粟 瑜

近年來，由標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)、傳統(tǒng)靈活就業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)構(gòu)造的多元格局不斷沖擊各國勞動者權(quán)益保障法律體系，尤以新就業(yè)形態(tài)的法律定性問題為代表。究其根本，難題始終在于勞動關(guān)系從屬性標(biāo)準(zhǔn)的理解與適用。長期以來，我國勞動法學(xué)及司法實(shí)務(wù)普遍接受人格從屬、經(jīng)濟(jì)從屬、組織從屬等源自德國法的概念術(shù)語。實(shí)際上，以“從屬-自治”為區(qū)分原理，通過解釋從屬(勞動)，在社會觀的持續(xù)更新中動態(tài)調(diào)整勞工保護(hù)范圍，是現(xiàn)代勞動法的共通教義。在這場制度共振中，意大利法的經(jīng)驗(yàn)值得剖析與借鑒，其圍繞從屬性勞動范疇，通過立法釋法實(shí)踐形成了頗具特色的立法規(guī)定、學(xué)說理論與裁判規(guī)則。本文由概念的制度發(fā)生切入，梳理經(jīng)典學(xué)說與裁判，展現(xiàn)概念彈性歷程，提煉我國勞動關(guān)系立法定義建構(gòu)和從屬性理論繼受創(chuàng)新的若干啟示。

一、從屬性勞動的制度發(fā)生：規(guī)范功能的確立與法律化

(一)從屬性勞動范疇的功能確立

19世紀(jì)末，圍繞勞動合同的概念建構(gòu)，人們才開始為碎片化保護(hù)立法建構(gòu)統(tǒng)一的私法基礎(chǔ)，從屬性勞動范疇正式登場。

首批主導(dǎo)勞動合同概念建構(gòu)的學(xué)者統(tǒng)稱為“理想改革者”，他們拒絕厘定給付行為(標(biāo)的)的法律形式分析，選擇由主體的社會身份切入，以特定的前法律范疇(即法律關(guān)系建立前的社會經(jīng)濟(jì)境遇)建構(gòu)勞動合同，提出企業(yè)主與特定勞動者(工人、體力勞動者、大工業(yè)的勞動者或無產(chǎn)者)訂立的有償勞動給付合同為勞動合同。雖然改革者選取的典型勞工群體各有不同、建構(gòu)的勞動合同概念互有差異，但其論著中均有從屬性勞動的術(shù)語表述，“從屬”被解釋為經(jīng)濟(jì)弱勢，即：選取的典型勞工(群體)缺乏議價能力，屈從雇主的市場權(quán)力，需特別保護(hù)。經(jīng)濟(jì)弱勢論是勞動合同概念經(jīng)主體身份框定后，對接保護(hù)前而引入的論證，故從屬性勞動范疇最初僅用于說明保護(hù)理由，而非定性法律關(guān)系。

1901年，洛多維科·巴萊西出版了《意大利實(shí)證法中的勞動合同》一書，這也是現(xiàn)代勞動法科學(xué)的奠基之作。巴萊西反對用社會學(xué)視角攪亂民法之清澈，堅(jiān)持聚焦給付行為，同時承認(rèn)概念建構(gòu)須面對保護(hù)立法帶來的新思考。他先提出廣義勞動合同概念，認(rèn)為產(chǎn)生的是勞動(任何類型皆可)對報(bào)酬的交換，再建構(gòu)從屬性勞動與自治性勞動區(qū)分，完成廣義勞動合同分類?！皬膶佟辈辉俳忉尀榻?jīng)濟(jì)弱勢，而是勞動債務(wù)人服從債權(quán)人就勞動給付的技術(shù)展開所做的指示。作為關(guān)系認(rèn)定的法律后果，以社會立法為代表的保護(hù)規(guī)范(早期勞動法)掛鉤從屬性勞動。自此，從屬與自治的區(qū)分獲得了分水嶺式的規(guī)范效果，即：受勞動法保護(hù)的勞動與不受保護(hù)的勞動。從屬性勞動范疇的規(guī)范功能從論證保護(hù)理由轉(zhuǎn)向定性法律關(guān)系。

(二)從屬性勞動范疇的法律化

將從屬性勞動確立為勞動法邊界概念的核心要件，這種教義學(xué)操作并不限于意大利,但其特色在于“最先在立法上使用從屬性術(shù)語”。(1)Luca Nogler, The concept of “subordination” in european and comparative law, University of Trento-Italy, 2009, p.27.

最著名的立法例當(dāng)數(shù)1942年《意大利民法典》(下文稱《民法典》)第2094條，“基于報(bào)酬，通過依從于企業(yè)主并在其領(lǐng)導(dǎo)下給付自身體力或腦力勞動，有義務(wù)在企業(yè)中合作的人”是從屬性勞動者。“民法典實(shí)現(xiàn)了從屬性勞動概念在立法中的正式登場，將不適當(dāng)?shù)膭趧?wù)租賃概念、早期社會立法的其他內(nèi)容交給了歷史。至今，法典對從屬性勞動者的定義仍被視為勞動法律規(guī)范的核心?！?2)Riccardo Del Punta, Diritto del lavoro2, Milano, Giuffrè, 2008, p.63.

