張明楷

本文所稱受虐婦女反殺案，是指丈夫(施虐者、被害人)長期對妻子(及其他家庭成員)實施虐待乃至嚴重暴力行為，妻子(受虐者、被告人)趁丈夫處于熟睡或其他不能抵抗的狀態(tài)時殺害丈夫的案件。(2)其中也包括妻子與其他人共同殺害丈夫的案件。例如，家庭暴君A(丈夫)，長期虐待妻子B與女兒C，稍有不滿就立即拳打腳踢。某日，A對B與C實施嚴重暴力后揚言“起床后再毆打你們”，隨即上床睡覺。B想到A起床后還會對自己實施嚴重暴力，便趁A熟睡之機殺害了A。

對這類案件如何處理，不僅是刑法學者關(guān)注的問題，也是全社會關(guān)心的問題。受虐婦女反殺案存在三個特點：第一，丈夫長期對家庭成員實施嚴重暴力，且一般在被殺前的幾十分鐘、幾小時就對家庭成員實施過嚴重暴力(存在事前的暴力)；(3)但在絕大多數(shù)案件中，施虐者只是對受虐者實施虐待行為或者造成輕傷，一般沒有對受虐者造成重傷。第二，婦女在實施殺害行為時，丈夫處于睡眠或者其他不能抵抗的狀態(tài)(被害人不能抵抗)；第三，如若不殺害丈夫，丈夫清醒或者消除不能抵抗的狀態(tài)后，仍然會對家庭成員實施暴力，但何時實施并不確定(再次實施暴力的蓋然性)。(4)參見[日]深町晉也：《緊急避難論の理論とアクチェアリテ?！?，弘文堂2018年版，第186頁。顯然，由于被害人處于不能抵抗的狀態(tài)，不法侵害已經(jīng)結(jié)束或者尚未開始，不能肯定不法侵害“正在進行”，故難以認定受虐婦女的反殺行為成立正當防衛(wèi)?；谕瑯拥睦碛?，也難以認為存在正在發(fā)生的危險，況且也不一定符合不得已(補充性)要件，所以，難以認定受虐婦女的反殺行為屬于緊急避險。

誠然，對受虐婦女反殺案從寬處罰是省事的，也是容易做到的。(5)遺憾的是，我國司法機關(guān)對受虐婦女反殺案存在整體量刑過重(居然有判處死緩的判決)、刑期差異較大、假釋較少等突出問題(參見李波陽、賈敏：《對家暴受虐婦女殺夫案件量刑的實證分析——以某省女子監(jiān)獄24起案例為樣本》，載《犯罪研究》2019年第5期)。但是，一般民眾基于樸素的法感情，都希望不要追究其刑事責任，刑法學者也不例外。因為受虐婦女在殺害施虐者前，幾乎處于完全沒有自由與安全的狀態(tài)?！拔艺嬲淖杂墒菑谋痪辛羝鸩砰_始享有的?！?6)Harverkamp,Zur T?tung von Haustyrannen im Schraf aus strafrechtlicher Sicht,GA 2006,S.586.這句話是對長年遭受施虐者侵害的受虐婦女處境與心態(tài)的真實描述。(7)參見[日]友田博之：《DV被害者による「眠っている」加害者に対する反擊について——ドイツの判例·學説を中心に》，載《立正法學論集》第46卷(2013年)第1、2合并號，第59頁。所以，對受虐婦女僅從寬處罰，不符合一般人的法感情。正因為如此，各國刑法理論都在為受虐婦女反殺案尋找出罪事由。例如，《瑞士刑法》第113條規(guī)定：“根據(jù)當時的情況，行為人因可原諒的強烈的感情激動或在重大心理壓力下殺人的，處十年以下重懲役或者一年以上五年以下監(jiān)禁刑?！睋?jù)此，即使將受虐婦女的反殺行為評價為謀殺，也能夠適用這一規(guī)定判處較輕的刑罰進而適用緩刑，但瑞士判例仍然認為對受虐婦女反殺案必須判斷是否成立免責的緊急避險，事實上也有判例否認受虐婦女的行為成立犯罪。(8)同前注③，[日]深町晉也書，第193頁以下。德國、日本等大陸法系國家沒有類似《瑞士刑法》第113條的規(guī)定，但刑法理論主要將免責的緊急避險作為出罪事由。美國、加拿大等國均在受虐婦女反殺案中以受虐婦女綜合征為由為被告人出罪。如后所述，我國刑法理論近幾年也開始重視對這一問題的討論，總的來說包括從違法阻卻事由與責任阻卻事由兩個方面展開討論。本文在對國內(nèi)外學者提出的各種處理方案略作分析的基礎(chǔ)上陳述管見，旨在為受虐婦女提供可行的出罪事由。

一、正當防衛(wèi)的處理方案

倘若丈夫正在實施不法侵害，受虐婦女殺害丈夫的，完全可以適用正當防衛(wèi)的規(guī)定。對此沒有疑問。例如，黃永明迷戀吸毒、賭博。為了獲得毒資和賭資，黃永明經(jīng)常向妻子王長蕓要錢，如王長蕓不給就摔家具，砸玻璃，毒打王長蕓母女，嚴重時也有警察的介入。王長蕓曾向黃永明提出離婚，但遭到威脅，黃永明不只一次說過“如果離婚就殺死你”。2005年9月15日深夜，在又一次的爭吵打罵中，黃永明持刀威脅王長蕓，王長蕓則拿起一把榔頭，猛擊黃永明頭部，致其死亡。(9)參見王?。骸斗纯辜彝ケ┝χ械木o急權(quán)認定》，載《清華法學》2018年第3期。但本案判決書并未認定黃永明正在實施不法侵害。參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2006)浦刑初字第174號刑事判決書。在本案中，黃永明持刀威脅王長蕓時，就表明不法侵害正在進行，王長蕓的行為當然可能成立正當防衛(wèi)。這種對峙型的反殺案，符合正當防衛(wèi)的成立條件，不在本文討論范圍。

如前所述，有不少受虐婦女反殺案是在丈夫熟睡中發(fā)生的(非對峙型)。例1：被告人吳某、熊某長期遭受被害人熊某某(吳某丈夫、熊某父親)的虐待、毆打。吳某曾多次向被害人所在單位、街道等求助，但熊某某不僅沒有任何悔改，而且變本加厲。吳某雖想離婚，但因二人系軍婚(熊某某系部隊軍醫(yī))而不能如愿。案發(fā)前兩個月，吳某在家中發(fā)現(xiàn)了劇毒氯化鉀。2005年3月19日晚，被害人因熊某學業(yè)又辱罵兩被告人。12時許，熊某某突然進入二被告人睡覺的房間，驚醒二被告人后又回到自己房間睡覺。吳某據(jù)此及近幾個月來被害人的種種異常表現(xiàn)，預感自己和兒子處于生死險境之中。次日凌晨2時許，吳某、熊某分別持鐵錘、搟面杖，趁被害人熟睡之機，朝其頭部、身上多次擊打，又用毛巾勒其頸部，致其機械性窒息死亡。法院以故意殺人罪判處被告人吳某死刑，緩期二年執(zhí)行，以故意殺人罪判處熊某有期徒刑5年。(10)參見遼寧省大連市中級人民法院(2005)大刑初字第203號刑事判決書。這個處刑如此嚴厲的判決，顯然沒有認定吳某、熊某的行為屬于防衛(wèi)過當，更沒有認定為正當防衛(wèi)。因為被害人處于熟睡之中，難以認為不法侵害正在進行，故被告人的行為不符合正當防衛(wèi)的前提條件。

盡管如此，在國內(nèi)外刑法理論上，仍然有學者試圖通過正當防衛(wèi)為被告人出罪。例如，對于非對峙型的受虐婦女反殺案，日本的判例“是以心神耗弱為由減輕刑罰，甚至宣告緩刑，或者認定為防衛(wèi)過當免除刑罰來應對的。與此相對，也有學者強烈地主張，應當將被虐待女性的防衛(wèi)行為認定為正當防衛(wèi)，因而有必要對正當防衛(wèi)論進行再檢討?！?11)[日]前田忠弘：《ドメスティック·バイオレンス(DV)と刑法學の課題——被虐待女性の正當防衛(wèi)に関する覚書》，《愛媛大學教育學部紀要(人文·社會科學)》第33巻(2000年)第1號，第26頁。如下所述，美國的判例以及我國的不少學者提出了正當防衛(wèi)的處理方案。但在施虐者處于熟睡等不能抗拒的狀態(tài)下，如何說明不法侵害“正在進行”，則并非易事?，F(xiàn)有的幾種路徑可能不具有可行性，或者只能處理極少數(shù)案件。

(一)緩和解釋不法侵害“正在進行”

在例1中，被害人處于熟睡因而不能抵抗的狀態(tài)，被告人在實施殺害行為時，被害人并未實施不法侵害。如果要肯定被告人的行為成立正當防衛(wèi)，就必須對不法侵害“正在進行”(緊迫性)進行緩和解釋。

有的學者主張：“受虐婦女殺夫案中，丈夫虐待妻子幾年乃至十幾年，對于某一次毆打、暴力行為而言，確實已經(jīng)完結(jié)，但對于整個家庭暴力過程而言，遠沒有結(jié)束，被告人的人身安全時刻都面臨著威脅，施虐丈夫也沒有放棄虐待行為的明顯意圖，而是一次次地加劇。因此，如果把丈夫?qū)ζ拮訋啄昴酥潦畮啄甑募彝ケ┝π袨榭醋饕粋€完整的行為過程，那么這一不法侵害行為仍處于正在進行之中?！?12)季理華：《受虐婦女殺夫案中刑事責任認定的新思考》，載《政治與法律》2007年第4期。

