劉志堅(jiān)

說到基礎(chǔ)，要么是指事物概念界定中基本的、關(guān)鍵的元素，或者用以說明事物的重要特點(diǎn)或本質(zhì)的基本概念。基礎(chǔ)主義(foundationalism)是指“將研究或思想建立于某種預(yù)先給定的原則之上的傾向。那些原則超越‘純粹的信念或未經(jīng)檢驗(yàn)的實(shí)踐’，并且被斷定為真實(shí)、客觀和不容置疑的東西?！?3)高中：《后現(xiàn)代法學(xué)思潮》，法律出版社2005年版，第219頁。不同時(shí)期的不同法學(xué)流派對法律的基礎(chǔ)存在不同的觀點(diǎn)與認(rèn)識。神的意志、人性、自然、國家主權(quán)、功利原則、民族精神、權(quán)威(統(tǒng)治者意志)、自由、自由意志、社會沖突、利益、社會福利、社會連帶關(guān)系、人的情感與欲求都曾經(jīng)被不同時(shí)期的不同法學(xué)流派認(rèn)為是法的基礎(chǔ)。法律部門是法的基礎(chǔ)的規(guī)則表現(xiàn)形式，法產(chǎn)生、發(fā)展和完善由其基礎(chǔ)決定、孕育和支持，法律部門也必須由其基礎(chǔ)去證成和闡釋。(4)參見王廣彬：《社會法基礎(chǔ)的多視角論證》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期。損害擔(dān)責(zé)原則作為環(huán)境法的基本原則，其也有自己的法理基礎(chǔ)。了解和認(rèn)識損害擔(dān)責(zé)原則的基礎(chǔ)，有利于解釋損害擔(dān)責(zé)原則的起源、發(fā)展、效果和功能。

一、基于經(jīng)濟(jì)維度的損害擔(dān)責(zé)原則法理基礎(chǔ)

損害擔(dān)責(zé)原則的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)在于生態(tài)環(huán)境的污染破壞行為的負(fù)外部性。

(一)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的負(fù)外部性

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，外部性是指生產(chǎn)行為或者消費(fèi)行為對他人(或團(tuán)體)強(qiáng)攤了不可補(bǔ)償?shù)某杀净蚪o予了不需要補(bǔ)償?shù)氖找?。前者稱之為負(fù)外部性，后者稱之為正外部性。關(guān)于外部性理論，有學(xué)者將其理論淵源追溯到亨利·西奇威克。(5)參見張宏軍：《西方外部性理論研究述評》，載《生產(chǎn)力研究》2007年第2期。作為劍橋?qū)W派的奠基人，其在《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》一書中提出并非所有個(gè)人對自己付出的勞務(wù)都能獲得對應(yīng)的勞務(wù)報(bào)酬，勞務(wù)和報(bào)酬之間可能存在差額。盡管其并未提出外部性的概念，但這種勞務(wù)和報(bào)酬之間存在的差額實(shí)質(zhì)上就是外部性。1890年馬歇爾(Marshall)提出“外部經(jīng)濟(jì)”以及“內(nèi)部經(jīng)濟(jì)”兩個(gè)概念。盡管沒有提出負(fù)外部性的概念，但他對負(fù)外部性理論做出了巨大的理論貢獻(xiàn)，其提出“外部經(jīng)濟(jì)”的目的是為了說明“看不見的手”的市場理論存在的瑕疵，即說明市場失靈的問題的存在。在涉及環(huán)境污染和噪聲等問題上，馬歇爾是第一個(gè)嘗試通過引入外部性概念進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的人，他談到了商人享有的那種沒有為之支付市場外成本的利益。(6)參見[英]E·庫拉：《環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)思想史》，謝揚(yáng)舉譯，世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社2007年版，第77頁。庇古認(rèn)為不僅第三方生產(chǎn)條件可能受市場外部性的影響而且私人福利也可能受到市場外部性的影響，無論第三方生產(chǎn)條件還是私人福利都可以使用成本-效益的方法來進(jìn)行分析，他提出了“社會邊際凈生產(chǎn)成本”與“私人邊際凈成本”的概念，當(dāng)前者與后者存在差異時(shí)，這個(gè)差異就是“外部性”，這個(gè)差異可能是正的，也可能是負(fù)的，針對不可再生能源使用問題、保護(hù)環(huán)境質(zhì)量問題以及限制過度消費(fèi)、推進(jìn)節(jié)約問題，他提出了三項(xiàng)政策措施，即國家補(bǔ)貼、稅收和立法。(7)同上注，[英]E·庫拉書，第77、97頁。其中最著名的就是庇古稅，其目的在于通過將污染行為的負(fù)外部性內(nèi)部化來制止環(huán)境污染，排污費(fèi)、環(huán)境稅就是其法律呈現(xiàn)。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為外部性產(chǎn)生于以下幾個(gè)原因：一是庇古從成本的視角認(rèn)為外部性產(chǎn)生的原因在于生產(chǎn)活動的私人成本與生產(chǎn)活動的社會成本的差異；二是諾斯從收益的視角認(rèn)為外部性產(chǎn)生的原因是經(jīng)濟(jì)活動主體的個(gè)人收益同社會收益的差異；三是奈特、布坎南和科斯從產(chǎn)權(quán)的角度認(rèn)為負(fù)外部性產(chǎn)生的原因是產(chǎn)權(quán)界定不清晰，產(chǎn)權(quán)界定清晰將導(dǎo)致外部性的消滅；四是米德從競爭的角度認(rèn)為在完全充分競爭的情況下是不存在任何外部性的，外部性是因市場競爭不完全、不充分造成的；五是奧爾森從公共物品的屬性出發(fā)，認(rèn)為外部性是公共物品的“不可分割性”與“非競爭性”造成的。(8)參見胡元聰：《外部性問題解決的經(jīng)濟(jì)法進(jìn)路研究》，法律出版社2010年版，第17—19頁。

