郝振江

民事訴訟法本次修改在案件分流上為了落實“繁簡分流”，采取的主要措施是擴大獨任制和小額訴訟程序的適用范圍。由于這兩種措施均是以節(jié)約個案審判資源投入的方式來提升審判效率，一定程度上減損了當事人的程序利益和程序保障，因此引發(fā)了理論界的普遍反對。但是，也正是因為這次修改是以實現(xiàn)司法資源合理配置為目的而展開，為此也促使理論界去深入思考：有哪些現(xiàn)象或問題影響著審判資源的合理配置？如何克服這些影響審判資源合理配置的現(xiàn)象或問題？囿于篇幅所限，這里僅討論我國民事司法實踐中長期存在但卻一直被忽略的非訟事件訴訟化現(xiàn)象對于審判資源配置等的影響以及如何克服的問題。

一、何為非訟事件訴訟化現(xiàn)象

非訟事件訴訟化是將民事事件(2)本文秉持一貫的觀點，同時使用“事件”和“案件”兩個術(shù)語。“案件”僅指訴訟事件；“事件”則不僅包括案件，還包括非訟事件。區(qū)分為訴訟事件和非訟事件前提下存在的現(xiàn)象。在德日等國家及地區(qū)，通常將民事事件區(qū)分為訴訟事件和非訟事件,并以此為基礎(chǔ)針對不同類型的事件適用不同的程序技術(shù)。前者以雙方當事人對立為基礎(chǔ)構(gòu)造，適用辯論主義、處分權(quán)主義、公開、直接言詞等程序技術(shù)；后者以非對抗為構(gòu)造基礎(chǔ)，采用職權(quán)探知、非公開、自由證明、書面審理等程序技術(shù)。由此所形成的程序呈現(xiàn)出了不同的特點，前者為訴訟程序，注重程序保障和程式性；后者為非訟程序，追求簡易、快捷和迅速。不同的程序構(gòu)造，同時也導致同樣的事件置于不同程序下審理時會產(chǎn)生相差較大的法律效果。由于民事權(quán)利義務(wù)的多樣性和事件的復(fù)雜性，為使事件的審理效果更合乎實體法目的和實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，(3)例如,《日本人事訴訟法》第36條規(guī)定，法院在就夫妻一方針對另一方提出的撤銷婚姻或離婚請求作出容忍請求判決時，應(yīng)根據(jù)申請就子女監(jiān)護人指定以及其他有關(guān)子女監(jiān)護的處分、財產(chǎn)分割的處分等一并作出裁判。這里顯然是將監(jiān)護人指定等非訟事件進行了訴訟化處理。不過需要注意的是，這種訴訟化是基于訴訟經(jīng)濟和便于當事人的目的而采用了案件合并技術(shù)，在法律上依然保留了這些事件的非訟性。在上述劃分下就出現(xiàn)了把性質(zhì)上原本為訴訟案件的事件置于非訟程序下，或者原本為非訟事件的事件移轉(zhuǎn)至訴訟程序下審理的現(xiàn)象。對于這種移換民事事件適用程序的現(xiàn)象，前者被稱為“訴訟事件非訟化”，后者就是這里要討論的“非訟事件訴訟化”。