但是，將施虐者的全部生活狀態(tài)(包括熟睡)當作“一個完整的行為過程”，明顯不符合客觀事實。再殘忍的施虐者，既不是絕大多數(shù)時間都在施虐，也不是只要身在家庭就施虐，只是在稍有不滿時施虐。然而，“一個完整的行為過程”的表述其實包括了存在明顯(乃至較長時間)間斷以及施虐者處于不能抵抗狀態(tài)的情形。而且，受虐婦女不僅是在施虐者沒有實施不法侵害時，而且是在施虐者處于不能抵抗狀態(tài)的情形下實施殺害行為的，無論如何都難以認定此時施虐者的不法侵害正在進行。對事實的規(guī)范評價不能脫離案件事實，否則便會形成事實認定的恣意性，從而有損刑法的安定性。

誠然，上述主張是為了使受虐婦女反殺案這一特殊案件成立正當防衛(wèi)，而將不法侵害的“正在進行”進行了特殊的緩和解釋。但是，在刑法明文規(guī)定的正當防衛(wèi)適用于所有正在進行的不法侵害的前提下，為了處理特殊案件，僅針對特殊案件提出特殊判斷標準的做法，可能不符合刑法解釋的基本要求(一般化解決方案)?！胺ǖ乃伎嫉囊粋€特征，不是在考察個別案件的所有具體情況的基礎(chǔ)上提出最好的解決方法，而是在一般化的可能解決方案中尋找最好的解決方法。正因為如此，什么事實是重要事實的判斷，對于法的思考具有重大意義；許多細枝末節(jié)的事實，因為是‘非本質(zhì)性的’而不應被考慮。法的規(guī)則是以一般化為前提的規(guī)則，如果不舍棄個別化的事實，就會使程序上的負擔明顯增大，就會使影響法的判斷的重要事實的探究起不到作用。對法學家而言，特別要警惕的是，僅以一個案例的特殊性為理由，所得出的結(jié)論不具有普遍性的解決方案?！?13)Gunther Arzt, Einführung in die Rechtswissenschaft : Grundfragen mit Beispielen aus dem deutschen Recht, Luchterhand, 1996,S.6.簡言之，對刑法的解釋不能僅考慮該解釋結(jié)論在特定案件中的適用可能性與妥當性，還要考慮該解釋結(jié)論在其他案件中的適用可能性與妥當性。倘若將《刑法》第20條中的不法侵害“正在進行”，解釋為包括存在明顯間斷的行為過程或者不法侵害者處于不能抵抗狀態(tài)的情形，那么，這一結(jié)論就并非僅適用于受虐婦女殺夫的案件，而是必須適用于所有的正當防衛(wèi)案件。于是，慣竊犯的全部盜竊行為就是一個完整的行為過程，其間任何時候都屬于盜竊行為正在進行，因而對慣竊犯可以在任何時候?qū)嵤┱敺佬l(wèi)。同樣，對任何一個恐怖組織成員，都可以在任何時候?qū)χ畬嵤┱敺佬l(wèi)。不僅如此，受虐婦女雇請第三者殺害熟睡中的丈夫的，第三者的行為也屬于正當防衛(wèi)。然而，這樣的結(jié)論恐怕難以得到支持。評價一個刑法解釋是否妥當，要判斷該解釋是基于什么邏輯(理由)推導出來的，該邏輯(理由)是否成立，該解釋對其他類似案件會得出什么結(jié)論，該結(jié)論是否妥當。(14)參見[日]井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2018年第2版，第60頁。質(zhì)言之，如果將不法侵害的“正在進行”解釋為包括有明顯間斷的行為過程或者不法侵害者處于不能抵抗狀態(tài)的情形，只能適用于受虐婦女反殺案，而不能適用于其他類似案件，就難以認為這一解釋具有妥當性。

還有一種觀點主張，應廢除正當防衛(wèi)中的緊迫性這一條件，而代之以必要性條件。一個長期受家庭暴力侵害而處于高度恐懼狀態(tài)下的受虐待婦女，無論在體力還是在精神上都處于弱勢地位。受虐婦女除了給予致命性暴力反擊外，別無選擇。換言之，受虐婦女唯一合乎情理的選擇只能是，當侵害者正熟睡時或醉酒后無力反抗之際才采取行動。(15)參見魏漢濤：《正當防衛(wèi)的適用條件之檢討——來自“受虐待婦女綜合癥”的啟示》，載《四川警官學院學報》2013年第1期。

但在我國，緊迫性是《刑法》第20條明文規(guī)定的條件。如若上述觀點中的“必要性”是指補充性，則明顯不符合正當防衛(wèi)的本質(zhì)，因為正當防衛(wèi)不以“別無選擇”為要件。(16)日本有學者針對正當防衛(wèi)指出，在能夠肯定補充性的場合，通常也能肯定緊迫性(參見[日]淺田和茂：《刑法総論》，成文堂2019年第2版，第226頁)。但不管就正當防衛(wèi)而言還是就緊急避險而言，緊迫性與補充性是兩個不同條件，不能以補充性取代緊迫性的認定。如果上述觀點中的“必要性”是指有必要制止不法侵害、保護法益，則不可以這個意義上的必要性取代緊迫性要件。不法侵害正在進行時，也可能沒有防衛(wèi)的必要性。例如，請托人甲正在向國家工作人員乙交付財物時，雖然可以認為不法侵害正在進行，但沒有防衛(wèi)的必要性。再如，張三正在銷售假冒他人注冊商標的商品時，不法侵害正在進行，但因為缺乏必要性而不可能進行正當防衛(wèi)。反之，即使存在必要性，但如果缺乏緊迫性，也不可能進行正當防衛(wèi)。例如，對于脅迫內(nèi)容為幾日后如不交付財物就殺害本人、如若報警就殺害家人的敲詐勒索案件，即使認為存在防衛(wèi)的必要性，也只能對敲詐勒索行為本身進行有限的防衛(wèi)，而不可能提前將脅迫內(nèi)容(殺害本人與家人)作為防衛(wèi)對象。(17)Vgl.Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, C.H.Beck 5.Aufl.,2020,S.820.

即使認為上述觀點是一種立法論，也不可能根據(jù)立法論來處理現(xiàn)實案件。況且，也難以認為這種立法論具有合理性。正當防衛(wèi)畢竟是作為緊急行為被例外地認可由私人以實力行使的，從正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)來說，不能因為防衛(wèi)行為由受虐婦女實施就輕易地被正當化。受虐婦女反殺案是否成立正當防衛(wèi)，不只是涉及刑法本身，而是與整體刑事法相關(guān)聯(lián)。誠然，國家針對家庭暴力的對策越充分，就越?jīng)]有必要在先發(fā)制人式的非對峙性的情形中認可不法侵害的緊迫性；反之，如果對家庭暴力的對策不充分，對受虐婦女的保護不確實，受虐婦女為了保護自己，就不得不在施虐者熟睡期間對之實施“防衛(wèi)行為”。(18)參見[日]岡本昌子：《ドメスティック·バイオレスと刑事法》，載《同志社法學》第69卷(2018年)第7號，第1149頁。但是，這只是就受虐婦女的處境而言，或者說，這只是表明受虐婦女為了擺脫困境只能趁施虐者熟睡時殺害施虐者，而不意味著應當將這樣的行為正當化。換言之，不能因為一個弱者只能殺害熟睡中的強者，就將弱者的行為正當化。

如若認為受虐婦女的反殺行為成立正當防衛(wèi)，就意味著其殺害行為不能被阻止。例2：丈夫長期嚴重虐待妻子，某日在對妻子實施暴力后便睡覺。妻子將趁丈夫熟睡后殺死丈夫的想法告訴了女兒，女兒見母親在準備殺丈夫便告訴鄰居。在妻子著手殺害時，鄰居到了現(xiàn)場。倘若認為妻子的行為是正當防衛(wèi)，鄰居便不得制止妻子的行為，否則就意味著鄰居在幫助丈夫?qū)嵤┎环ㄇ趾?，但這樣的結(jié)論恐怕難以成立。事實上，不管是鄰居還是警察，都可以制止妻子的殺害行為。

正是因為熟睡中的施虐者沒有進行不法侵害，或者說，其暴力行為要么已經(jīng)結(jié)束，要么尚未開始，不具備正當防衛(wèi)所要求的緊迫性要件，所以，德國、瑞士、日本等大陸法系國家都沒有將受虐婦女的反殺行為認定為正當防衛(wèi)。(19)同前注③，[日]深町晉也書，第186頁以下。

(二)以合理信念理論解釋不法侵害“正在進行”

英美普通法的基本立場是，作為正當防衛(wèi)對象的不法侵害正在進行(緊迫的侵害)，并不要求客觀存在，只要防衛(wèi)人確信存在緊迫的侵害，而且該確信具有相當理由即可(以下簡稱合理信念理論)。換言之，“自衛(wèi)的特權(quán)是基于合理表象而不是客觀事實。也就是說……如果個體有充分的理由相信為了保護自己只能采取武力來對抗逼近的違法襲擊，盡管這種推斷最后被證明是錯誤的，該個體的行為也是正當?shù)摹！?20)[美]約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學出版社2009年版，第203-204頁。我國也有學者在對不法侵害“正在進行”進行緩和解釋的同時，運用了這種合理信念理論。(21)同前注，季理華文；魏漢濤：《正當防衛(wèi)的適用條件之檢討——來自“受虐待婦女綜合癥”的啟示》，載《四川警官學院學報》2013年第1期。合理信念理論存在客觀說與主觀說之爭。