(二)污染的負(fù)外部性與損害擔(dān)責(zé)原則的產(chǎn)生

環(huán)境作為公共產(chǎn)品，不具有排他性，污染行為具有負(fù)外部性。污染行為的負(fù)外部性是指污染物的排放人通過排放污染的行為給排放人以外的社會公眾強(qiáng)加了負(fù)擔(dān)，同時(shí)污染物的排放者沒有對這種負(fù)擔(dān)給予補(bǔ)償。污染行為的負(fù)外部性主要是生產(chǎn)外部性，即外部性是由生產(chǎn)行為產(chǎn)生而非分配、交換或消費(fèi)行為產(chǎn)生的。污染行為的負(fù)外部性乃是損害擔(dān)責(zé)原則的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，在國際視域內(nèi)，污染者負(fù)擔(dān)原則最早產(chǎn)生于日本的環(huán)境法。(9)參見[日]大塚直：《日本環(huán)境法的理念、原則以及環(huán)境權(quán)》，張震、李成玲譯，載《求是學(xué)刊》2017年第2期。日本在1970年修改《公害對策基本法》時(shí)，在第22條第1款規(guī)定了污染者付費(fèi)原則。(10)1970年日本《公害對策基本法》第22條第1款規(guī)定：“其工業(yè)活動造成公害的企業(yè)，對國家或地方公共團(tuán)體為防治此項(xiàng)公害而進(jìn)行的工程，負(fù)擔(dān)全部或者部分必需的費(fèi)用?！比毡镜奈廴菊哓?fù)擔(dān)原則以不同于1972年經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)提出的概念發(fā)展而來，既適用于污染防止費(fèi)用，也適用于環(huán)境恢復(fù)費(fèi)用、被害救濟(jì)費(fèi)用等事后性費(fèi)用。(11)參見汪勁：《日本環(huán)境法概論》，武漢大學(xué)出版社1994年版，第236頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，污染者負(fù)擔(dān)原則最早產(chǎn)生于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域，污染者負(fù)擔(dān)原則經(jīng)歷了從國際貿(mào)易的經(jīng)濟(jì)原則到政策倡導(dǎo)性的環(huán)境原則，再到環(huán)境法原則的嬗變。20世紀(jì)70年代，西方工業(yè)國家不斷增加公共財(cái)政資金用以治理和控制環(huán)境污染，一方面造成納稅人負(fù)擔(dān)增加，另一方面在治理和控制環(huán)境污染費(fèi)用承擔(dān)上也存在嚴(yán)重的社會不公平問題。在此背景下，污染者負(fù)擔(dān)原則首先在國際貿(mào)易領(lǐng)域中產(chǎn)生。1972年經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)通過了協(xié)調(diào)成員國之間的貿(mào)易政策決議，禁止該組織的成員國政府在本國的企業(yè)污染防治工作方面給予資金補(bǔ)助，要求污染企業(yè)負(fù)擔(dān)減少污染措施之費(fèi)用。決議目的在于指導(dǎo)分配預(yù)防、控制污染措施的費(fèi)用，防止因成員國國內(nèi)環(huán)境立法規(guī)定的差異導(dǎo)致國際貿(mào)易及投資的扭曲。(12)參見柯堅(jiān)：《論污染者負(fù)擔(dān)原則的嬗變》，載《法學(xué)評論》2010年第6期。污染者負(fù)擔(dān)原則產(chǎn)生的最早目的不在于防治污染，而在于解決指導(dǎo)分配預(yù)防、控制污染措施的費(fèi)用，防止因成員國國內(nèi)環(huán)境立法規(guī)定的差異導(dǎo)致國際貿(mào)易及投資的扭曲。質(zhì)言之，污染者負(fù)擔(dān)原則最初設(shè)立的目的在于解決企業(yè)的生產(chǎn)污染行為的負(fù)外部成本的問題，從而促進(jìn)貿(mào)易和投資的公平競爭。由于污染者負(fù)擔(dān)原則有利于通過經(jīng)濟(jì)手段來控制和消減污染，同時(shí)為治理污染籌集資金，從而為很多國家和國家組織所采用，迅速發(fā)展為環(huán)境法的一項(xiàng)基本原則。