以《民法典》對從屬性勞動范疇的法律化為起點(diǎn)，意大利有些特別立法明確宣布適用于從屬性勞動(者)，如：1956年1月7日，第164號共和國總理法令包含的建筑業(yè)工傷事故防治規(guī)范，第1條規(guī)定“本法令適用于從屬性勞動者所從事的活動”；1958年3月13日，第264號法律涉及家內(nèi)勞動者保護(hù)，第1條規(guī)定“家內(nèi)勞動者被視為在家中履行從屬性勞動的人”。意大利還有些特別立法則以《民法典》第2094條包含的規(guī)范要素定義適用主體，例如：1955年4月27日，有關(guān)工傷預(yù)防的547號共和國總理法令第3條規(guī)定“從屬性勞動者被理解為依從于他人并在其領(lǐng)導(dǎo)下給付自身勞動”；1963年6月30日，涉及工傷與職業(yè)病強(qiáng)制保險(xiǎn)規(guī)定匯編的1124號共和國總理法令第4條規(guī)定“納入保險(xiǎn)的人……依從于他人并在其領(lǐng)導(dǎo)下給付勞務(wù)”。

總之，從屬性勞動在意大利不只是學(xué)理或法官法概念，而是具有直接規(guī)范效力的制定法概念；也不只是《民法典》規(guī)定，而是整個法律秩序的接納。

二、從屬性勞動的解釋認(rèn)定：概念彈性化的學(xué)說與司法裁判基礎(chǔ)

(一)概念彈性化的形成：制定法定義的模糊性

《民法典》總結(jié)早期社會立法與私人職員立法的相關(guān)規(guī)定，作出從屬性勞動者定義，一般認(rèn)為，“第2094條的基本要素是他人領(lǐng)導(dǎo)、在企業(yè)中合作、依從于企業(yè)主，初讀起來，不是同語反復(fù)，就是很不充分”。(3)Oronzo Mazzotta, Diritto del lavoro6, Milano, Giuffrè, 2016, p.46，47.

他人領(lǐng)導(dǎo)要素反映了《民典法》第2094條與巴萊西技術(shù)從屬性的關(guān)聯(lián)。巴萊西認(rèn)為：“勞動給付服從相對締約方做出的、技術(shù)上如何實(shí)施給付的指示，相對方以其意思指揮疏導(dǎo)給付，因?yàn)樗侵行?，是企業(yè)的老板，是他將勞動給付連接于其所需之結(jié)果。勞動管理集中在勞動債權(quán)人手中，導(dǎo)致勞動者在給付中從屬另一方?！?4)Barassi, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, 2a ed.(Milano, 1915), p.599.然而，“他人領(lǐng)導(dǎo)作為從屬性的認(rèn)定要素常招異議，其他合同的債權(quán)人也享有指引債務(wù)人勞動給付以滿足利益的權(quán)力，如《民法典》第1662條規(guī)定，承攬定作人享有監(jiān)控工作進(jìn)展并自費(fèi)檢查工作狀態(tài)的權(quán)力。另一方面，即使是從屬性勞動領(lǐng)域，他人指揮領(lǐng)導(dǎo)也可降至極低，如領(lǐng)導(dǎo)層”。(5)Oronzo Mazzotta, Diritto del lavoro6, Milano, Giuffrè, 2016, p.46，47.

合作要素更為泛化，無論采取從屬或自治哪種“法衣”，人們都可能與其他主體合作。單論從屬性勞動，法律對合作要素也提供了矛盾指引。根據(jù)1924年有關(guān)私人職員的法律，合作是職員勞動特有的存在方式，但又將其作為本質(zhì)要素，塑造所有的從屬性勞動者。有學(xué)者將合作要素視為從屬性勞動關(guān)系的空洞描述，“缺乏任何性質(zhì)認(rèn)定價值”。(6)F.Mancini,La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Milano, Giuffrè, 1957, p.111.

依從于企業(yè)主則內(nèi)涵更寬。有學(xué)者主張，依從要素只適合解釋立法保護(hù)理由；若作為性質(zhì)認(rèn)定要素，有人將依從視為他人領(lǐng)導(dǎo)的同語反復(fù)，有人提出依從是他人領(lǐng)導(dǎo)的上位概念，以其為支撐，可引出領(lǐng)導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)。

(二)概念彈性化的加劇：制定法定義的“倒空”

20世紀(jì)50年代高漲的重建熱情以及60年代初的經(jīng)濟(jì)奇跡讓意大利充滿希望。勞動法佩戴了憲法施行法徽章，但沒有迅速迎來黃金時代。20世紀(jì)60年代中后期，在經(jīng)濟(jì)社會的緩慢均衡中，勞動立法進(jìn)入上升期，從屬性勞動認(rèn)定的彈性化加劇。

1.社會經(jīng)濟(jì)從屬論與近似判斷論

勞動法學(xué)說長期熱衷于抽象概括何謂從屬。20世紀(jì)60年代中期以前，最受追捧的學(xué)說主張法律從屬性，去除社會經(jīng)濟(jì)觀察，聚焦合同(法律)關(guān)系本身。先有巴萊西的“技術(shù)從屬論”，后來制度主義思潮從觀察法律關(guān)系出發(fā)又貢獻(xiàn)了“層級依從論”，依據(jù)便是《民法典》第2094條規(guī)定“合作不是直接‘與’企業(yè)主，而是在企業(yè)‘中’”。(7)Riccardo Del Punta, Diritto del lavoro8, Milano, Giuffrè, 2016, p.359.為認(rèn)定從屬性勞動，法律從屬論先后確立了勞動給付者服從債權(quán)人指揮領(lǐng)導(dǎo)、納入債權(quán)人生產(chǎn)組織兩項(xiàng)要素。