例3：丈夫長年對妻子實施虐待行為。某日，丈夫?qū)ζ拮訉嵤┡按袨楹蟊闵洗菜X。妻子回到母親家中取了槍，然后槍殺了熟睡中的丈夫。北卡羅來納州最高法院的判決指出：在自我防衛(wèi)中殺害他人的權(quán)利，是指為了避免對自己的生命或者身體的緊迫、重大侵害而殺害不法侵害者的權(quán)利，但殺害他人要么在現(xiàn)實上是必要的，要么是基于相當?shù)睦碛烧J為是必要的。就被告人對緊迫的侵害的確信是否合理而言，要根據(jù)通常人在被害人的處境下是否產(chǎn)生相同確信來判斷。(22)State v.Norman,378 S.E.2d 8(1989),12.據(jù)此，陪審團認為,被告人有充分的時間與機會避免將來受虐待，因而認定被告人的確信不合理，否認了正當防衛(wèi)的成立。(23)同前注③，[日]深町晉也書，第204頁。

例4：丈夫長年對妻子實施虐待行為。案發(fā)當日，夫妻二人飲酒較多后發(fā)生爭執(zhí)。丈夫多次推倒妻子，隨后上床睡覺。妻子從廚房拿出菜刀刺殺了丈夫。北達科他州最高法院的判決指出，從當時的狀況來看，被告人對為保護自己免受緊迫的侵害而必須實施暴力的確信是否達到合理程度，事實的認定者必須從被告人的立場來觀察被告人實施暴力前的狀況。具體而言，必須從與被告人具有同樣精神的、肉體的性質(zhì)的人，以及具有與被告人相同的認識和知識的人的立場進行判斷。于是，以事實審的法官向陪審團提示客觀說因而不適當為由，將案件發(fā)回重審。(24)State v.Leidaholm,334 N.W.2d 811,817-818.另參見[美]約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學出版社2009年版，第217頁；同前注③，[日]深町晉也書，第205頁。

大體可能肯定的是，如果以受虐婦女對丈夫的緊迫侵害的確信是否合理為根據(jù)判斷其殺夫行為是否成立正當防衛(wèi)，至少可以將相當一部分行為認定為正當防衛(wèi)。但是，從上面的介紹就可以看出，如何判斷行為人是否存在合理信念，本身就是一個難題。而且，客觀上原本不存在緊迫的侵害時，要認定行為人相信存在緊迫的侵害是否合理，只是意味著行為人的事實判斷錯誤是否可以避免?？梢员苊鈺r，表明行為人主觀上存在疏忽；不可避免時，表明行為人主觀上沒有疏忽。但這只是行為人主觀上有沒有過失的問題。也正因為如此，大陸法系國家刑法理論普遍將假想防衛(wèi)認定為過失犯罪或者意外事件，而不是承認假想防衛(wèi)本身是正當?shù)?。更為重要的是，在絕大多數(shù)受虐婦女反殺案中，受虐婦女并沒有事實判斷錯誤(如清楚地認識到丈夫正在熟睡中)，充其量是錯誤地理解了作為正當防衛(wèi)前提的不法侵害“正在進行”。所以，如果說合理信念理論是指在事實認識錯誤不可避免的情形下產(chǎn)生的就阻卻違法，根本不能破解受虐婦女反殺案的困局。如果說合理信念理論是指受虐婦女對“正在進行”的涵攝錯誤是合理的，則該涵攝錯誤只是違法性的認識錯誤，不可能成為違法阻卻事由。

我國《刑法》第20條第1款規(guī)定的“正在進行的不法侵害”應當是指現(xiàn)實的不法侵害正在進行，而不是只要求防衛(wèi)人合理地相信不法侵害正在進行。對此，贊同英美普通法觀點的學者的回應是：“語句的表層結(jié)構(gòu)不等同于其深層的邏輯構(gòu)造。我們之所以沒有看到正當防衛(wèi)條款對合理信念的表述，‘并不是因為信念問題沒有被涵括在行為規(guī)則中(即對規(guī)范的陳述)，它不需要被明示出來是因為它已經(jīng)被深深地暗含其中了’?！?25)Mitchell N．Berman，Justification and Excuse，Law and Morality, 53 Duke Law Journal (2003), 55——原文注釋。(26)馬樂：《論基于合理信念的假想防衛(wèi)》，載《刑事法評論》2015年第2卷，第123頁?？墒?，這只是回應者的價值判斷，而不是理論根據(jù)。難以認為刑法條文所規(guī)定的各種客觀要素，只需要行為人合理相信即可，而不要求客觀存在。例如，《刑法》第21條規(guī)定的緊急避險中的正在發(fā)生的危險必須是一種客觀存在，不可能認為只要合理地相信存在正在發(fā)生的危險，就可以進行緊急避險。再如，被害人原本沒有任何承諾，但行為人合理地相信被害人承諾損壞其財物的，不可能以被害人承諾為根據(jù)，否認其行為的違法性。

誠然，“在人的有限性的前提下，人要生活下去的唯一方法是：在沒有預見利益侵害可能性的情況下，人不必，也不應該放棄合乎其意愿的行為。因為，世界上永遠存在無法預見的可能的災害，一個無法接受任何誤差的生活態(tài)度代表生存可能性與快樂能力的喪失?！?27)黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學》(上)，中國人民大學出版社2009年版，第129頁。但這只是將故意、過失作為主觀的不法要素的理由。按照二元論的觀點，即便行為人缺乏主觀不法，也不能否認行為的客觀不法。況且，即使將沒有過失的假想防衛(wèi)認定為合法行為，(28)如果采取雙重故意說，那么，沒有過失的假想防衛(wèi)只是缺乏責任過失，而不意味著行為合法。也不能反過來說對方正在進行不法侵害。換言之，認為沒有過失的假想防衛(wèi)不違法，只是因為缺乏所謂主觀的違法要素，而不意味著行為人的“防衛(wèi)”對象正在進行不法侵害。

如前所述，正當防衛(wèi)畢竟是作為緊急行為被例外地認可由私人以實力行使的，行為人只能針對正在進行的不法侵害實施防衛(wèi)行為。所以，正當防衛(wèi)是“正對不正”。但合理信念理論使正當防衛(wèi)包含了“正對正”的情形，這便不當擴大了私人暴力的行使范圍。

如果說只要防衛(wèi)人合理地相信不法侵害正在進行，其反擊行為就是正當防衛(wèi)，就意味著一個人基于合理相信而殺害了無辜者時，也成立正當防衛(wèi)，這無論如何也難以被人接受。例5：甲在持槍搶劫銀行巨額款項后隱匿在城郊的出租屋內(nèi)。得到情報的警察乙奉命帶隊進入出租屋對甲進行抓捕，警察乙將槍口對準甲并警告其不可輕舉妄動，然而，甲對此并未理會，而是從懷中掏出手槍。由于甲是極度危險分子，警察乙見狀果斷選擇開槍將甲擊倒。事后查明，甲見自己已無路可逃而決意放棄抵抗，但由于甲系少數(shù)族裔，語言不通且有聽力障礙，因此未能準確理解警察的警告而誤以為警察讓其放下武器，故試圖從懷中掏出手槍丟棄。警察乙誤認為甲掏槍是為了抗拒抓捕，因此開槍。(29)同前注，馬樂文，第114頁。人們之所以可能認為警察的行為不違法，要么是因為甲確實是搶劫了銀行巨額款項的極度危險分子，要么是因為警察缺乏主觀的違法要素。但是，如果警察確實槍殺了無辜者，仍然認為其實施了合法行為，恐怕只能導致法秩序的混亂。例6：假定例5中的搶劫銀行巨額款項的甲逃到了城郊的出租屋，但隨即就離開，而在出租屋內(nèi)的是房東丙，在警察乙將槍口對準丙并警告其不可輕舉妄動時，丙只是試圖從懷中掏出玩具手槍丟棄，乙見狀果斷選擇開槍將丙擊倒。在本案中，即使警察的相信完全合理，也難以認為警察殺害無辜的丙的行為屬于正當防衛(wèi)。

在槍支泛濫的美國，合理信念理論或許有合理之處，但存在重大弊端，美國不少警察殺害無辜(尤其是黑人)后卻被認定為合法，基本上就是以這種合理信念理論為根據(jù)的。但眾所周知，這樣的認定明顯不符合一般國民的法感情，也引發(fā)了民眾的不滿，觸發(fā)了民眾的聚集抗議等行動。

或許正因為如此，加拿大于2012年修改刑法時，刪除了其刑法第34條中將基于合理相信實施的攻擊行為“視為正當”的規(guī)定。(30)修改前的法條參見羅文波、馮凡英譯：《加拿大刑事法典》，北京大學出版社2008年版，第35頁。修訂后的《加拿大刑法典》第34條第1款規(guī)定：“行為人不構(gòu)成犯罪，如果：(a)行為人基于合理根據(jù)相信他人正在針對自己或第三人實施武力或威脅實施武力；(b)行為人實施‘不法行為’是為了防衛(wèi)或保護自己或第三人免遭武力或武力威脅；且(c)實施該行為在當時情形下是合理的。”雖然難以認為這一修改就否認上述行為屬于正當防衛(wèi)，但可能意味著加拿大刑法中的正當防衛(wèi)實際上不只是正當化事由，而可能包括免責事由。(31)參見[日]岡本昌子：《自招侵害と正當防衛(wèi)論》，載川端博等編：《理論刑法學の探究⑦》，成文堂2014年版，第13頁以下。換言之，基于合理相信實施的所謂攻擊行為，充其量可以阻卻責任，而不可能阻卻不法。(32)此外，即使在美國，合理信念理論也只是用于處理部分自衛(wèi)案件，“而對于啟用第三人殺人的案件，所有法院都意見一致地拒絕認可自衛(wèi)辯護”(前注，[美]約書亞·德雷斯勒書，第221頁)。