(三)不同法律觀的負(fù)外部性認(rèn)知

1.個(gè)體主義法律觀的負(fù)外部性——“權(quán)利侵害論”

在對負(fù)外部性的認(rèn)識上，個(gè)體主義的法律觀和整體主義的法律觀是存在差異的。個(gè)體主義法律觀以個(gè)人權(quán)利為核心，其建立在個(gè)體主義學(xué)說基礎(chǔ)之上。個(gè)體主義學(xué)說自西方文藝復(fù)興以來一直持續(xù)不衰，其基本思想觀點(diǎn)在于：社會是由單個(gè)個(gè)體社會成員組成，組成社會的單個(gè)個(gè)人是獨(dú)立的和意志自由的，社會成員之間是平等的，社會對社會成員個(gè)體來講，只是實(shí)現(xiàn)社會個(gè)體成員的工具。(13)參見于海：《西方社會思想史》，復(fù)旦大學(xué)出版社1993年版，第167頁。以個(gè)體主義學(xué)說為基礎(chǔ)，個(gè)體主義法律觀認(rèn)為，個(gè)人是獨(dú)立的和自由的，個(gè)人以權(quán)利為基礎(chǔ)和核心，平等地享有權(quán)利和獨(dú)立地承擔(dān)權(quán)利行使的后果，國家的責(zé)任在于保障個(gè)人行使權(quán)利。這種法律觀下的人的行為傾向于個(gè)人自由和行使個(gè)人權(quán)利而忽視社會公共福利，傾向于使個(gè)人利益最大化的行為，在實(shí)踐中促發(fā)和擴(kuò)大外部性的發(fā)生。國家對個(gè)人的義務(wù)主要是使社會成員個(gè)體的私人權(quán)利免受侵害，這種義務(wù)乃是一種消極義務(wù)，國家對社會成員個(gè)體不負(fù)有促進(jìn)其個(gè)體利益發(fā)展的積極義務(wù)。(14)參見雷興虎等：《矯正貧富分化的社會法理念及其表現(xiàn)》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。個(gè)體主義法律觀認(rèn)為，負(fù)外部性是對個(gè)體權(quán)利的一種侵害。(15)同前注⑥，胡元聰書，第32頁。國家的任務(wù)在于保障個(gè)人行使權(quán)利，使個(gè)人權(quán)利免遭侵害，由此，國家和政府的義務(wù)在于防止負(fù)外部性的發(fā)生。污染主要源自經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)領(lǐng)域，杜絕污染負(fù)外部性的發(fā)生意味著現(xiàn)代生產(chǎn)活動的停止，這種為環(huán)保而環(huán)保的因噎廢食的做法是行不通的，依照個(gè)體主義的法律觀的方法是不可能完全解決污染的負(fù)外部性問題。

2.整體主義法律觀的負(fù)外部性——“權(quán)利與社會侵害論”