20世紀(jì)60年代末至70年代中期，為契合勞動法的上升趨勢，部分學(xué)者精心建構(gòu)了“社會經(jīng)濟(jì)從屬論”，認(rèn)為“從屬不是勞動合同產(chǎn)生的法律后果，而是其社會經(jīng)濟(jì)前提”。(8)Lorenzo Gaeta, Teorie e metodologie della subordinazione, dottrina e giurisprudenza di diritto del lavoro, a cura di Gino Giugni, Torino, UTET, 1993, p.47.該思潮牢牢抓住《民法典》第2094條的依從要素，提出勞動者對企業(yè)的社會與經(jīng)濟(jì)依從是勞動給付接受領(lǐng)導(dǎo)、相互合作的前提，故他人領(lǐng)導(dǎo)不是基于合同的服從，而是對企業(yè)主社會經(jīng)濟(jì)權(quán)力的服從。認(rèn)定從屬性勞動不能限于勞動給付者服從債權(quán)人的指揮領(lǐng)導(dǎo)這種形式要素，應(yīng)在法定要件之外，引入反映社會現(xiàn)實(shí)的指征，即：“勞動者缺少生產(chǎn)工具，直接導(dǎo)致其成果與勞動分離，以此為特征的劣勢才是從屬?！?9)Oronzo Mazzotta, Diritto del lavoro6, Milano, Giuffrè, 2016, pp.55-56.較之“法律從屬論”對法條文義的恪守，“社會經(jīng)濟(jì)從屬論”力求引入更本質(zhì)的彈性解釋，甚至明確表示“不想簡單辨識工廠工人這一理想類型，而是致力于從屬性與自治性的區(qū)分，相對于組織特征，成果與勞動的分離是更適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)”。(10)Mazziotti, Diritto del lavoro, Napoli, 1992, p.169.

當(dāng)從屬性勞動的法技術(shù)解讀與社會經(jīng)濟(jì)解讀激烈論爭時，盧恰諾·斯帕格諾洛·維戈里塔在代表作《從屬性與勞動法》中，提出另一種極富啟發(fā)性的思路，獲得各界認(rèn)可。一方面，他堅(jiān)持從屬性勞動術(shù)語描述的是勞動給付者所處的、因雇主行使合同權(quán)利而產(chǎn)生的地位；另一方面，他更指出從屬性勞動總以多樣化方式體現(xiàn)，具體取決于勞動給付所處的組織環(huán)境?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的只是最突出的從屬性勞動形態(tài)，而非本質(zhì)與嚴(yán)格意義的典型要素。從屬性勞動的性質(zhì)認(rèn)定，不能機(jī)械地對照法律定義，須評價勞動給付較多或較少地接近定義，評價過程既關(guān)注勞動給付本身的特征，還考慮個案中是否出現(xiàn)典型從屬性勞動其他的常見要素，如是否加入工會、是否形成集體規(guī)定等?！敖婆袛嗾摗睒?gòu)型于此。

2.社會性同情下優(yōu)勢原則的確立

第一，基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的要素有爭議。第一種觀點(diǎn)是“單一要素說”，但有的判決強(qiáng)調(diào)給付標(biāo)的，有的強(qiáng)調(diào)勞動者納入企業(yè)組織；第二種觀點(diǎn)是“雙要素說”，部分判決主張“勞動者納入企業(yè)組織+服從相對方指令、監(jiān)督與最高等級權(quán)力”，部分判決認(rèn)為“勞動者不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)+服從相對方領(lǐng)導(dǎo)”；第三種觀點(diǎn)是“五要素說”，即從屬性勞動的給付標(biāo)的是勞動者的勞動能力，相對方組織勞動并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，勞動者納入企業(yè)組織，勞動者服從相對方指令、監(jiān)督與最高層級權(quán)力，繼續(xù)性給付。

第二，基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)各要素間的關(guān)系不確定。雖然法官們大多認(rèn)為無須全部具備五要素，但爭論并未停止，難點(diǎn)在于：若他人領(lǐng)導(dǎo)要素缺位，其他四要素的運(yùn)用規(guī)則如何？最高法院確有判決容忍他人領(lǐng)導(dǎo)要素的弱化或缺位，僅要求其他四要素反復(fù)出現(xiàn)，但“哪個(些)”須反復(fù)出現(xiàn)，最高法院判決不一，有的強(qiáng)調(diào)勞動活動系統(tǒng)地納入企業(yè)統(tǒng)一組織，有的再加上給付標(biāo)的為純粹勞動能力、相對方承擔(dān)勞動風(fēng)險(xiǎn)以及勞動者自身不擁有任何企業(yè)組織。