(三)根據(jù)事實存疑時有利于被告人的原則處理

例7：蔣某濫酒、嗜賭，家暴成性，從繼女上六年級開始，多次對其進行性騷擾。2020年7月8日晚，蔣某試圖性侵繼女，蔣某的妻子劉某想方設(shè)法阻止，遭到蔣某毆打，蔣某揚言第二天早上要把繼女拉到公路旁性侵，讓全村都看到。7月9日凌晨4時許，劉某持鐵錘朝俯臥在床的蔣某頭部、胸部等處擊打，致蔣某當場死亡。12月22日重慶市第二中級人民法院開庭審理此案，開庭前蔣某的五位兄妹一致同意出具諒解書，劉某的家人還收集了1000多位村民的簽名請愿書，希望法院對劉某的行為從輕處理。(33)1000多位村民的“從輕處理”簽名請愿書，也許是在殺人償命的觀念下提出的。筆者在100多名本科生的課堂上介紹此案時，學生們都認為劉某的行為不構(gòu)成犯罪。

陳忠林教授認為，該案應屬于“不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經(jīng)開始”的情況，符合“兩高一部”發(fā)布的《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》關(guān)于正當防衛(wèi)成立的條件。(34)《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》規(guī)定，“對于不法侵害是否已經(jīng)開始或結(jié)束，應當立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人。對于防衛(wèi)人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經(jīng)開始或結(jié)束產(chǎn)生錯誤認識的，應當根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，依法作出妥當處理?！北景皋q護律師認為，劉某的行為是針對正在實施強奸犯罪的暴力行為而采取的防衛(wèi)措施，雖然造成不法侵害人蔣某的死亡，但屬于正當防衛(wèi)。公訴人則提出，蔣某已經(jīng)睡著，犯罪已經(jīng)終止。劉某的故意殺人犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分。(35)謝寅宗：《重慶女子殺害丈夫受審，是否構(gòu)成正當防衛(wèi)成庭審焦點》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_ forward_10517711，(訪問日期：2021年11月13日)。在本文看來，無論如何，就不法侵害者已經(jīng)熟睡的情形而言，認定其不法侵害正在進行，并不符合客觀事實，確實難以被人接受。如果行為人對不法侵害是否正在進行存在認識錯誤，則只能從責任層面作出妥當處理。

正因為如此，勞東燕教授認為，焦點問題主要在于，(殺人案發(fā)生時)蔣某強奸繼女的不法侵害行為到底是已經(jīng)結(jié)束，還是正在發(fā)生過程中。亦即，在案發(fā)當時，蔣某是否已睡著，從而停止了不法侵害。如果公訴方?jīng)]有足夠證據(jù)證明死者蔣某在案發(fā)當時已睡著，即不法侵害確實已經(jīng)結(jié)束，就應作出有利于被告人的認定。(36)謝寅宗：《專家談“女子凌晨捶殺丈夫”：是否構(gòu)成正當防衛(wèi)的關(guān)鍵是什么》，https://www.thepaper. cn/ newsDetail_forward_10627379，(訪問日期：2021年11月13日)。顯然，勞東燕教授旨在根據(jù)事實存疑時有利于被告人的原則得出劉某的行為屬于正當防衛(wèi)的結(jié)論。

倘若蔣某以前有過意欲強奸繼女的行為，案發(fā)前又有相應的不法侵害行動，而且蔣某當時確實沒有睡著，本文也贊同不法侵害正在進行的判斷結(jié)論，應當認定劉某的行為成立正當防衛(wèi)。但是，如若蔣某當時熟睡，要認定其不法侵害正在進行，則并不可能。換言之，對于受虐婦女殺害丈夫的案件，利用事實存疑時有利于被告人的原則，充其量只能解決極少部分案件，而不能妥當處理全部問題。換言之，如果根據(jù)事實存疑時有利于被告人的原則，認定蔣某正在進行不法侵害，則不屬于本文所討論的非對峙型案件。所以，刑法理論需要進一步討論的是，如果蔣某當時熟睡，劉某的行為不成立犯罪的理由是什么？對此，只能在正當防衛(wèi)以外尋找出罪事由。

二、正當化緊急避險的處理方案

德國刑法理論將緊急避險分為攻擊性緊急避險與防御性緊急避險。避險行為指向與危險源無關(guān)的第三者時，屬于攻擊性緊急避險；避險行為指向危險源本身時，屬于防御性緊急避險。最典型的防御性緊急避險是對物防衛(wèi)，如打死在養(yǎng)雞場追逐雞群的狗。(37)參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第159頁。

陳璇教授主張，對受虐婦女反殺案可以認定為阻卻違法(正當化)的防御性緊急避險。其一，“正在發(fā)生之危險的概念寬于正當防衛(wèi)中正在進行之侵害的概念，……即便是先于正當防衛(wèi)情境而出現(xiàn)的某種狀態(tài)，亦可被看作是正在發(fā)生的危險?！逼涠芘皨D女向村委會、居委會、婦聯(lián)等組織投訴或者向公安機關(guān)報案，都無濟于事。受虐婦女已經(jīng)處于窮途末路之境，緊急避險中的不得已要件已經(jīng)得到了滿足。其三，“防御性緊急避險行為人所代表的利益原則上占據(jù)顯著的優(yōu)勢，除非他給避險行為被害人所造成之損害的嚴重程度不合比例地高”。由于“行兇”包含了可能造成他人重傷的行為，故當他人面臨著遭受身體重傷害的危險時，也可以認為重大人身安全正處于威脅之中，受虐婦女沒有超過必要限度。(38)參見陳璇：《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛(wèi)擴張論的否定》，載《政治與法律》2015年第9期。但是，上述處理方案及其理由可能存在疑問。

第一，在筆者看來，德國刑法理論之所以使用防御性緊急避險概念，一是因為《德國民法典》第228條明文規(guī)定了防御性緊急避險。該條前段規(guī)定：“為使自己或者他人免遭他人之物所引起的緊迫危險而毀損或者破壞他人之物的人，如毀損或者破壞為避免危險所必要，且損害并非與危險不相當，則不是不法地實施行為。”二是由于德國刑法理論的通說將故意過失作為違法要素，導致對缺乏故意過失的侵害行為不能進行正當防衛(wèi)。三是《德國刑法》第33條的表述是“為了避免對自己或者他人的危險而實施行為的”，顯然，針對什么對象實施行為并無限定。《德國刑法》第34條與第35條使用的“Notstand”一詞意指緊急狀態(tài)，并無漢語中“避險”的含義，規(guī)定緊急狀態(tài)的法條中也沒有“避險”之類的用語。

但是，我國《刑法》第21條明文表述的是“不得已采取的緊急避險行為”，而非表述為“不得已采取的緊急行為”。既然如此，我們就不能離開漢語的“避險”一詞來解釋緊急避險。不管是按現(xiàn)代漢語詞典還是按古漢語字典的解釋，“避”的基本含義是躲開、回避，“避險”便是躲避危險。那么，對物防衛(wèi)以及對正在實施侵害的無責任能力者的攻擊行為，是不是一種“躲避”危險的行為？如果不是，就難以認為這種行為屬于我國刑法中的“避險”行為。所以，我們能否使用防御性緊急避險的概念，不無疑問。(39)參見張明楷：《刑法學中的概念使用與創(chuàng)制》，載《載法商研究》2021年第1期。受虐婦女反殺施虐者的行為，并不是躲避、回避危險源，而是消滅了危險源，恐怕難以稱為緊急避險行為。

第二，從《德國民法典》的規(guī)定來看，防御性緊急避險原本只是對物防衛(wèi)，即僅限于通過毀損財物的方法來保護合法利益。但對于危險來自于人的行為時，能否針對人實施防御性緊急避險，在德國存在爭議。(40)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第190頁。而且，即使在普遍承認防御性緊急避險的德國，也并不用防御性緊急避險處理受虐婦女反殺案件。更為重要的是，既然防御性緊急避險原本是指對物防衛(wèi)，那么，只要承認對物防衛(wèi)，(41)參見張明楷：《刑法學》(上)，法律出版社2021年版，第263頁。就沒有必要使用防御性緊急避險的概念。但對物防衛(wèi)的前提條件與對人防衛(wèi)的前提條件完全相同。既然否認受虐婦女反殺案成立正當防衛(wèi)，就應否認該行為成立防御性緊急避險。

第三，主張受虐婦女的反殺行為成立阻卻違法的緊急避險的觀點，不能解釋第三者殺害受虐者的情形，因而不屬于一般化解決方案。根據(jù)我國《刑法》第21條第1款規(guī)定，緊急避險包括“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險”的情形，而不是僅限于使本人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險?？墒牵缛魧⑹芘皨D女反殺案認定為阻卻違法的緊急避險，那么，在施虐者熟睡之時，第三者(不管是否由受虐者雇請)殺害施虐者的行為，也當然成立緊急避險，但這一結(jié)論恐怕并不妥當。