整體主義法律觀以社會權(quán)利為核心，其建立在整體主義觀念之上。肇始于古希臘時(shí)代柏拉圖、亞里士多德的整體主義觀念，到18世紀(jì)中葉，隨著社會化大生產(chǎn)和社會大分工的出現(xiàn)才開始在理論層面趨于成熟，特別是二戰(zhàn)以后，整體主義思想對社會產(chǎn)生重大影響。(16)同前注，雷興虎等文。整體主義觀點(diǎn)認(rèn)為：社會本身是一種客觀存在，是一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一整體，社會由個(gè)體組成但卻不能簡單地歸于個(gè)體，社會個(gè)體之間是相互依存的，社會個(gè)體與社會之間也是相互依存的。在整體主義思想基礎(chǔ)上的整體主義法律觀認(rèn)為，“個(gè)人的主觀權(quán)利產(chǎn)生于社會義務(wù)”，“人應(yīng)該服從于社會規(guī)則”，(17)[法]萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第7頁。法律規(guī)則既具有個(gè)人性，也具有社會性，作為社會成員的個(gè)體不得實(shí)施損害社會的行為(即使這種行為是利己的)，國家是社會的代表，負(fù)有消極義務(wù)，既要保護(hù)社會個(gè)體成員的權(quán)利免受侵害，也要防止社會成員的個(gè)體實(shí)施危害社會的行為，國家是社會的代表，還負(fù)有積極義務(wù)，即利用公共資源和公共權(quán)力來促進(jìn)社會利益與社會公共福利。按照整體主義的法律觀，污染行為的負(fù)外部性不僅是對社會成員個(gè)體權(quán)利的侵害，也是對社會本身的侵害。(18)同前注⑥，胡元聰書，第34頁。污染的負(fù)外部性因侵害個(gè)人權(quán)利和社會公共利益而不被社會規(guī)則所允許，應(yīng)當(dāng)予以矯正，國家不僅負(fù)有保護(hù)個(gè)人權(quán)利免受污染負(fù)外部性的侵害的消極義務(wù)，而且對污染造成的負(fù)外部性也要有所作為，通過實(shí)施積極行為消減污染的負(fù)外部性，促進(jìn)個(gè)人福利與利益的增加，促進(jìn)環(huán)境公共福祉。通過以上比較可以看出，在解決污染的負(fù)外部性問題上，整體主義法律觀比個(gè)體主義法律觀更加有效：一方面，個(gè)體主義的法律觀傾向于促發(fā)和擴(kuò)大污染負(fù)外部性的發(fā)生，整體主義法律觀傾向于限制和禁止污染負(fù)外部性；另一方面，在污染負(fù)外部性發(fā)生之后，個(gè)體主義的法律觀提供的救濟(jì)方式乃是權(quán)利救濟(jì)，即通過私法來救濟(jì)個(gè)人受到侵害的權(quán)利和利益，而整體主義的法律觀提供的救濟(jì)方式既包括私法的權(quán)利救濟(jì)方式，還包括公法的積極干預(yù)的方式，在救濟(jì)手段上，整體主義法律觀呈現(xiàn)地更為豐富多樣化，整體主義的法律觀提供的救濟(jì)方式還出現(xiàn)了私法公法化和公法私法化的新的救濟(jì)方式。