德日等國家及地區(qū)的這種轉(zhuǎn)換程序適用現(xiàn)象在我國也存在，但是我國呈現(xiàn)出相反的路徑依賴。前者主要表現(xiàn)在訴訟事件非訟化上，旨在借助非訟程序?qū)崿F(xiàn)訴訟案件的簡易、快捷和迅速審理。(4)筆者將非訟程序擴大的這一功能稱為擴展功能。參見郝振江：《論非訟程序的功能》，載《中外法學》2011年第4期。我國則主要表現(xiàn)為非訟事件訴訟化現(xiàn)象。它在我國民事審判中，主要反映于兩個側(cè)面：第一，《民事訴訟法》特別程序章(5)理論上通常把該章有關(guān)特別程序的規(guī)范在性質(zhì)上視為非訟程序規(guī)范，適用這些規(guī)范審理的事件為非訟事件。參見郝振江：《論我國非訟程序的完善——聚焦于民訴法特別程序的“一般規(guī)定”》，載《華東政法大學學報》2012年第4期。具有封閉性且適用范圍極窄。特別程序章目前僅適用于該章所規(guī)定的宣告失蹤、宣告死亡等七類事件，(6)參見《民事訴訟法》第十五章。以及《民訴法適用解釋》等司法文件規(guī)定的參照或準用特別程序的失蹤人財產(chǎn)代管人指定、(7)參見《民訴法適用解釋》第344條第1款。人身保護令(8)參見《最高人民法院關(guān)于人身安全保護令案件相關(guān)程序問題的批復(fù)》(法釋[2016]15號)。等為數(shù)不多的幾類事件。因此，不少具有非訟事件性質(zhì)的事件或者被司法文件明確地置于了訴訟程序之下，或者因缺乏明確的程序指向而被直接推入訴訟程序。前者如失蹤人財產(chǎn)代管人變更案件。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋[2015]5號)(以下簡稱《民訴法適用解釋》第344條第2款的規(guī)定，利害關(guān)系人對失蹤財產(chǎn)管理人指定有不同意見而請求變更時，采用普通程序?qū)徖?。后者主要集中于近年《民法典》立法過程中逐步新增的諸多事件，例如監(jiān)護人資格撤銷和臨時監(jiān)護人指定、監(jiān)護人資格恢復(fù)、遺產(chǎn)取得權(quán)的取消及遺產(chǎn)管理人指定等。(9)參見《民法典》第36條、第38條、第1144條、第1146條。第二，特別程序規(guī)定“一旦發(fā)現(xiàn)有民事權(quán)益爭議，即終結(jié)程序，告知利害關(guān)系人另行起訴”。(10)參見《民事訴訟法》第186條。這一規(guī)定把非訟事件限定在了沒有權(quán)益爭議的事件，但是由于“權(quán)益爭議”是過于抽象的概念，理論上很難就其內(nèi)涵形成通說的理解，而實務(wù)則采取了盡量擴大的理解方式，只要是利害關(guān)系人有不同的觀點或意見，均要終結(jié)程序。這也導致不少本應(yīng)采取特別程序?qū)徖淼姆窃A事件被推至訴訟程序中。

二、非訟事件訴訟化現(xiàn)象的弊端

從慎重裁判的角度來說，非訟事件訴訟化提升了程序保障的程度，對于當事人的程序利益并沒有減損。但是，程序保障并不是獨立的存在，它還須與事件性質(zhì)及特點相適應(yīng)，以滿足事件性質(zhì)及特點背后所蘊含的實體法目的。鑒于德日等國家及地區(qū)轉(zhuǎn)移程序適用主要是基于訴訟經(jīng)濟和實體法目的等要素的考量，這里也結(jié)合這些要素去透視我國非訟事件訴訟化現(xiàn)象所折射出的問題。

(一)非訟事件訴訟化現(xiàn)象增加了事件的審理成本

訴訟程序是以雙方當事人對立為基礎(chǔ)展開的構(gòu)造，因此程序的主要環(huán)節(jié)或技術(shù)都是用來保障雙方當事人之間攻擊與防御的平等的。我國的非訟事件訴訟化改變非訟事件的定性，將它改造成了訴訟案件，這種狀況勢必導致案件審理成本的增加。案件審理成本的增加主要反映于以下側(cè)面：其一，為維持兩當事人對立結(jié)構(gòu)，實踐中很多情況下不得不憑空制造出糾紛的雙方。以前述被指定的監(jiān)護人不服村民委員會指定而提起的訴訟為例，實踐中通常將被指定的監(jiān)護人列為原告，將村民委員會列為被告，以實現(xiàn)訴訟中須有原被告存在的結(jié)構(gòu)要求?？墒牵恢付ǖ谋O(jiān)護人和村民委員會之間存在著何種意義上的民事權(quán)益紛爭呢？其二，為形成案件的裁判資料，不得不增加收集和提供證據(jù)的成本。訴訟裁判的資料原則上由當事人提供，雙方當事人均須提供證據(jù)，并且負有證明責任的當事人須證明主張事實至法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的程度，這相對于職權(quán)探知無疑是增加了一倍的證據(jù)收集和舉證成本。其三，在程序的程式性要素上也增加了司法投入。訴訟程序更加注重程式性，程式性的核心就是開庭審理。在訴訟程序中，無論庭審過程是否公開，開庭審理是不可省略的，它是判決最終產(chǎn)生各種效力的重要基礎(chǔ)。一旦開庭審理，也就不可避免地會有當事人和法院在時間和精力上的投入。訴訟化后的非訟事件亦是如此。其四，我國不鼓勵訴訟合并審理的司法政策也強化了司法投入。如果非訟事件訴訟化之后能夠與關(guān)聯(lián)的案件合并審理，或許一定程度上能夠節(jié)約部分審判資源投入。但是，我國司法實踐基于案件數(shù)量統(tǒng)計或者社會穩(wěn)定等要素的考量，長期以來采取的是不鼓勵合并、盡量分案審理的政策，這就致使訴訟化后的非訟事件也必須作為一個獨立的訴訟案件予以審理。一個非訟事件的審理成本與訴訟案件的審理成本并無二致。