第三，輔助標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用規(guī)則模糊。除了基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)外，司法裁判還提出四大輔助標(biāo)準(zhǔn)：從屬性勞動須親自履行、工作時間先行確定、報(bào)酬系固定支付非按成果支付、不得再為第三方工作。這些標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生不但依據(jù)不明，而且運(yùn)用規(guī)則不清，盡管最高法院一度認(rèn)為從屬性勞動的認(rèn)定須在基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)下進(jìn)行，不得以輔助標(biāo)準(zhǔn)推翻基本標(biāo)準(zhǔn)獲得的結(jié)論，但部分判決僅僅根據(jù)其定義的輔助標(biāo)準(zhǔn)裁判，如按時付酬屬于從屬性勞動，按勞動成果付酬認(rèn)定為自治性勞動。甚至最高法院也改弦易轍，認(rèn)為單個輔助標(biāo)準(zhǔn)雖不足以認(rèn)定關(guān)系的從屬性，但合在一起卻能實(shí)現(xiàn)推定。

第四，優(yōu)勢原則逐漸通行。鑒于基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不確定、輔助標(biāo)準(zhǔn)功能模糊，至20世紀(jì)80年代初，法官們普遍認(rèn)為，通過考察關(guān)系的事實(shí)展開而不考慮當(dāng)事人使用的法律關(guān)系術(shù)語，以非絕對的方式根據(jù)優(yōu)勢原則操作。個案中，不管是五要素基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，還是四大輔助標(biāo)準(zhǔn)，均不苛求齊備；基于案件特殊性，若一個(些)要素或標(biāo)準(zhǔn)弱化甚至不予呈現(xiàn)，則看其他要素或標(biāo)準(zhǔn)聚合后，到底是自治性勞動的特征居優(yōu)，還是從屬性勞動的特征居優(yōu)。

總結(jié)20世紀(jì)60年代中后期至80年代初意大利法官法的發(fā)展，“其意在擴(kuò)大適用從屬性勞動的保護(hù)措施，背后的價值立場類似德國魏瑪時期的社會性同情，以個案為視野，評估個體利益，強(qiáng)調(diào)對勞動者有利的原則，未充分顧及裁判在經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃的一般政策、工會政策等方面的后果”。(11)Luigi Mengoni, Il contratto individuale di lavoro, il contratto di lavoro,a cura di Mario Napoli, Milano, Vita e Pensiero, 2004, p.102.

(三)概念彈性化的收縮：制定法定義的“回歸”

20世紀(jì)80年代中期至今，抑制從屬性勞動彈性認(rèn)定漸成共識。繼續(xù)對“近似判斷”不加控制、不斷陷入社會性同情，與擺脫高成本、低勞動生產(chǎn)率的生產(chǎn)體系這一意大利經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型目標(biāo)不符。

1.技術(shù)與功能從屬論

在上面的3個例子中，喬都是作為動詞而出現(xiàn)的，都有“假裝”的義項(xiàng)?！皢虋y”就是打扮、裝扮的意思，而打扮、裝扮就有為了達(dá)到某種目的而掩蓋某種最真實(shí)狀態(tài)的隱含意義，自然而然的，喬字“打扮、裝扮”的含義就引申出了“假裝”的義項(xiàng)。

因操作困難并涉嫌“意識形態(tài)先驗(yàn)論”，“社會經(jīng)濟(jì)從屬論”未成主流，“近似判斷論”要放棄探究穩(wěn)定的要素與指征。20世紀(jì)80年代中期以后，學(xué)說給出了至今仍處于通說的解釋方案——技術(shù)與功能從屬。根據(jù)該理論，《民法典》第2094條的依從與他人領(lǐng)導(dǎo)“不是重言法，而是相關(guān)但不相同的概念?！谄髽I(yè)主領(lǐng)導(dǎo)下’指的是企業(yè)主在關(guān)系建立時有權(quán)決定勞動給付方式，關(guān)系存續(xù)期有權(quán)單方變更(技術(shù)從屬)；‘依從于企業(yè)主’指的是勞動給付者的合作是通過被領(lǐng)導(dǎo)來滿足企業(yè)主利益(功能從屬)”。(12)Giuseppe Santoro-Passarelli, Diritto dei lavori3, G.Giappichelli editore, Torino, 2008, p.40.

“技術(shù)與功能從屬論”明確表示，從屬性的定義基礎(chǔ)是法典文本，與“社會經(jīng)濟(jì)從屬論”“近似判斷論”擺脫法律定義、引入文本外要素的理論意圖形成對比，可謂制定法定義的內(nèi)涵回歸。但回到文本就要面對定義模糊，“技術(shù)與功能從屬論”一方面具體解釋了他人領(lǐng)導(dǎo)要素，將認(rèn)定指征聚焦雇主權(quán)力，通過下令“如何”與“何時”履行，指揮領(lǐng)導(dǎo)由合同推演的給付，若違反指令，雇主有權(quán)施以紀(jì)律處分；另一方面，它也強(qiáng)調(diào)所謂“他人領(lǐng)導(dǎo)下的勞動者合作”最終指向雇主利益的滿足，認(rèn)定從屬性勞動固然看重一方對勞動給付的具體指令，但更實(shí)質(zhì)的判定在于勞動給付與對方利益滿足間的功能關(guān)系。功能從屬為抑制技術(shù)從屬可能引發(fā)的僵化與性質(zhì)認(rèn)定形式化保留理論基點(diǎn)。