(四)污染負(fù)外部性的整體主義環(huán)境法解決進(jìn)路

濫觴于經(jīng)濟(jì)學(xué)的負(fù)外部性理論擴(kuò)展并影響到眾多的學(xué)科領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的負(fù)外部性表現(xiàn)為一種成本-效益的對比關(guān)系。負(fù)外部性理論引入法學(xué)領(lǐng)域后，最初也顯示出明顯的成本-效益分析的痕跡。經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)中的成本-效益是通過貨幣的方式來表達(dá)的，而在法學(xué)和法律中，負(fù)外部性就不能僅僅通過貨幣來表達(dá)了。從某種意義來說，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本就像法學(xué)中的義務(wù)，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的收益就像法學(xué)中的權(quán)利一樣。(19)參見張守文：《經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu)》，人民出版社2004年版，第166頁。有觀點(diǎn)提出，將經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本轉(zhuǎn)化為法學(xué)中的權(quán)利，將經(jīng)濟(jì)學(xué)中的收益轉(zhuǎn)化為法學(xué)中的義務(wù)，從而嘗試從權(quán)利和義務(wù)的角度來界定法學(xué)中的負(fù)外部性，認(rèn)為外部性既是一種過程也是一種結(jié)果狀態(tài)，即主體之間因權(quán)利義務(wù)的不對等而導(dǎo)致的利益失衡。以權(quán)利和義務(wù)的視角來解讀法律上的負(fù)外部性，是因?yàn)槠湔J(rèn)為法律是基于權(quán)利義務(wù)配置的方法來對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的。(20)同前注⑥，胡元聰書，第53頁。斯密德則認(rèn)為“負(fù)外部性的本質(zhì)是權(quán)利的行使”。(21)[美]斯密德：《財(cái)產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇：對法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步思考》，黃祖輝等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2006年版，第14頁。這種觀點(diǎn)有一定的創(chuàng)新性，但卻無法與法學(xué)的基本理論契合。法律調(diào)整社會關(guān)系，除了通過權(quán)利和義務(wù)的配置之外，還通過責(zé)任的設(shè)定來加以進(jìn)行。如果僅僅以權(quán)利和義務(wù)來界定法學(xué)中的負(fù)外部性問題，就無法對法律中針對具有負(fù)外部性的污染行為設(shè)定的懲罰性賠償金、行政處罰、刑罰等責(zé)任給予合理化的解釋。另外，認(rèn)為負(fù)外部性的本質(zhì)是行使權(quán)利的觀點(diǎn)也無法為法學(xué)理論所承認(rèn)。具有負(fù)外部性的行為可能是合法行為，也可能是違法行為，甚至是具有嚴(yán)重社會危害性的違法犯罪行為，即具有外部性的行為可能是法律允許的行為，也可能是法律限制甚至嚴(yán)格禁止的行為。民法諺“法不禁止即自由”，反之，法律嚴(yán)格禁止的行為絕不會是什么“權(quán)利”行為。將外部性的本質(zhì)界定為權(quán)利的行使的觀點(diǎn)，只是簡單地將經(jīng)濟(jì)學(xué)中的利益混同為法律上的權(quán)利，混淆了合法利益與非法利益的界限，混淆了合法性外部性行為和違法性外部性行為的界限。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的外部性理論可以按照下述的方式表述為法律理論：法律上的負(fù)外部性是指行為人因合法或非法的行為損害了他人、社會的權(quán)利或受法律保護(hù)的利益而應(yīng)承擔(dān)法律上的義務(wù)和(或者)責(zé)任。損害擔(dān)責(zé)的環(huán)境法原則實(shí)際上就是對污染環(huán)境、破壞生態(tài)的合法和(或)違法的污染行為的負(fù)外部性問題的法學(xué)回應(yīng)，這種法學(xué)回應(yīng)中，環(huán)境法的損害擔(dān)責(zé)原則通過讓污染者承擔(dān)法律義務(wù)和法律責(zé)任的進(jìn)路來解決污染行為的負(fù)外部性，即污染行為者可能要承擔(dān)下列內(nèi)容的一部分或全部：排污費(fèi)或環(huán)境保護(hù)稅的公法繳納義務(wù)、對遭受人身財(cái)產(chǎn)損害的民事主體進(jìn)行民事補(bǔ)償?shù)拿袷仑?zé)任、行政處罰、刑罰、環(huán)境損害賠償責(zé)任以及生態(tài)環(huán)境損害懲罰性賠償責(zé)任等。

我國的損害擔(dān)責(zé)原則經(jīng)歷了“污染者治理”原則到“污染者負(fù)擔(dān)”原則再到損害擔(dān)責(zé)原則的發(fā)展演進(jìn)過程。損害擔(dān)責(zé)原則的制度中包括了排污費(fèi)制度與環(huán)境保護(hù)稅制度等公法義務(wù)性制度，也包括環(huán)境侵權(quán)民事賠償制度等的私法補(bǔ)償性責(zé)任類制度，還包括行政法和刑法的公法類懲罰與制裁的制度。另外，我國環(huán)境損害賠償制度則呈現(xiàn)出公法與私法的雜糅，《民法典》侵權(quán)編中規(guī)定了生態(tài)環(huán)境損害懲罰性賠償制度，則是帶有懲罰和制裁性質(zhì)的民事責(zé)任制度。顯而易見，我國的損害擔(dān)責(zé)原則采用了整體主義的法律觀，通過使用私法、公法以及公私混合法來解決污染行為的負(fù)外部性問題。