例8：1990年，被告人劉某(女)經(jīng)人介紹與被害人張某(男)結(jié)婚，二人育有三個孩子。婚后，張某時常用木棍、鐵棍、鐵鍬、斧頭等器械毆打劉某。2001年以后，每隔兩三天劉某就會遭到暴打。在此期間，劉某想過報警，但一想到丈夫頂多被拘留幾天，放出來后一定饒不了自己，只得作罷；她也想過上法院離婚，但張某曾威脅她：“要是敢提離婚，就殺了你全家”；村委會也調(diào)解過，但并無效果。2002年10月，劉某被張某用鐵鍬敲破了腦袋，這讓劉某第一次感到了死亡的威脅。2002年農(nóng)歷11月30日，劉某在集市購買了毒鼠強，并想“只要他讓我和家里人把這個年過好，我不做過分的事”。然而，2003年1月15日，張某再次用斧頭毆打了劉某。1月17日下午3時，劉某將毒鼠強倒在了雜面糊中，下午6時，吃下雜面糊的張某出現(xiàn)中毒癥狀，后經(jīng)搶救無效死亡。(42)參見趙凌：《殺夫：悲涼一幕》，載《南方周末》2003年7月3日——原文注釋。陳璇教授指出，對于被告人而言，身體健康遭受嚴重傷害的危險已迫在眉睫；劉某將張某殺死的行為，并未超出防御性緊急避險的限度。(43)同前注，陳璇文。問題是，倘若本案并不是受虐婦女劉某所為，而是鄰居趙某為了保護劉某，在任何人不知情的情況下，將毒鼠強倒入張某所吃的雜面糊，導致張某死亡的，能否認定趙某的行為成立阻卻違法的緊急避險？答案恐怕是否定的。這反過來說明，承認受虐婦女反殺案成立阻卻違法的緊急避險，是特意對正在發(fā)生的危險以及補充性要件進行了特別緩和的解釋，或者說是一種因人而異的判斷。然而，作為阻卻違法的緊急避險，其成立條件不可能因人而異。反過來說，一旦判斷結(jié)論因人而異，就意味著只能考慮是否阻卻責任。

第四，反對就受虐婦女反殺案適用正當防衛(wèi)規(guī)定的陳璇教授指出，正當防衛(wèi)不需要具備不得已(補充性)要件，且限度條件緩和，所以，正當防衛(wèi)的極端強勢性，決定了其適用范圍的謙抑性。(44)同前注，陳璇文。言下之意，防御性緊急避險不具有正當防衛(wèi)的極端強勢性。然而，就例8等案而言，肯定受虐婦女的行為成立正當防衛(wèi)與肯定其行為成立阻卻違法的緊急避險，結(jié)論是完全相同的，即都肯定了受虐婦女行為的合法性。如果說受虐婦女的行為不符合正當防衛(wèi)的前提條件，就必然對防御性緊急避險的前提條件作出比正當防衛(wèi)更緩和的解釋?？墒?，二者都是針對危險源的行為，既然對正當防衛(wèi)中的緊迫性要件不能作出緩和解釋，就沒有理由對防御性緊急避險的緊迫性要件作出緩和解釋。雖然正當防衛(wèi)沒有要求不得己，但如果對緊急避險的不得已要件作出緩和解釋，就必然導致正當防衛(wèi)與防御性緊急避險之間的不協(xié)調(diào)。況且，陳璇教授也是按正當防衛(wèi)的標準理解防御性緊急避險的限度條件的。事實上，即使在德國，防御性緊急避險的限度也明顯比攻擊性緊急避險寬松得多。這是因為，“與攻擊性緊急避險不同的是，消除危險的行為針對的不是無辜第三者，而正好是危險源。針對危險源所采取的防衛(wèi)措施的強度，可以超過針對無辜第三者采取的消除危險的措施，正因為如此，而表明是攻擊行為。”(45)[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第159頁。換言之，與前述主張受虐婦女反殺案成立正當防衛(wèi)的觀點一樣，陳璇教授事實上也是對正當化緊急避險的成立條件提出了極為緩和的主張。而且，即便如此，也只能解決部分案件。

首先，在受虐婦女反殺案不符合正當防衛(wèi)前提條件的基礎(chǔ)上，認定其符合緊急避險的前提條件，不一定具有說服力。誠然，在德國，防御性緊急避險“不要求出現(xiàn)嚴格定義上的防衛(wèi)事由，造成危險的違法攻擊也不必發(fā)生在眼前，因此，不允許采取正當防衛(wèi)權(quán)那樣的激烈手段加以防衛(wèi)”。(46)同上注。但這主要是就對物防衛(wèi)而言。在我國，作為緊急避險對象的“正在發(fā)生的危險”，雖然在文字表述上不同于“正在進行的不法侵害”，但含義其實是相同的。當一個危險來自人的行為時，作為防衛(wèi)對象的“正在進行的不法侵害”與作為避免對象的“正在發(fā)生的危險”并無區(qū)別。換言之，正在發(fā)生的危險，不是指存在危險，而是指危險正在現(xiàn)實化或者即將現(xiàn)實化。但是，當施虐者入睡時，難以認為下一次的暴力即將開始實施。如果將這樣的情形認定為正在發(fā)生的危險，那么，如前如述，對于恐怖組織成員在任何時候都可以實施致其死亡的防御性緊急避險，這是難以被人接受的。

其次，關(guān)于受虐婦女反殺行為是否具備不得已要件，上述觀點顯然采取了特殊判斷的方法。其實，緊急避險行為是否出于不得己，雖然不能完全脫離行為人的主觀心理狀態(tài)進行判斷，但不能認為，只要行為人認為不得已，就具備了不得已要件。否則，就意味著采取了合理信念理論。換言之，就阻卻違法的緊急避險而言，不得已是一個客觀條件。如果客觀上有其他可以避免危險的方法，但行為人沒有認識到其他方法的，就屬于假想的緊急避險，而不能認為符合緊急避險的成立條件。正因為如此，在德國，“對于涉及家庭沖突的案件，存在著尋求制度化的救助和回避的可能性，所以不允許選擇緊急避險這一‘私力的’解決方案?！?47)Michael Pawlik, Der rechtfertigende Notstand, 2002, S. 314f.轉(zhuǎn)引自陳璇：《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛(wèi)擴張論的否定》，載《政治與法律》2015年第9期。陳璇教授指出：“這一論斷放在公民人身安全保護制度較為完備的德國或許是成立的。但結(jié)合以上分析可以看出，在我國，特別是在廣大農(nóng)村和經(jīng)濟落后地區(qū)，國家現(xiàn)時能提供給家庭暴力受害者的有效、可行的保護途徑實在有限。”(48)同前注，陳璇文。姑且不討論哪國的公民人身安全保護制度較為完備，即使制度較為完備也不等于受虐婦女能夠享受制度。更為重要的是，按照上述觀點，對于完全相同的反殺案也應當根據(jù)發(fā)生地的不同而得出不同結(jié)論，這恐怕不合適。

最后，在倘若施虐者只是長期反復實施虐待與輕傷害行為的情況下，難以認為殺害丈夫的行為符合緊急避險的限度要求。例如，就前述例1而言，陳璇教授指出：首先，熊某某長期以來對被告人實施的虐待行為并未達到足以導致后者重傷的嚴重程度，也沒有朝著造成重傷結(jié)果的方向升級的跡象，故不能認為被告人處于重大人身安全即將遭受侵犯的危險之中。其次，吳某通過氰化鉀的出現(xiàn)、熊某某的異常表現(xiàn)等一系列事實，預感到丈夫即將害死自己和兒子，若查明熊某某確實有殺害兩名被告人的打算，則吳某與其子殺死熊某某的行為可以成立防御性緊急避險；若確定熊某某當時并無殺人的意圖，吳某的推測與事實不符，則由于被告人的避險行為超出了必要限度，不能成立正當化的緊急避險。在后一種情況下，需要進一步根據(jù)被告人的錯誤認識是否具有避免可能性，分別認定為意外事件或者避險過當。(49)同前注，陳璇文。顯然，防御性緊急避險不能完全解決受虐婦女反殺案，而且導致相同案件會得到不同處理，不一定是妥當?shù)奶幚矸桨浮?/p>

總之，德國的防御性緊急避險，其實相當于我國的正當防衛(wèi)或者說就是正當防衛(wèi)。事實上，防御性緊急避險以防御對象是危險源為由，使避險限度明顯寬于攻擊性緊急避險，使之與正當防衛(wèi)的限度相同。既然如此，就只能像正當防衛(wèi)中的“正在進行的不法侵害”一樣理解“正在發(fā)生的危險”，而不能刻意緩和全部成立條件。如果將防御性緊急避險的限度條件理解得與正當防衛(wèi)相當，而對前提條件的認定與正當防衛(wèi)不相當，導致前提條件極為緩和，就必然導致防御性緊急避險的濫用，從而架空了《刑法》第20條對成立正當防衛(wèi)的明確要求。

三、責任阻卻事由的處理方案

由于非對峙型的受虐婦女反殺案并不具備違法阻卻事由，所以，只能從阻卻責任的角度來宣告無罪。但問題是，應當用何種具體的責任阻卻事由來處理受虐婦女反殺案。

(一)以受強制為由的處理方案

在英美普通法中，受強制或者受脅迫是一種免責事實?？傮w而言，在以下情況下，除觸犯謀殺罪之外，行為人的其他所有罪行都將獲得無罪釋放的結(jié)果：(1)某人脅迫行為人，如果不實施犯罪就要殺害行為人或者使其身受重傷，抑或殺傷第三者尤其是行為人的近親屬；(2)行為人以相當理由確信該脅迫是真實的；(3)在犯罪行為時，該脅迫是現(xiàn)實的、緊迫的、正在進行的；(4)除了遵從脅迫者的要求外，沒有其他合理方法可以逃避脅迫；(5)行為人不存在使自己陷入被脅迫狀態(tài)的過錯。(50)See Joshua Dressler,Exegesis of Law of Duress:Justifying the Excuse and Searching for Its Proper Limits,62 S.Cal.L.Rev.1335-1343(1989).