2.他人領(lǐng)導(dǎo)要素的核心化

為維護(hù)法的安定性，20世紀(jì)80年代中期以來，意大利司法裁判不斷導(dǎo)向明確解釋從屬性勞動。通過如下操作，法官們收縮了概念彈性。

第一，明確限縮基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的要素。1982年開始，意大利最高法院大量判決都主張：為了關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定，基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的唯一要素是勞動者服從雇主的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力，即服從雇主的組織、指令與紀(jì)律權(quán)力，產(chǎn)生對勞動者自由的嚴(yán)格限制。剩余四要素降等為輔助標(biāo)準(zhǔn)。

第二，聚焦對基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)核心要素的解釋。雖然五要素驟縮至單一要素，但何謂“服從相對方領(lǐng)導(dǎo)”才是難點(diǎn)，通過鉆研典型從屬性勞動，法官們給出了具體厘定。有判決指出，勞動活動的展開不基于合同訂立時雙方在對等交換意思中預(yù)定的要素，而取決于合同履行中相對方下達(dá)的勞動能力給付方式(時間與場所)命令，使勞動能力的使用最有利于組織需求，服從相對方領(lǐng)導(dǎo)成立。另有判決認(rèn)為，自治性勞務(wù)給付中，指令涉及作為給付標(biāo)的的勞動成果，而從屬性勞動給付中，指令涉及作為企業(yè)組織要素的勞動能力。從屬性勞動中，服從相對方領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力系由相對方規(guī)定給付時間、場所與方式，該約束表現(xiàn)為對勞動給付不懈的監(jiān)控。作為人格性約束，他人領(lǐng)導(dǎo)不是簡單的、綱領(lǐng)性的指揮命令與事先預(yù)定的指示，而是在給付過程中實(shí)施調(diào)整，雇主領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力本質(zhì)在于勞務(wù)給付的內(nèi)部執(zhí)行。

第三，輔助標(biāo)準(zhǔn)有所增加，但明確了與基本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。20世紀(jì)80年代開始，法官們一致認(rèn)為，輔助標(biāo)準(zhǔn)包括給付標(biāo)的為勞動活動、相對方組織勞動并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、勞動者納入企業(yè)組織、給付的繼續(xù)性、勞方不存在任何經(jīng)營組織、預(yù)先確定勞動作息、報(bào)酬系固定支付非按成果支付。同時，輔助標(biāo)準(zhǔn)僅為線索要素，用于個案事實(shí)的整體評價。個案中，若無法直接認(rèn)定相對方領(lǐng)導(dǎo)，又確實(shí)存在若干輔助標(biāo)準(zhǔn)，須考察輔助標(biāo)準(zhǔn)之綜合能否間接證明相對方領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力。

基于法官法的收縮，20世紀(jì)80年代以來，一系列之前多認(rèn)定為從屬性勞動的案件被拉回自治性領(lǐng)域?！跋惹笆前岩闪x案件塞進(jìn)從屬性勞動，該趨勢被廣泛批判為民粹主義。今天，形勢發(fā)生了深刻改變，立法與司法裁判重新評估了自治性勞動，調(diào)整了長期持有的懷疑目光。從屬性勞動較之自治性勞動在數(shù)量與政治上的優(yōu)勢被消磨，甚至以自治性勞動為標(biāo)志宣揚(yáng)未來?！?13)Luigi Menghini, Subordinazione e dintorni: itinerari della giurisprudenza, in Quad.dir.lav.rel.ind., 1998, N.21, p.181.

三、意大利法從屬性勞動制度對我國的啟示與借鑒

汲取意大利法從屬性勞動的制度經(jīng)驗(yàn)的意義，一是在于如何完善我國勞動立法對勞動關(guān)系的概念界定，二是如何反思我國勞動法學(xué)對勞動關(guān)系從屬性理論的繼受與創(chuàng)新。

(一)立法啟示：勞動關(guān)系概念法律化的模式調(diào)整與定義建構(gòu)

1.勞動關(guān)系概念法律化的模式調(diào)整

我國勞動關(guān)系概念法律化的模式應(yīng)從命名但不定義調(diào)整為立法明確定義?，F(xiàn)代勞動法對邊界概念的法律化并不限于命名但不定義，以意大利法為代表的立法定義模式早已存在。

從勞動法歷史看，命名但不定義不是通行模式。據(jù)國際勞工局《雇傭關(guān)系的范圍報(bào)告》(2003)，其調(diào)查的39個國家中有24個對邊界概念下了定義。命名但不定義屬于早期勞動法制碎片化發(fā)展的規(guī)定沿襲，最早的社會立法運(yùn)作于契約之外且屬于公法領(lǐng)域，至于保護(hù)規(guī)范的私法基礎(chǔ)，立法不求精確界定，邊界概念的法律化呈現(xiàn)為名稱表述但不定義，具體認(rèn)定與適用由法官法填補(bǔ)。

就勞動法新近發(fā)展而言，以意大利法為代表的立法定義模式更有利于平衡保護(hù)范圍的安定與開放，正不斷引發(fā)制度共振。德國曾是命名但不定義的典型代表，但2017年2月，該國頒布了《有關(guān)〈勞務(wù)派遣法〉及其他法律的修正法》，規(guī)定《德國民法典》增設(shè)第611a條,所增內(nèi)容正是勞動合同、指令權(quán)、指令拘束性、人格從屬性等邊界概念立法定義，“以達(dá)到簡化勞動關(guān)系認(rèn)定，增強(qiáng)法的安定性和司法裁判透明度的目的”。(14)胡川寧：《勞動合同定義的法定化及其反思——〈德國民法典〉第611a條的新修正》，《經(jīng)濟(jì)法論壇》第21卷，法律出版社2019年版，第209頁。