損害擔(dān)責(zé)原則既將污染的負(fù)外部性行為看作是對社會個(gè)體的私人權(quán)利的侵害，從而給予個(gè)體受害人以環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的救濟(jì)方式，允許私人個(gè)體通過提起民事訴訟的方式，對個(gè)人因污染的負(fù)外部性行為而遭受的私人個(gè)體權(quán)利和利益予以保護(hù)和救濟(jì)；損害擔(dān)責(zé)原則又將污染的負(fù)外部性行為看作是對社會的侵害，國家作為社會的代表，一方面用行政法、刑法規(guī)定對之加以禁止并對違反者給以行政處罰、刑罰等制裁與懲罰，另一方面又利用公共資源和公共權(quán)力對污染的負(fù)外部性進(jìn)行積極的干預(yù)，如對生產(chǎn)經(jīng)營者的生產(chǎn)排污行為征收環(huán)境保護(hù)稅，對污染性生產(chǎn)行為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性的宏觀調(diào)控，預(yù)防和減少污染排放量，又為社會治理污染保護(hù)環(huán)境籌集資金，再如國家設(shè)立制度規(guī)范，要求損害生態(tài)和環(huán)境的責(zé)任人負(fù)責(zé)恢復(fù)和治理受到損害的生態(tài)和環(huán)境。損害擔(dān)責(zé)中的“責(zé)”既包括了公法上稅費(fèi)繳納的公法義務(wù)，又包括了私法上的平等主體之間的補(bǔ)償責(zé)任，還包括了公法上的懲罰與制裁的公法責(zé)任。(22)參見劉志堅(jiān)：《環(huán)境保護(hù)稅創(chuàng)制：功能主義和規(guī)范主義之辯——以超標(biāo)排污行為可稅性問題為中心》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第5期。此外，損害擔(dān)責(zé)原則還包含了像生態(tài)環(huán)境損害懲罰性賠償這樣的公私混合的責(zé)任形態(tài)。

二、基于社會維度的損害擔(dān)責(zé)原則法理基礎(chǔ)

社會學(xué)法學(xué)認(rèn)為法扎根于社會，強(qiáng)調(diào)法與社會利益的關(guān)系，主張法根源于社會沖突，發(fā)生沖突的原因在于人們之間存在的利益差別?！安徽撌乾F(xiàn)在還是其他任何時(shí)候，法律發(fā)展的重心不在立法、法學(xué)，也不在司法裁決，而在社會本身?！?23)[奧]尤根·埃利希：《法社會學(xué)基本原理)》，葉名怡等譯，九州出版社2007年版，第3頁。法律是社會的產(chǎn)物，損害擔(dān)責(zé)原則也是社會生活的產(chǎn)物。其社會維度的基礎(chǔ)可從以下幾個(gè)方面加以考察。

(一)環(huán)境社會連帶關(guān)系與環(huán)境利益沖突

狄驥以社會連帶關(guān)系作為邏輯起點(diǎn)來闡述國家理論和法律理論，認(rèn)為連帶關(guān)系是人類的天賦，連帶關(guān)系作為社會之中人與人之間的相互作用以及相互依賴關(guān)系，是構(gòu)成社會的第一要素，國家和法律都源于社會連帶的關(guān)系，法是從社會諸關(guān)系中產(chǎn)生的客觀規(guī)范，法是為社會目的服務(wù)的，即法的目的是維系和促進(jìn)社會關(guān)系。(24)參見張宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1990年版，第396頁。社會相互關(guān)聯(lián)性是法的真正基礎(chǔ)，法的存在離不開個(gè)體之間的相互關(guān)聯(lián)性，客觀法建立在社會相互關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上。(25)同前注，[法]萊昂·狄驥書，第11—12頁。環(huán)境是公共產(chǎn)品，不能被私人排他性獨(dú)占。環(huán)境的公共性決定了人和人之間不可避免地通過環(huán)境發(fā)生社會關(guān)聯(lián)，人們基于環(huán)境相關(guān)聯(lián)系、相互作用、相互依賴。環(huán)境質(zhì)量和生態(tài)狀況的優(yōu)劣就會影響到與環(huán)境和生態(tài)發(fā)生關(guān)聯(lián)的任何個(gè)人，環(huán)境污染和生態(tài)破壞都會直接或間接地影響到每個(gè)人的利益，如健康、財(cái)產(chǎn)、生命等。環(huán)境社會連帶關(guān)系導(dǎo)致對環(huán)境和生態(tài)保護(hù)的包括原則和規(guī)則在內(nèi)的法律規(guī)范的產(chǎn)生。在埃利?？磥?，“就法律的起源和一般形式而言，法律是社會以及社會聯(lián)合的事務(wù)”，“規(guī)范乃是從事實(shí)中演化而出”，法律“從‘關(guān)于法的事實(shí)’中發(fā)展而來”。(26)[德]Hubert Rottleuthner， Matthias Mahlmann：《法律的基礎(chǔ)》，張萬洪等譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第171頁。環(huán)境社會連帶關(guān)系是損害擔(dān)責(zé)原則產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)與根源。