例9：女被告人Nicole Ryan于1992年與當時加拿大部隊的兵士Michael Ryan結(jié)婚。但在1994年，由于政治意見不同，發(fā)生了丈夫抓住妻子的頭部撞墻的事件，此后，丈夫?qū)ζ拮訉嵤┬缘娜怏w的暴力。一旦聽到妻子要求離婚的話，就威脅毀容、殺害，拿出槍對準妻子頭部。2001年女兒出生后，丈夫還威脅說“這兒就是埋葬你和女兒的場所”。其間，被告人多次向警察求救，但沒有找到適當?shù)膶Σ?，因過于絕望而想過自殺。2007年夫妻二人離婚，但妻子從丈夫的籬下脫身后所遭受的死亡威脅仍未停止。被告人遭受了丈夫長達17年的暴力，而且感到丈夫不僅對自己而且對女兒也產(chǎn)生了重大的身體傷害或者死亡的危險，最終于2007年9月開始考慮找人殺害丈夫這一除此之外別無他法的辦法。在此后幾個月的時間里，被告人雇請多名男士殺害丈夫，但均未達成約議。最后，被告人與一名男子達成了約定，但這名男子其實是聯(lián)邦秘密偵查人員。2008年3月27日，被告人與該男子會面，約定向其支付2.5萬加元(當日支付了2000加元)，并商定周末實施殺害行為，當日晚被告人將丈夫的住所與照片交給了該男子。隨后，被告人當即被逮捕，后以教唆未實施的犯罪(《加拿大刑法典》第464條(a)項(51)該項規(guī)定：“任何人教唆他人實施可訴罪，如果所教唆犯罪未實施，構(gòu)成可訴罪，處與企圖實施該犯罪的人同樣的刑罰?！?被起訴。新斯科舍省一審法院雖然認為證明被告人犯教唆罪的證據(jù)排除了合理懷疑，但以被告人受強制為由宣告無罪。亦即，被告人因為自己和女兒遭受了丈夫的重傷身體傷害與死亡的嚴重威脅而產(chǎn)生的極度且有理由的恐懼，符合普通法上的強制(duress)條件，因而不構(gòu)成犯罪。(52)R.v.Ryan,2010 NSSC 114,289 N.S.R.(2d)273.檢察官抗訴時提出，強制只是適用于行為人受他人脅迫對第三者實施某種犯罪行為的情形，(53)《加拿大刑法典》第17條前段規(guī)定：“當場受到即刻被殺害或者人身被傷害的威脅而被強迫犯罪的人，如果相信威脅即將實現(xiàn)而犯罪，并且沒有參與共謀與結(jié)伙的，應當免除刑事責任。”后段(但書)同時規(guī)定，該免責規(guī)定不適用于叛國罪、謀殺罪、性侵犯罪等情形。本案并非如此。但二審法院仍然認可了被告人提出的強制抗辯，維持了無罪判決。(54)R.v.Ryan,2010 NSCA 30,269 C.C.C.(3d)480.案件抗訴到最高法院后，最高法院以“長期遭受殘酷的虐待以及長時間的訴訟，給她造成了重大的傷害”為由，命令終止審判程序。(55)R.v.Ryan,2013 SCC 3,[2013]1S.C.R.14,at p.16.

不管是宣告被告人無罪還是終止訴訟程序，都是一個滿意的結(jié)局。但是，其一，不管是根據(jù)英美普通法上的強制還是根據(jù)加拿大的刑法，對被告人適用有關(guān)強制的規(guī)定都是難以接受的。這是因為，受強制被迫實施犯罪行為時，強制者實際上是間接正犯，而不應當是被害人。其二，即使在普通法國家，如果被告人殺害了丈夫，根據(jù)強制這一抗辯理由，也不可能宣告無罪，而是應當認定為普通殺人罪。

英美普通法上的受強制類似于我國《刑法》第28條規(guī)定的脅從犯。一方面，如果被脅迫者完全喪失了自由意志，就成為間接正犯利用的工具，當然不成立犯罪。另一方面，如果被脅迫者沒有完全喪失自由意志，則仍然成立脅從犯，只是應當減輕或者免除處罰而已。顯然，上述例9如果發(fā)生在我國，也不可能對被告人適用脅從犯的規(guī)定。因為只有當?shù)谌邚娭票桓嫒藲⒑φ煞驎r，被告人才可能成立脅從犯。所以，在我國，不可能以受強制或者被脅迫為由，對受虐婦女反殺案宣告無罪。

(二)受虐婦女綜合征的處理方案

“受虐婦女綜合征(Battered Woman Syndrome)”是20世紀六七十年代隨著女權(quán)主義運動興起產(chǎn)生的一個概念。根據(jù)美國學者與判例的觀點，“受虐婦女綜合征是指會造成婦女‘陷入心理麻痹并且喪失任何措施以提高或改善其境況之能力’的綜合征?！?56)同前注，[美]約書亞·德雷斯勒書，第186頁。美國研究家庭暴力的臨床法醫(yī)心理學家沃克認為，長期遭遇暴力的婦女會表現(xiàn)出類似的社會心理及行為模式，這種模式與其“以暴制暴”的行為具有密切的關(guān)聯(lián)性。有關(guān)受虐婦女綜合征的理論主要由暴力循環(huán)理論與習得性無助理論組成。前者是指，每經(jīng)歷一次暴力周期的循環(huán)，受虐婦女都會發(fā)現(xiàn)其處境更加孤立、被動、無助和危險，從而深陷其中無法擺脫。后者是指受虐婦女在持續(xù)的、高強度的虐待折磨下心理逐漸發(fā)生變化，由最初的試圖反抗到隨后的無奈承受，直至最終形成心理癱瘓的狀態(tài)。(57)參見[美]波拉-F·曼格姆：《受虐婦女綜合癥證據(jù)的重新概念化：檢控機關(guān)對有關(guān)暴力的專家證詞的利用》，黃列譯，載《環(huán)球法律評論》2003年第2期。

倘若無責任能力的認定不以行為人患有精神病為前提，那么，即使“受虐婦女綜合征”不是精神病，但只要確實導致受虐婦女在行為時認識能力與控制能力喪失或者減少，就可以認為受虐婦女沒有責任或者責任減輕。(58)如后所述，德國法院只是認定受虐婦女的責任能力減輕，而沒有認定受虐婦女無責任能力。在我國，無責任能力與限制責任能力是以行為人具有精神病為前提的，但是，“‘受虐婦女綜合征’是一個心理概念，它描述一種特定的行為模式，但并不是一種精神疾病?！?59)王新：《受虐婦女殺夫案的認定問題》，載《法學雜志》2015年第7期?！拔挚私淌谝矎娬{(diào)，‘受虐婦女綜合征’不是一種精神疾病，而僅僅是一種臨床上對‘虐待婦女精神狀態(tài)造成的影響’的概括性描述?！?60)姜敏、谷雨：《“受虐婦女綜合征”：概念、體系地位與啟示》，載《刑法論叢》2019年第3期。既然如此，就不可能以“受虐婦女綜合征”為根據(jù)宣告受虐婦女反殺案無罪。

(三)免責的緊急避險的處理方案

德國、日本等國學者以及我國不少學者，都主張以阻卻責任(免責)的緊急避險來解決受虐婦女反殺案。所謂免責的緊急避險，仍然只能是防御性緊急避險，而非攻擊性緊急避險。

《德國刑法》第35條第1款第1句規(guī)定：“為避免自己、親屬或與自己關(guān)系密切之人的生命、身體、自由遭遇現(xiàn)時的、無法以其他方法避免的危險者，所為之行為無罪責?！币环矫?，雖然就前提條件而言，第35條第1款的規(guī)定與第34條第1款關(guān)于阻卻違法的緊急避險的規(guī)定表述相同，但由于同一表述處于不同法條中，確實有可能對二者的前提條件進行不同解釋。亦即，第35條中的現(xiàn)時的危險可以包括持續(xù)性的危險。其二，更為重要的是，第34條關(guān)于阻卻違法的緊急避險，要求“所保全的利益明顯優(yōu)越于所侵害的利益”，但第35條規(guī)定的免責的緊急避險并沒有規(guī)定利益衡量的要求。所以，在德國，將受虐婦女反殺案認定為免責的緊急避險是完全可能的。

盡管德國聯(lián)邦最高法院認為受虐婦女反殺案可能存在免責的緊急避險，但德國的判例一般只是以限制責任能力等為由對受虐婦女減輕處罰。

例10：被告人(妻子)與其子女長年遭受被害人(丈夫)的嚴重虐待。被告人曾多次考慮帶著子女外出避難，但慮及家中有臥病在床的父親需要照顧，遂放棄此念。某日，13歲的兒子R不堪虐待而出家躲避。被害人得知后暴跳如雷，聲稱等R回來要給予徹底的懲罰。被告人擔心兒子回家后遭受難以想象的暴力，性命難保。事發(fā)當日，被害人傍晚回家飲酒后大發(fā)脾氣，砸壞了廚房的一些餐具，然后要求與被告人性交，被告人不得不同意，其后被害人立即睡覺。被告人則因為極度擔心，幾小時輾轉(zhuǎn)反側(cè)，不能入眠。被告人想到兒子可能被被害人殺害，但也沒有其他可能避免的方法，便趁被害人熟睡之機，拿起錘子將其砸死。原審法院認定被告人的行為構(gòu)成謀殺，但適用《德國刑法》第49條第1款第1項的規(guī)定減輕處罰，判處被告人6年有期徒刑。德聯(lián)邦最高法院第五刑事部認為，原審法院沒有詳細探討就否定了正當化事由與責任阻卻事由，沒有認定限制責任能力，也沒有考慮其他責任減輕事由，于是發(fā)回重審。重審法院以不能確定被告人有意思地利用被害人的無警戒、無防備狀態(tài)為由，否認了謀殺罪的成立，也否認了被告人具有正當化事由與免責事由，尤其是否認了免責的緊急避險，同時采納了被告人陷入限制責任能力狀態(tài)的鑒定結(jié)論，對被告人宣告了2年自由刑的緩刑。(61)BGH,NStZ 1984,20ff.