從我國勞動法制發(fā)展看，現(xiàn)行法雖未定義勞動關(guān)系，但21世紀(jì)初草擬《勞動合同法》的相關(guān)嘗試、部分地方立法的實(shí)際操作均表明，命名但不定義并非無法更改的制度傳統(tǒng)，立法明確定義的意圖倒是時有體現(xiàn)。面對新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)帶來的靈活就業(yè)現(xiàn)象，以網(wǎng)約用工法律關(guān)系定性為代表的勞動關(guān)系認(rèn)定難題迭現(xiàn)，立法定義缺位困境凸顯，司法裁判需要相對明確的立法指引，界定勞動關(guān)系將是完善勞動法治的重要表現(xiàn)。

2.勞動關(guān)系立法定義的內(nèi)涵建構(gòu)

第一，我國勞動關(guān)系立法定義的內(nèi)涵建構(gòu)應(yīng)厘清概念的規(guī)范功能，當(dāng)事人弱勢不宜作為定義內(nèi)涵使用。如前所述，意大利法就從屬性勞動范疇制度發(fā)生的創(chuàng)見，就在于概念功能辨析。當(dāng)從屬性勞動范疇從論證勞動法為什么保護(hù)轉(zhuǎn)向定性保護(hù)誰，內(nèi)涵建構(gòu)也從法律后果論題轉(zhuǎn)向構(gòu)成要件論題時，歸納法律關(guān)系的認(rèn)定要件，則須立足對象的特征提煉，任何界定或解釋既要體現(xiàn)對象獨(dú)特性，又要具有可操作性。純粹的經(jīng)濟(jì)弱勢因無法滿足該要求，被意大利法移出從屬性勞動的內(nèi)涵建構(gòu)，保留在管制理由說明中。轉(zhuǎn)觀我國，勞動關(guān)系的概念功能也應(yīng)是劃定保護(hù)邊界，立法對勞動關(guān)系的界定也要強(qiáng)調(diào)特征提煉的獨(dú)特與可操作性，勞動者弱勢也不宜作為勞動關(guān)系立法定義的內(nèi)涵使用，缺乏議價能力而受制于對方市場權(quán)力(弱勢)絕非勞動關(guān)系獨(dú)有，生活消費(fèi)中的消費(fèi)者同樣如此，且判斷議價能力高低及其權(quán)力屈從程度更是難以實(shí)施的操作。弱勢(者)可能反映了宏觀視角下勞動者的群體形象，但難以統(tǒng)合微觀視角中勞動者的個案差異。

第二，勞動關(guān)系立法定義的內(nèi)涵建構(gòu)需找準(zhǔn)社會原型、區(qū)分要素與指征，預(yù)留開放要素，以平衡概念的安定與適應(yīng)。意大利法不僅率先以立法界定從屬性勞動者，還憑借豐富的語義空間與多樣的教義操作，適時調(diào)控了勞動法保護(hù)邊界的開放與穩(wěn)定。我國勞動立法界定勞動關(guān)系，難點(diǎn)也在于概念的安定與適應(yīng)，汲取意大利的制度經(jīng)驗(yàn)，如下操作尤為關(guān)鍵。

首先，法律概念雖不具有敘事價值，但規(guī)范價值引導(dǎo)下的定義形成仍須植根特定的社會背景。作為與社會事實(shí)高頻互動的部門法，勞動法保護(hù)邊界的概念建構(gòu)尤需把握定義的社會原型。如前所述，從屬性勞動范疇在20世紀(jì)初已作為意大利勞動法的邊界概念使用，立法定義卻是20世紀(jì)中期的事情，歷經(jīng)半個世紀(jì)的滌蕩才促成定義之共識，很大程度上體現(xiàn)了勞動保護(hù)社會契約的達(dá)成，尤其是保護(hù)對象社會原型的確定。《民法典》在原型上參考的是當(dāng)時占社會絕大多數(shù)的企業(yè)勞動，第2094條又將其進(jìn)一步限縮為大中型企業(yè)中的勞動。法典頒行至今，定義的基本穩(wěn)定表明，立法對社會原型的把握符合20世紀(jì)40年代以后意大利勞資關(guān)系的福特式轉(zhuǎn)型，順應(yīng)了積累體制與調(diào)節(jié)模式的轉(zhuǎn)換。轉(zhuǎn)觀我國，現(xiàn)階段找尋勞動關(guān)系概念原型所面對的社會事實(shí)更復(fù)雜。如果說意大利法是在城鎮(zhèn)化、工業(yè)化、信息化、全球化的歷時性展開中，重點(diǎn)把握工業(yè)社會的典型勞動者形象，那么我國立法則處于工業(yè)化、城鎮(zhèn)化加速，且與市場化、信息化、全球化重疊的共時性發(fā)展階段，勞動關(guān)系社會原型的尋找需以結(jié)構(gòu)性觀察為基礎(chǔ)，既要考慮福特制大規(guī)模生產(chǎn)中處于復(fù)雜科層控制中的勞動者，又要關(guān)注后福特制靈活生產(chǎn)中處于各種網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)中的勞動者，尤其不可脫離農(nóng)民工就業(yè)的中國問題意識，匯集三方面的經(jīng)驗(yàn)觀察才能準(zhǔn)確提煉保護(hù)對象的社會原型。