“目的是全部法律的創(chuàng)造者”，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源自一種目的，目的就是指利益，法律權(quán)利就是法律上被保護(hù)的利益。(27)參見孫文愷：《社會學(xué)法學(xué)》，法律出版社2005年版，第39頁?！皠?chuàng)造法律者，不是概念，而是利益和目的”，“從歷史的角度看，法律是利益的產(chǎn)物”，法律制度作為一個(gè)整體，是由命令組成的，“各種法律命令的形成，是基于生活的實(shí)際需要及其評價(jià)，而不是基于被設(shè)計(jì)出來的一般概念的觀念?！绷⒎ㄖ械亩窢幨菫榱藵M足各種利益，“每一個(gè)法律命令都決定著一種利益沖突，都建立在各種對立利益之間的相互作用之上，仿佛是這些對立力量(較力)的結(jié)果”，“一種利益的實(shí)現(xiàn)總是以犧牲其他的利益為代價(jià)”，“制定法的目的所展現(xiàn)的，則是獲勝的利益。但是，法律規(guī)范的具體內(nèi)容，目的滿足的程度，卻取決于失敗的利益的分量?！?28)[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，商務(wù)印書館2016年版，第15—18頁。環(huán)境涉及個(gè)人利益、公共利益和社會利益。環(huán)境中的個(gè)人利益、公共利益和社會利益有些情況下是一致的，有些情況下是不一致甚至相互沖突和矛盾的。損害擔(dān)責(zé)原則的產(chǎn)生與環(huán)境涉及的利益息息相關(guān)。一方面，為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)和謀取個(gè)體利益，個(gè)體具有利用環(huán)境進(jìn)行生產(chǎn)排放污染物的需要和利益，在法律規(guī)制之前，環(huán)境是“免費(fèi)”的；另一方面，社會成員的其他個(gè)體和社會公眾追求良好的環(huán)境以使自己的健康、財(cái)產(chǎn)和生命免受損害以及對環(huán)境的良好感受的利益，當(dāng)使用環(huán)境排污導(dǎo)致環(huán)境污染和生態(tài)破壞時(shí)，與環(huán)境的個(gè)人利益、公共利益和社會利益就會發(fā)生沖突。損害擔(dān)責(zé)原則就是這種利益的產(chǎn)物，在損害擔(dān)責(zé)原則產(chǎn)生過程中，這一利益就是環(huán)境利益，為了保護(hù)個(gè)體利益不因環(huán)境污染和生態(tài)破壞而遭受損失，就要求造成損害的人承擔(dān)法律義務(wù)和(或)法律責(zé)任。損害擔(dān)責(zé)就是環(huán)境利益的產(chǎn)物。損害擔(dān)責(zé)原則所展現(xiàn)的是在環(huán)境利益沖突和斗爭中獲勝的環(huán)境利益，但是其具體內(nèi)容、目的的滿足程度卻取決于失敗的利益的分量，失敗的利益乃是使用環(huán)境造成污染和生態(tài)破壞的“免費(fèi)”、“免責(zé)”的利益。

(二)社會公共環(huán)境福利

“法律的終極原因是社會的福利”，應(yīng)該讓社會福利作為標(biāo)尺來決定現(xiàn)存的規(guī)則延伸、限制的方向與距離。(29)參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1997年版，第38—39頁。本杰明·卡多佐認(rèn)為必須在沖突的利益之間進(jìn)行權(quán)衡。(30)參見E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第158頁。環(huán)境和生態(tài)關(guān)乎社會公共福祉，維護(hù)良好的環(huán)境和生態(tài)會促進(jìn)社會公共福利，可以使社會成員的健康、財(cái)產(chǎn)、生命免受被污染的環(huán)境和被破壞的生態(tài)的侵害，能滿足社會成員良好的環(huán)境體驗(yàn)、感受和審美需要。損害擔(dān)責(zé)原則有利于讓環(huán)境污染者和生態(tài)破壞者承擔(dān)法律義務(wù)和(或)法律責(zé)任，有利于保護(hù)環(huán)境和生態(tài)，促進(jìn)環(huán)境社會公共福利。社會公共環(huán)境福利也是損害擔(dān)責(zé)原則產(chǎn)生的終極原因和社會基礎(chǔ)。