(二)非訟事件訴訟化現(xiàn)象易導致實體法目的落空

非訟事件主要表現(xiàn)為對民事主體資格、能力或者作為權(quán)利義務(wù)具體內(nèi)容的某些事項的確認、許可及證明等。這些事項多呈現(xiàn)出公益性、繼續(xù)性等特點，這些特點在程序中實現(xiàn)時就需要作為裁判者的法院主動、及時迅速地給出裁判，法官在裁判時也多是進行合理性裁量而非合法性判斷。但是，運用訴訟程序?qū)徖硗鶡o法回應(yīng)這些需求。以有關(guān)監(jiān)護的事件類型為例，在被監(jiān)護人參與民事活動能力存在著缺陷或不足時，國家是不能把它視為私事而坐視不顧而負有及時為這類主體提供保護的義務(wù)，于是就設(shè)立了監(jiān)護制度。也就是說，民法典設(shè)立監(jiān)護制度旨在保護被監(jiān)護人的利益。但是，在我國司法實踐中，目前除了有關(guān)當事人直接申請指定監(jiān)護人事件適用特別程序外，(11)參見《民訴法適用解釋》第351條第2款。有關(guān)監(jiān)護的其他事項均適用訴訟程序予以審理。(12)其他事項諸如不服居民委員會等的指定、監(jiān)護人的辭職或解職、監(jiān)護人報酬給付、監(jiān)護事務(wù)的決定等。訴訟程序原本是以財產(chǎn)紛爭，更正確地說是以契約紛爭為原型所設(shè)計的程序。它將雙方當事人在私的空間中對契約的紛爭延伸至對立的程序結(jié)構(gòu)之中，由法院居中進行裁斷，基于此承認并支持雙方當事人在程序中對私益的追求就成為程序得以運行的根本動力所在。在運用訴訟程序來審理監(jiān)護權(quán)的爭議時，這種動力就易于形成當事人雙方表面是在爭執(zhí)由誰擔任監(jiān)護人更適合，但是潛在地卻在爭奪被監(jiān)護人財產(chǎn)控制權(quán)的局面。這種局面也正是我國民事司法實踐中諸多監(jiān)護權(quán)糾紛案件的真實狀況。保護被監(jiān)護人利益的實體法目的完全被費時與遲緩的訴訟程序所消弭。

三、非訟事件訴訟化現(xiàn)象的克服

非訟事件訴訟化現(xiàn)象在我國民事審判實踐中存在已久，或許是由于它是運用訴訟程序?qū)徖頎幵A性不強或性質(zhì)上原非爭訟的事件，因此在司法實踐中并沒有引起太多的關(guān)注。以上可以看出，這種現(xiàn)象不僅會導致民法典時代諸多實體法規(guī)范的落空，而且在審判資源緊張的情況下更是對審判資源的嚴重浪費。因此，對于我國司法實踐中不加衡量地將非訟事件大量訴訟化的現(xiàn)象是需要警惕并克服的。(13)這里需要說明的是，筆者并不反對某些類型的非訟事件基于實體法目的、訴訟經(jīng)濟和便于當事人等政策性考量而采用訴訟程序予以審理。

(一)繁簡分流能否克服非訟事件訴訟化現(xiàn)象

民事訴訟法修改引入的“繁簡分流”措施能否消解或克服非訟事件訴訟現(xiàn)象呢？這里結(jié)合具體措施予以逐一討論。首先，關(guān)于小額訴訟程序適用范圍，民事訴訟法將適用范圍由“上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下”調(diào)整為“百分之五十以下”，且增加了約定適用小額訴訟程序的情形。依循這種修改，實踐中會有部分具有非訟事件性質(zhì)的案件流入小額訴訟程序，例如法人清算時清算人報酬的給付；(14)參見《民法典》第71條。但是，對于更多的非訟事件而言，這種改革沒有太大的影響，因為諸多屬于家事領(lǐng)域的事件，在訴訟化之后自然地被歸入人身關(guān)系案件，而人身關(guān)系案件是排除小額訴訟程序適用的。(15)參見《民事訴訟法》第166條。其次，關(guān)于獨任制的適用范圍，民事訴訟法規(guī)定基層人民法院運用普通程序?qū)徖砻袷掳讣部梢赃m用獨任制。(16)參見《民事訴訟法》第40條。這種措施雖然有可能削減民事案件的成本投入，但是它關(guān)注的只是法院的人力成本投入，并沒有從根本上化解或者實質(zhì)上改變非訟事件訴訟化之后在對抗性、裁判資料形成和訴訟程式上所無端耗費的審判成本。因此，民事訴訟法采取的這些繁簡分流措施并不能有效克服非訟事件訴訟化現(xiàn)象的弊端。