其次，為避免同義反復(fù)、提升定義凝練度，勞動關(guān)系立法定義的內(nèi)涵建構(gòu)應(yīng)區(qū)分要素與指征，立法重在規(guī)定要素，指征留待學(xué)說與司法的教義學(xué)發(fā)展。實(shí)際上，內(nèi)涵結(jié)構(gòu)化是意大利法推動從屬性勞動概念演變的思維路徑，學(xué)說與司法裁判在立法定義的邏輯拆解中，均區(qū)分要素與指征。較之指征，要素抽象度更高；相對要素，指征更為具體。同一要素可有若干指征，同一指征僅服務(wù)一個要素的認(rèn)定。我國勞動立法雖無勞動關(guān)系定義，但原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(以下簡稱《通知》)很大程度上被作為定義性規(guī)定使用，《通知》規(guī)定“(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動”，實(shí)務(wù)多將“各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者”(指征)視為“勞動者受用人單位勞動管理”(要素)的具體表現(xiàn)?？梢?，《通知》存在概念要素與指征不分的邏輯硬傷，未來勞動立法應(yīng)吸收意大利法的有益經(jīng)驗(yàn)，以要素與指征之區(qū)分解析文義屬性，在邏輯源頭上防止同義反復(fù)。

最后，為防止定義僵化，勞動關(guān)系立法定義應(yīng)預(yù)留開放要素。意大利法對從屬性勞動(者)的立法定義，以“他人領(lǐng)導(dǎo)、企業(yè)中合作、依從于企業(yè)主”為要素，解釋認(rèn)定的歷史表明，依從要素尤具彈性，是定義開放最重要的文義基礎(chǔ)。保護(hù)擴(kuò)張時，它支撐了社會經(jīng)濟(jì)從屬論；收縮時，它又置于他人領(lǐng)導(dǎo)要素下，強(qiáng)化了“技術(shù)與功能從屬論”。反觀我國，界定勞動關(guān)系的若干立法嘗試大多選擇招用勞動者為成員、受用人單位管理、有償勞動為要素，植根于20世紀(jì)90年代及21世紀(jì)初的就業(yè)圖景，三要素尚屬勝任；但近年來隨著靈活就業(yè)的興起，三要素支撐的勞動關(guān)系定義在疑難案件的性質(zhì)辨析、捍衛(wèi)勞動保護(hù)的邊界操作中疲態(tài)盡顯?？梢?，三要素雖留有文義空間，但本質(zhì)上固守著工業(yè)時代福特制生產(chǎn)組織方式的形式，并未完全承載現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)勞動保護(hù)的內(nèi)核。勞動立法界定勞動關(guān)系需建構(gòu)其他開放要素，意大利法的依從要素、德國法的人格從屬狀態(tài)均是可資借鑒的操作，預(yù)留開放要素才能打開評價空間。

(二)理論借鑒：勞動關(guān)系從屬性理論的繼受與創(chuàng)新

1.從屬性理論繼受的歷史視角

我國勞動關(guān)系從屬性理論實(shí)屬繼受之產(chǎn)物。由意大利法呈現(xiàn)的從屬性解釋演變歷程可知，我國學(xué)理長期把勞動關(guān)系從屬性平面解構(gòu)為人格從屬、組織從屬、經(jīng)濟(jì)從屬，司法實(shí)務(wù)大多將指令、組織、經(jīng)濟(jì)依附處理為并列要素，這是一種誤解。

前文表明，意大利法在回答何謂從屬時，抽象的概念術(shù)語不同，側(cè)重的概念要素便不同，而術(shù)語與要素之配套，關(guān)鍵在于事實(shí)基礎(chǔ)。技術(shù)從屬(指令要素)回應(yīng)前福特主義簡單生產(chǎn)組織結(jié)構(gòu)，層級依從(組織要素)適應(yīng)福特主義縱向一體化科層結(jié)構(gòu)，技術(shù)與功能從屬試圖解決靈活積累體制的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)難題；法律從屬強(qiáng)調(diào)對給付行為的形式分析，體現(xiàn)了堅(jiān)守勞動法作為生產(chǎn)法的整體定位；經(jīng)濟(jì)社會從屬(經(jīng)濟(jì)依附要素)深挖交換的現(xiàn)實(shí)權(quán)力基礎(chǔ)，展示出把勞動法作為分配法塑造的雄心壯志。各種解釋方案實(shí)非并列，而是對立、更迭與超越。