(三)人類追求良好生態(tài)環(huán)境及懲治環(huán)境違法行為的情感與欲求

沃爾德主張法律起源于人類的情感和欲求，但又不是簡單地反映人的情感和欲求，他用社會力的理論來解釋社會的發(fā)展或社會結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，認(rèn)為“最根本的社會力是一切生物推動其行為的欲求的力……正是這種欲求決定著人的大部分行為的直接或間接的動機(jī)，所以是社會的主要起源和根本力量，法律同其他一切社會現(xiàn)象一樣，都起源于人類的欲求和情感?！?31)同前注，孫文愷書，第98-100、118頁。一方面，社會成員渴望獲得良好的環(huán)境和生態(tài)，能喝到清潔的水、吃到安全的食品、呼吸清潔的空氣，使自己的健康、財(cái)產(chǎn)、甚至生命免遭環(huán)境污染和生態(tài)破壞的侵害；另一方面，社會成員對于污染環(huán)境和破壞生態(tài)的行為不滿甚至深惡痛絕，希望禁絕“免費(fèi)”的使用污染環(huán)境和破壞生態(tài)的行為，希望因環(huán)境污染和生態(tài)破壞遭受的損害獲得賠償，希望對違法使用污染環(huán)境和破壞生態(tài)的行為給予制裁與懲罰，這種希望的情感與欲求也是損害擔(dān)責(zé)原則產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)與根源。

三、結(jié)語

損害擔(dān)責(zé)原則作為環(huán)境法基本原則，其經(jīng)濟(jì)維度的基礎(chǔ)是污染行為的負(fù)外部性，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的負(fù)外部性概念轉(zhuǎn)化為法律上的負(fù)外部性，意指行為人因合法或非法的行為損害了他人、社會的權(quán)利或受法律保護(hù)的利益而應(yīng)承擔(dān)法律上的義務(wù)和(或者)責(zé)任。損害擔(dān)責(zé)原則采用了整體主義的法律觀，通過運(yùn)用私法、公法以及公私混合法來解決污染行為的負(fù)外部性問題。損害擔(dān)責(zé)原則社會維度的基礎(chǔ)在于環(huán)境社會連帶關(guān)系與環(huán)境利益沖突、社會公共環(huán)境福利、人類追求良好生態(tài)環(huán)境及追究污染環(huán)境違法行為的情感與欲求。

“一種規(guī)則之所以是法律，那是因?yàn)樗旧砭褪侵鳈?quán)者意愿的產(chǎn)物”。(32)[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國法制出版社2004年版，第10頁。法律的本質(zhì)是國家權(quán)力的行使，政治權(quán)力可以將掌握權(quán)力的人的訴求澆鑄到法律之中。我國《憲法》第2條規(guī)定全部國家權(quán)力屬于人民，權(quán)力機(jī)關(guān)制定和頒布的法律本身就是人民意志和權(quán)力的外在表現(xiàn)。從1979年《環(huán)境保護(hù)法(試行)》“誰污染誰治理”原則的規(guī)定，1989年《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的排污費(fèi)制度、防治環(huán)境污染和破壞的義務(wù)以及環(huán)境污染危害責(zé)任人法律責(zé)任，(33)參見1989年《環(huán)境保護(hù)法》第28、31和41條。到2014年《環(huán)境保護(hù)法》確認(rèn)的損害擔(dān)責(zé)基本法律原則，環(huán)境法損害擔(dān)責(zé)原則在我國環(huán)境法理論和實(shí)踐中的演進(jìn)，既順應(yīng)了改革開放以來我國經(jīng)濟(jì)、社會迅猛發(fā)展背景下環(huán)境保護(hù)與生態(tài)文明建設(shè)的客觀需求，也呈現(xiàn)了我國環(huán)境法治進(jìn)步的時(shí)代脈絡(luò)。