例11：被告人(妻子)在婚后受嗜酒丈夫(被害人)長達15年的虐待。在日常生活中，被害人對被告人享有絕對的支配權(quán)，其不允許被告人與父母、親友見面，使被告人長期處于孤立的狀態(tài)。被告人為了擺脫這種狀態(tài)而提出離婚，但被害人威脅說，如果提出離婚就要加害被告人的親屬后殺害被告人，被告人只好打消離婚的念頭。案發(fā)時的2年前，難以忍受嚴重暴力的被告人曾逃回娘家，但被害人請求地方警察協(xié)力勸說被告人回家。被告人覺得自己無處可逃，而且不能期待警察的幫助，曾打算自殺，但因兒子年幼而放棄自殺。案發(fā)當晚，被害人對兒子實施暴力。被告人想到只有殺害被害人才能避免不能預測的暴力和保護兒子的安全，于是趁被害人因泥醉而熟睡時刺殺了被害人。法院強調(diào)被告人認識到被害人處于無警戒與無防備的狀態(tài)，認定被告人的行為成立謀殺罪，同時以受虐待的女性可以利用保護制度而具有回避可能性為由，否認了免責的緊急避險。但法院以限制責任能力與對免責事由的錯誤為由，宣告2年自由刑的緩刑。(62)Offenburg StV 2003,672ff.

例12：被告人(妻子)結(jié)婚后在長達15年多的時間受到被害人(丈夫)日趨嚴重的暴力與侮辱。被害人曾經(jīng)使用暴力導致被告人的腎臟破裂，但被告人的父母因為害怕被害人，而不允許被告人回娘家。被告人也曾躲避他處，但立即被被害人找到。由于被害人發(fā)誓不再實施暴力，被告人在1個月后回到家中。但其后被害人對被告人的暴力有增無減，并將矛頭指向兩個女兒。已經(jīng)忍無可忍的被告人趁被害人熟睡之機，近距離槍殺了被害人。原審法院認定被告人的行為成立謀殺罪，但以限制責任能力與免責事由的認識錯誤(《德國刑法》第35條第2款(63)該款規(guī)定：“行為人實施犯罪行為時，誤以為存在依第1款阻卻罪責的情形的，僅于其可以避免該錯誤時才能處理，可依第49條第1款減輕刑罰?！?為由減輕處罰，作出了緩刑判決，沒有認定為免責的緊急避險。德國聯(lián)邦最高法院第一刑事部在2003年3月25日確認了以下幾點后發(fā)回重審：(1)從認定的事實來看，不能排除本案存在緊急避險狀況。(2)免責的緊急避險中的危險，可以是持續(xù)的危險。亦即，如果可以認定持續(xù)的危險在任何時候都可能轉(zhuǎn)化為侵害時，就可以說存在免責的緊急避險所要求的現(xiàn)在的危險。(3)雖然對由施虐的丈夫引起的持續(xù)危險存在殺害以外的其他可以避免的方法，但從原審認定的事實來看，不能充分肯定殺害以外的方法能否避免，需要再探討。(4)原審雖然也討論了免責的緊急避險的錯誤是否具有回避可能性的問題，但探討的并不充分。(5)就錯誤的回避可能性而言，重要的是被告人是否真摯地探討了其他方案。(64)BGHSt 48,255ff.

概言之，在德國，就受虐婦女反殺案而言，主要是通過否認被告人的行為成立謀殺罪，或者雖然肯定成立謀殺罪，但以限制責任能力以及免責事由的認識錯誤為由避免較重的處罰，或者類推適用《德國刑法》第49條第1款第1項的規(guī)定減輕處罰?！霸诓徽J可成立正當防衛(wèi)(第32條)、正當化緊急避險(第34條)與免責的緊急避險(第35條第1款)這一點上，判例是一致的。”(65)[日]友田博之：《DV被害者による「眠っている」加害者に対する反撃について——ドイツの判例·學説を中心に》，《立正法學論集》第46卷(2013年)第1、2合并號，第76頁。

《日本刑法》第37條第1項規(guī)定：“為了避免對自己或者他人的生命、身體、自由或者財產(chǎn)的現(xiàn)實危難，而不得已實施的行為，如果所造成的損害不超過其所欲避免的損害限度時，不處罰；超過這種限度的行為，可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除刑罰?！比毡静]有將受虐婦女反殺案認定為正當防衛(wèi)與緊急避險的判例，只是刑法理論上仍有學者主張對受虐婦女反殺案認定為免責的緊急避險。(66)同前注③，[日]深町晉也書，第207頁以下。

國內(nèi)有學者認為，受虐婦女反殺案不成立正當化事由，但成立免責的緊急避險。不過，論證的法律根據(jù)基本上是《德國刑法》第35條第1款的規(guī)定。誠然，“根據(jù)《德國刑法》第35條第1款之規(guī)定，司法實踐在處理受虐婦女殺夫案時，存在通過責任阻卻性緊急避險以達到無罪的刑事效果之可能?！?67)隗佳：《責任阻卻性緊急避險的厘清與適用——以受虐婦女殺夫案為視角》，載《法學家》2020年第1期。但是，我國的司法機關(guān)不可能直接根據(jù)《德國刑法》第35條第1款的規(guī)定，將受虐婦女反殺案認定為免責的緊急避險。我們首先需要討論的是，我國《刑法》第21條關(guān)于緊急避險的規(guī)定，是否包含免責的緊急避險。如果得出肯定結(jié)論，其次要判斷受虐婦女反殺案是否符合《刑法》第21條規(guī)定的成立條件。

筆者認同我國《刑法》第21條的規(guī)定可以包括阻卻違法的緊急避險與免責的緊急避險(二分說)。(68)參見張明楷：《刑法的基本立場》，商務(wù)印書館2019年修訂版，第271頁以下。但承認《刑法》第21條包括免責的緊急避險，并不意味著可以對受虐婦女反殺案直接適用《刑法》第21條的規(guī)定宣告無罪。這是因為，雖然由于我國《刑法》第21條沒有具體規(guī)定緊急避險必要限度的內(nèi)容，因而可以針對兩種緊急避險確定不同的限度條件，但對其他方面的條件，不宜作相對解釋。(69)例如，難以認為，施虐者熟睡時也屬于“正在發(fā)生的危險”。換言之，緊急避險通常阻卻違法性，由于生命原則上不能作為手段而只能作為目的，所以，犧牲一人生命保護另一人的生命的行為不能成立阻卻違法的緊急避險，則可能成立免責的緊急避險。(70)[日]木村龜二：《刑法総論》，有斐閣1978年增補版，第269頁以下。但不管是哪一種緊急避險，其前提條件是相同的，對于法條中的“正在發(fā)生的危險”“不得已”等條件，應當做出相同解釋，而不可能根據(jù)案件的特殊需要做出不同的解釋(參見前述內(nèi)容)。況且，即使是免責的緊急避險，其中的防御性緊急避險其實是正當防衛(wèi)，因而對前提條件的理解不能因案件而異。(71)在日本，“判例與通說對正當防衛(wèi)(第36條第1項)中的侵害的緊迫性與緊急避險(第37條第1項)中的危險的現(xiàn)在性，采取的是相同理解的立場”([日]深町晉也：《家庭內(nèi)暴力への反擊としての殺人を巡る刑法上の諸問題——緊急避難論を中心として》，載高山佳奈子、島田聰一郎編：《山口厚先生獻呈論文集》，成文堂2014年版，第164頁)。

易言之，在我國，免責的緊急避險之所以阻卻責任，而不是阻卻違法，并不是因為不存在緊急避險的前提條件，也不是因為前提條件比阻卻違法的緊急避險的前提條件更為緩和，而是因為超過了阻卻違法的緊急避險的限度，但考慮了避險人的人性弱點而承認阻卻責任。所以，即使承認《刑法》第21條的規(guī)定包含了免責的緊急避險，但由于受虐婦女反殺案并不符合《刑法》第21條規(guī)定的前提條件，故不能適用《刑法》第21條宣告受虐婦女反殺案無罪。

四、本文的處理方案

本文的基本觀點是，對于非對峙型的受虐婦女反殺案，不能作為違法阻卻事由處理，也不能作為免責的緊急避險處理，只能認定為超法規(guī)的責任阻卻事由。亦即，在少數(shù)案件中，受虐婦女確實缺乏期待可能性的，應當宣告無罪；在此外的案件中，受虐婦女并不完全缺乏期待可能性時，可以承認不可避免的期待可能性的積極錯誤，因而沒有責任，否認犯罪的成立。