這些措施之所以不能有效地解決非訟事件訴訟化問題，主要原因在于其只是以糾紛解決為切入點，并沒有關(guān)注糾紛背后所蘊含的實體法目的。然而，非訟事件成立的首要前提就是對實體法目的的關(guān)注，也正是緣于實體法目的的差異，才要求國家權(quán)力在這些事件的介入方式上須有別于訴訟事件。而且，基于對實體法目的的斟酌，某些類型非訟事件內(nèi)部又進行了細致化的技術(shù)性區(qū)分，但是繁簡分流依然維持了我國民事審判領(lǐng)域?qū)γ袷掳讣愋突瘯r常用的“亂燉”做法。之所以稱“亂燉”，是指這種分類呈現(xiàn)出粗獷和概括性的特點。仍以監(jiān)護事件為例，法律目前只是規(guī)定了監(jiān)護人的確定、指定、變更、資格撤銷及恢復(fù)適用的程序，其他諸如監(jiān)護人報酬的給付、監(jiān)護事務(wù)的監(jiān)督以及被監(jiān)護人財產(chǎn)的處分等事項都被納入了“監(jiān)護權(quán)糾紛”中，適用訴訟程序解決。這就意味著就其中任一項提起訴訟，都可能引發(fā)一個完整的監(jiān)護權(quán)糾紛訴訟程序。

(二)法理的交錯適用與非訟程序的完善

交錯適用訴訟法理和非訟法理由我國臺灣地區(qū)學者邱聯(lián)恭教授提出，是在訴訟事件非訟化或者非訟事件訴訟化之后緩解程序適用困境的一種措施。這一觀點主張，某一事件訴訟化或非訟化后，不應(yīng)忽視交錯適用訴訟法理和非訟法理的需求，應(yīng)致力于如何為程序法理之交錯適用，充實程序內(nèi)容。(17)參見邱聯(lián)恭：《訴訟法理與非訟法理之交錯——從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之功能》，載民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討》(二)，臺灣三民書局1990年版，第479頁。它主要是通過在訴訟程序中引入非訟程序要素來增強程序的適應(yīng)性。運用這一理論，采用訴訟程序為基本程序、非訟程序內(nèi)嵌于其中的構(gòu)造，貌似能克服非訟事件訴訟化之后的弊端。但是，采納該觀點顯然不能忽略兩岸法典化的現(xiàn)狀。首先，大陸地區(qū)大量非訟事件訴訟化背后實質(zhì)上為非訟程序基礎(chǔ)構(gòu)造的缺失，特別程序雖然在性質(zhì)上通常被視為非訟程序，但是它對訴訟程序的嚴重依附性導致它完全沒有獨立的法理。其次，大陸地區(qū)現(xiàn)行法的非訟程序與訴訟程序存在著同質(zhì)性?！睹袷略V訟法》第184條后句規(guī)定，本章沒有規(guī)定的，適用本法的其他規(guī)定。由于該章只是規(guī)定了審級、審判組織和審限，并沒有規(guī)定審理原則、證據(jù)制度以及其他審判程序運行所必要的程序性規(guī)范，因此依據(jù)該規(guī)范就使特別程序與訴訟程序在這些內(nèi)容上具有同一性。這兩點決定了大陸地區(qū)民事訴訟程序中完全沒有交錯適用非訟法理的余地。

基于以上分析，筆者認為，雖然審判資源合理配置須從多處入手，但是如何解決非訟事件訴訟化這種司法實踐中嚴重損耗司法資源、不利于實體法目的實現(xiàn)的現(xiàn)象是亟待引起重視的。無論是民事訴訟法引入的繁簡分流措施，還是交錯適用法理的理論都無法從根本上有效克服這種現(xiàn)象。當下最有效的措施可能就是制定《非訟事件程序法》，(18)關(guān)于我國非訟程序構(gòu)造的具體設(shè)想,參見郝振江：《論非訟程序在我國的重構(gòu)》，載《法學家》2011年第4期。厘清非訟事件和訴訟事件各自的界分，確立非訟程序獨立的原則和制度，以實現(xiàn)被訴訟化的非訟事件的回歸。在民法典時代，民事訴訟程序的改革與非訟程序的完善應(yīng)當是同步的，兩者在功能上應(yīng)相輔相成，忽視非訟程序的民事訴訟程序必然不利于民法典的實施。民事程序建構(gòu)的最終目標應(yīng)當是程序多元，各自功能清晰、特點各異，以共同服務(wù)于民法典的實施。