反觀我國，面對豐富的外國法資源，勞動法學(xué)理論試圖以綜合方式回答何謂從屬，但本文認(rèn)為，“綜合”應(yīng)限于從屬性認(rèn)定的指征，而概念術(shù)語與要素則難以綜合。其一，指令、組織兩要素以合同履行過程為基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)依附要素以合同締結(jié)前經(jīng)濟(jì)社會地位為依歸，故人格從屬、組織從屬二者與經(jīng)濟(jì)從屬不能統(tǒng)一，可謂概念建構(gòu)方法沖突。其二，指令要素強(qiáng)調(diào)勞動行為控制，組織要素重在勞動成果控制，前者源于小規(guī)模、個人經(jīng)營的傳統(tǒng)企業(yè)形式，后者適應(yīng)大規(guī)模、科層經(jīng)營的現(xiàn)代工商企業(yè)，人格從屬與組織從屬雖概念建構(gòu)方法相融，但生產(chǎn)組織形式基礎(chǔ)不同。其三，經(jīng)濟(jì)要素可容演繹的指征最多、決定的外延最廣，組織要素次之，指令要素最末。一國擬大幅擴(kuò)大勞動法保護(hù)范圍，則“經(jīng)濟(jì)從屬論”興起；嚴(yán)格收縮保護(hù)，則“人格從屬論”盛行；適度糾偏保護(hù)過窄，“組織從屬論”得以流行。解釋方案競爭格局的背后，是勞動保護(hù)在一國價值秩序中的地位變遷。通過梳理意大利法，我們復(fù)位的是勞動關(guān)系從屬性理論繼受的歷史視角，糾偏理論繼受中的平面觀察，避免陷入淺層綜合，直面何謂從屬(勞動)的深層難題。

2.從屬性理論創(chuàng)新的前置論題與深層追問

我國勞動關(guān)系從屬性理論的發(fā)展，學(xué)理與裁審實(shí)務(wù)雖然長期運(yùn)用從屬性標(biāo)準(zhǔn)判定勞動關(guān)系，但始終在外國法的術(shù)語體系中盤剝理論存量，缺乏反映本國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與價值秩序的理論創(chuàng)新。借鑒意大利法從屬性解釋“從原因到視角”的深層思維構(gòu)造，追問如下論題，將有助于增強(qiáng)思想功力，推動理論創(chuàng)新。

第一，從屬性標(biāo)準(zhǔn)的界定是立足于“實(shí)體論”的發(fā)現(xiàn)過程，還是植根于“目的論”的建構(gòu)操作？這是從根本上探尋從屬性無法回避的哲學(xué)問題。面對“從屬”語詞的模糊性，疊加事實(shí)基礎(chǔ)的持續(xù)變動性，若以“實(shí)體論”為哲學(xué)立場，解釋者把界定從屬性視為正確地發(fā)現(xiàn)一種預(yù)設(shè)的自然或社會實(shí)體，在嚴(yán)厲批判立法定義模糊以后，往往傾向于運(yùn)用超法學(xué)的理論在實(shí)證法以外建構(gòu)從屬之內(nèi)涵；若以“目的論”為哲學(xué)立場，解釋者將界定從屬性理解為對法秩序規(guī)范目的的理性剖析與總結(jié)，認(rèn)為在實(shí)體對象層面雖然存在工人勞動、農(nóng)民勞動、職員勞動等經(jīng)驗(yàn)要素，但從屬性本身卻是目的建構(gòu)的產(chǎn)物，內(nèi)涵解釋要避免陷入對生產(chǎn)世界具體現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)觀察，重點(diǎn)關(guān)注與其他勞動交換法律制度的目的對比，故研究方法主要借助法教義學(xué)分析。在意大利法中，兩種哲學(xué)立場均不乏支持者，孰對孰錯未有定論，但“實(shí)體論”與“目的論”的選擇恰恰從思維底層決定了概念形成方法、走向與結(jié)論。高質(zhì)量的理論創(chuàng)新不可不察此根基問題。

第二，從屬性標(biāo)準(zhǔn)的界定是辨析一種法律關(guān)系引發(fā)的狀態(tài)，還是統(tǒng)合一種社會與經(jīng)濟(jì)權(quán)力制衡狀態(tài)？若從屬性旨在界定法律關(guān)系成立后的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，則解釋者通常強(qiáng)調(diào)，從屬概念須從其社會學(xué)策源地分離，成為法律形式分析之對象，重在觀察由法律事實(shí)(合同)推演的活動，在那種埋藏于私法理論的規(guī)范類型中，將從屬性作為勞動者允諾給付的性質(zhì)認(rèn)定要素，不以市場權(quán)力不對稱這類術(shù)語突顯從屬。如此理解的從屬性，系在社會生產(chǎn)過程的參與方式意義上理解，而非某種負(fù)面消極的價值評價。相反，若從屬性旨在界定一種作為法律關(guān)系之前提或基礎(chǔ)的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)力失衡狀態(tài)，則解釋者傾向于跳出法律關(guān)系內(nèi)容上的形式分析，深究背后的社會經(jīng)濟(jì)因素，從屬系作為貶義狀態(tài)理解。概覽從屬性理論在各國的發(fā)展，整體上，占優(yōu)的是以標(biāo)的分析界定法律關(guān)系，但以經(jīng)驗(yàn)性的權(quán)力分析界定經(jīng)濟(jì)地位，也未被拋棄。常規(guī)案件中，兩種思路界定的從屬適用結(jié)論一般趨同；疑難案件中，適用結(jié)論難免沖突，暴露出根本的路線差異。只有正視這種差異性，我國勞動關(guān)系從屬性理論才能做出適當(dāng)選擇，或者真正開辟全新的第三條道路。