首先，作為責任基礎(chǔ)的期待可能性(或他行為可能性)，與規(guī)范責任論的基本含義相同。(72)參見[日]西田典之著、橋爪隆補訂：《刑法総論》，弘文堂2019年第3版，第219頁。亦即，法律規(guī)范表現(xiàn)為對個人的命令、禁止，這種命令、禁止就行為人一方而言，只有在能夠遵從即能夠?qū)嵤┓缸镄袨橐酝獾男袨闀r，才是適當?shù)?。所以，責任非難以行為人在行為當時具有適法行為的期待可能性為基礎(chǔ)。

其次，作為責任要素的期待可能性則是他行為可能性的具體化。責任能力、故意、過失以及違法性認識的可能性，實質(zhì)上是他行為可能性的具體化，因而也是作為責任基礎(chǔ)的期待可能性的具體化。但是，這些責任要素的設(shè)定，是以能夠期待行為人實施其他合法行為為前提的。換言之，認為具有責任能力、具有故意或過失以及違法性認識的可能性就值得非難，是就通常情形所作的設(shè)定，或者說是以行為時的附隨情況的正常性為前提的。在社會生活中，不排除在極少數(shù)情況下，行為時的附隨情況異常，導致具有責任能力的人，即使認識到或者可能認識到符合構(gòu)成要件的違法事實，具有違法性認識的可能性，卻依然不能期待其實施其他合法行為。所以，必須將期待可能性作為責任要素。(73)參見[日]平野龍一：《刑法総論II》，有斐閣1975年版，第154頁。

再次，期待可能性理論與緊急避險不是對立關(guān)系。免責的緊急避險是缺乏期待可能性的具體情形之一，但不是缺乏期待可能性的全部情形。雖然受虐婦女反殺案的行為不符合緊急避險的前提條件，不能直接適用《刑法》第21條的規(guī)定，但并不表明受虐婦女的行為就存在期待可能性。換言之，即使認為《刑法》第21條規(guī)定的緊急避險包括免責的緊急避險，但與該條規(guī)定的行為相似卻并不符合該條規(guī)定的成立條件的行為，仍然可能因為缺乏期待可能性，而不成立犯罪。雖然這種缺乏期待可能性的情形比較少見，但不能完全否認。

最后，即使受虐婦女的行為并不完全缺乏期待可能性，只是期待可能性有所減少，但如果受虐婦女存在期待可能性的積極錯誤，并且積極錯誤不可避免，則依然應認定受虐婦女對殺害施虐者缺乏期待可能性。積極的錯誤，是指原本并不存在喪失期待可能性的事情，但行為人誤以為存在。“在有關(guān)期待可能性的積極錯誤的場合，應當直接就行為人的心理狀態(tài)本身判斷有無期待可能性。亦即，不是以對錯誤是否有過失、錯誤是否可以避免為基準，而是應以是否存在足以否定期待可能性的心理狀態(tài)為基準。因此，在有關(guān)期待可能性的積極錯誤的場合，應當認為已經(jīng)在規(guī)范的責任的層面上，阻卻或者減弱了責任?！?74)[日]淺田和茂：《刑法総論》，成文堂2019年版，第371頁。換言之，對于期待可能性的積極錯誤，宜在期待可能性的判斷內(nèi)部予以解決。如果行為人發(fā)揮自己的主觀能力，就可以認識到存在期待可能性時，應認為存在期待可能性。(75)參見[日]前田雅英：《刑法総論講義》，東京大學出版會2019年第7版，第300頁。反之，如果行為人不可能發(fā)揮自己的主觀能力，其積極錯誤不可避免，則仍然缺乏期待可能性。應當認為，在受虐婦女反殺案中，即使受虐婦女客觀上具有期待可能性，但由于其處境與特殊心理狀態(tài)，導致其認為只有殺害施虐者才能保護自己與子女的生命與身體安全，因而其認識錯誤不可避免。作為心理概念的“受虐婦女綜合征”，可以成為認識錯誤不可避免的判斷資料與理由。

以例7為例，并假定案發(fā)時蔣某已經(jīng)熟睡。蔣某長期虐待劉某及其女兒，劉某也想過離婚和報警，但她不敢這樣做。因為蔣某曾對她說過，只要離婚，他就會殺了所有孩子、劉某前夫的父母以及劉某的父母。劉某說：“想到這些，我都不敢去做?！贝甯刹慷啻悟T車經(jīng)過時遇到蔣某對劉某實施暴力，也曾多次制止，但并不起作用。劉某老實本分，娘家人、婆家人都沒人制得住蔣某，導致蔣某越來越囂張。而且，蔣某在案發(fā)當晚就要對劉某女兒實施性侵行為，在沒有得逞的情況下還威脅次日早晨在村頭強奸女兒。劉某覺得“防得住今天，防不住明天”，便產(chǎn)生殺人想法繼而殺害蔣某。(76)同前注，謝寅宗文。顯然，即使認為劉某還有其他排除危險的辦法，但從上述事實來看，劉某對期待可能性的認識錯誤不可避免。既然如此，就應當認為劉某缺乏責任，因而不成立犯罪。

在例8中，被告人劉某某的報警、村委會的調(diào)解與離婚要求，都不能解決問題。在劉某某看來，將毒鼠強倒入張某某的雜面糊中，致人死亡，是擺脫暴行的唯一辦法。即使事實上還存在其他擺脫暴力的辦法而劉某某沒有認識到，但劉某某產(chǎn)生這種認識錯誤不可避免，所以，劉某某缺乏責任。對于例1以及其他受虐婦女反殺案，都可以這樣處理。

或許有人認為，本文的觀點與上述免責的緊急避險的處理方案相同。其實不然。不管是正當化緊急避險方案還是免責的緊急避險方案，事實上都是以受虐婦女的處境與心理狀態(tài)為標準，對《刑法》第21條明文規(guī)定的緊急避險的成立條件進行了特別緩和的解釋。但這樣的解釋既不屬于一般化解決方案，也不完全符合客觀事實。反過來說，既然以受虐婦女的處境與心理狀態(tài)為根據(jù)，就只能選擇狹義的期待可能性解決方案。而且，即使按照一般人標準說或者法規(guī)范標準說，受虐婦女并不缺乏期待可能性，但由于受虐婦女對期待可能性的認識錯誤不可避免，也可以肯定受虐婦女沒有責任。

不可否認，德國的通說認為，期待可能性給防衛(wèi)過當、免責的緊急避險等刑法上所承認的責任阻卻事由提供理論基礎(chǔ)，但不能直接將缺乏期待可能性作為故意犯罪的免責事由，因而僅承認期待可能性原理在過失和不作為犯中的意義。(77)Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, C.H.Beck 5.Aufl.,2020,S.966f；同前注，[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第212-213頁。但我國刑法缺乏像《德國刑法》第35條第2款那樣的規(guī)定，因而不得不尋求超法規(guī)的缺乏期待可能性的事由。另一方面，德國的帝國法院就曾于1926年將受虐婦女反殺案宣告無罪，(78)Vgl.RGSt 60,318.但在現(xiàn)行刑法施行期間，反而對受虐婦女反殺案只是減輕處罰，這樣的處理結(jié)論未必令人滿意，不宜被我國效仿。

我國有學者指出：“既然在我國目前的犯罪構(gòu)成理論中沒有期待可能性的合適位置，而不能將受虐婦女的殺夫行為除罪化，那么如前所述，我們可以考慮在大多數(shù)婦女殺夫的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當、應當減輕或者免除處罰的基礎(chǔ)上，再從量刑角度考慮其期待可能性的有無以及期待可能性的程度，進一步酌情減輕或者免除對受虐婦女的刑罰處罰?！?79)同前注，季理華文。但這樣的解釋難以被本文接受。

首先，不能因為在我國目前的犯罪構(gòu)成理論中沒有期待可能性的合適位置，就得出不能以缺乏期待可能性為由將受虐婦女的殺夫行為除罪化的結(jié)論。沒有期待可能性的合適位置，是我國目前的犯罪構(gòu)成理論的局限性，我們完全可以克服理論的局限性來妥當處理受虐婦女反殺案。既然承認期待可能性在量刑理論中有適當位置，當然也可以使其在犯罪構(gòu)成理論中有合適位置。換言之，既然承認期待可能性的減少影響量刑，當然也能承認期待可能性的缺乏影響定罪。

其次，上述觀點依然認為受虐婦女殺害丈夫的行為成立犯罪，只是需要設(shè)法減免處罰而已。例如，作者建議，由最高人民法院制定專門的司法解釋，對受虐婦女殺夫行為的量刑綜合考慮自首、防衛(wèi)過當、正當防衛(wèi)、期待可能性的適用；“在此基礎(chǔ)上制定出相應的量刑幅度：(1)緩刑的適用情節(jié)；(2)不滿五年有期徒刑的適用情節(jié)；(3)五年以上十年以下有期徒刑的適用情節(jié)。受虐婦女若無特別嚴重過錯，原則上對受虐婦女殺夫案的量刑不超過十年?！?80)同前注，季理華文。果真如此，則不需要費如此之力。因為對受虐婦女反殺案適用《刑法》第232條情節(jié)較輕的規(guī)定進而判處緩刑，比減輕處罰好得多。

本文的觀點可能帶來一個質(zhì)疑：倘若認為受虐婦女反殺案只是阻卻責任，就可能導致對受虐婦女的反殺行為可以進行正當防衛(wèi)。本文的看法是，一方面，警察與鄰居等人當然可以制止受虐婦女的反殺行為。另一方面，雖然對超法規(guī)的責任阻卻事由原則上可以實施正當防衛(wèi)，但正當防衛(wèi)會受到一定的限制，(81)同前注，[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第234頁。尤其是要對防衛(wèi)限度做出限制。(82)參見張明楷：《刑法學》(上)，法律出版社2021年版，第260-261頁。