制度的人都知道，該制度中的一項重要原則就是利益平衡。由此想到的是，在植物新品種保護制度中，既然出于公共利益的需要可以規(guī)定強制許可制度，那么為什么不可以為了種業(yè)快速發(fā)展的需要，規(guī)定一項親本品種的獲得性制度呢？實際上，當(dāng)法律上的產(chǎn)權(quán)關(guān)系確定了以后，實物的保密控制已經(jīng)沒有必要。讓品種權(quán)人把繁殖材料拿出來的目的除了有種質(zhì)資源保護和品種權(quán)糾紛解決方面的考慮外，更重要的是通過向社會提供這些已經(jīng)受到法律保護的品種，使之能夠作為育種研發(fā)人員研究基礎(chǔ)，而不是因為得不到這種材料而進行重復(fù)研究，更不是存在國家保藏中心就完了，而是應(yīng)當(dāng)讓它們流動起來。唯有如此，才能使親本品種的遺傳資源發(fā)揮出最大的價值。

3.3 植物新品種權(quán)保護制度的根本目的部分落空植物新品種權(quán)保護的根本目的是“促進農(nóng)業(yè)、林業(yè)的發(fā)展”（《中華人民共和國植物新品種保護條例》第1 條）。親本品種不可獲得性條件下，研究豁免制度在親本品種上遇到的障礙顯然不利于植物遺傳材料在更大范圍內(nèi)的傳播與利用，不利于更多高水平新品種的育成，進而使植物新品種權(quán)保護制度“促進農(nóng)業(yè)、林業(yè)的發(fā)展”這一根本目的部分落空。相反，只有當(dāng)親本品種具有了可獲得性的時候，無數(shù)育種研發(fā)人員才能得以站在巨人的肩上開發(fā)出一代又一代新的品種。唯有如此，也才能體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)保護的本意，使植物新品種權(quán)保護制度根本目的不再落空。

4 親本品種可獲得性制度的設(shè)立

繁殖材料不可獲得是導(dǎo)致研究豁免制度實施障礙的根本原因，這在UPOV 公約1978 年文本的語境下是可以理解的。而在UPOV 公約1991 年文本條件下，即便是品種的繁殖材料向社會提供了，由于植物新品種保護的原因，研究人員也不敢未經(jīng)許可隨便使用。這是因為:如果研究出的新品種屬于實質(zhì)性派生品種、與受保護品種沒有明顯區(qū)別的品種或者需要反復(fù)利用受保護品種生產(chǎn)的品種，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，研究人員在對這些研究成果進行商業(yè)化時，不是還得經(jīng)過品種權(quán)人許可這道閘門嗎？退一步講，如果授權(quán)品種的繁殖材料被使用以后研究出來的品種不屬于這3 種情形，那這個品種的特異性水平一定是較高的，這不正是研究豁免制度所要追求的目標(biāo)嗎？

制度的實施障礙必須通過制定新的制度加以破除。從親本品種可獲得性制度設(shè)立的角度來說，至少可以考慮從以下幾個方面對我國植物新品種保護制度加以完善。

第一，建立親本品種對外提供制度。增加《植物新品種保護條例實施細則》（以下稱《實施細則》）第32 條對申請品種繁殖材料負有保密責(zé)任的例外規(guī)定，在第32 條中增加一款規(guī)定:對于親本申請品種，在其獲得植物新品種授權(quán)之后，他人經(jīng)申請并履行相關(guān)程序后可對外提供。

第二，規(guī)定親本品種的具體獲得程序。在《實施細則》中增加規(guī)定:申請獲得親本品種繁殖材料必須滿足以下條件:一、有申請獲得親本品種人的書面申請；二、簽訂《育成品種的收益分配保證書》；三、交納規(guī)定數(shù)額的保證金。

第三，明確保障親本品種繁殖材料所有人合法利益的具體措施。對于取得授權(quán)品種的育種研發(fā)人員，育成品種屬于下列情形之一的，在對育種成果進行商業(yè)化時需要和授權(quán)品種的所有權(quán)人續(xù)簽收益分配協(xié)議:一是與授權(quán)品種沒有明顯區(qū)別的品種；二是授權(quán)品種的實質(zhì)性派生品種；三是需要反復(fù)利用授權(quán)品種進行生產(chǎn)的品種。

5 結(jié)論

長期以來，將親本品種“私藏”起來似乎已經(jīng)成為植物育種領(lǐng)域的一種通行做法。即使是在植物育種水平發(fā)達的西方國家，其強制許可制度中也排除了對于“不直接作為消費品使用的”親本品種的適用。由此造成的直接結(jié)果就是親本品種不可獲得性愈加嚴重。親本品種不可獲得性不但在法理上講不通，而且也造成研究豁免制度實行受阻。在保障親本品種權(quán)利人利益的制度已經(jīng)出現(xiàn)的今天，未來植物新品種立法的目標(biāo)之一就應(yīng)當(dāng)是親本品種可獲得性制度的設(shè)立。