劉 學(xué)

（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院， 北京 100088）

一、問(wèn)題因由：獨(dú)立董事注意義務(wù)的審視

我國(guó)當(dāng)前正在進(jìn)行《公司法》的修訂工作，但對(duì)于獨(dú)立董事制度鮮有關(guān)注。 源自英美法為了平衡公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、 緩解內(nèi)部人控制和大股東變相控制公司等公司實(shí)踐積弊而產(chǎn)生的獨(dú)立董事制度于2001 年正式被引入我國(guó)，該制度引入的目的便是為了服務(wù)于實(shí)踐需求， 然而制度引入并非一蹴而就， 需要結(jié)合我國(guó)的法律基礎(chǔ)與實(shí)踐進(jìn)行調(diào)整。 我國(guó)當(dāng)前的獨(dú)立董事制度主要仍為概括性規(guī)定， 概念和理論基礎(chǔ)中的重要內(nèi)容仍然模糊不清，沒(méi)有得到細(xì)化。 因此，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)研究結(jié)果可能對(duì)法律的構(gòu)建效用甚微， 當(dāng)立法意圖無(wú)法預(yù)測(cè)或相互矛盾時(shí)， 填補(bǔ)司法空白的難度可能比想象的要大。 我國(guó)實(shí)踐領(lǐng)域?qū)τ讵?dú)立董事的處罰較為嚴(yán)苛，對(duì)獨(dú)立董事設(shè)置如此高的要求是否合理？ 本文以 2018 年和2019 年42 份處罰決定書(shū)樣本作為研究對(duì)象，其作為近年來(lái)的最新處罰決定，可以清晰反映出當(dāng)前我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于獨(dú)立董事處罰的現(xiàn)實(shí)情況。

（一）實(shí)證分析：以獨(dú)立董事處罰決定書(shū)為依據(jù)

通過(guò)對(duì)2018 年和2019 年篩選的42 份證監(jiān)會(huì)或證監(jiān)局的行政處罰決定書(shū)進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，被證監(jiān)會(huì)處罰的主要理由是獨(dú)立董事在所任職企業(yè)的信息披露中出現(xiàn)違法內(nèi)容。（1）虛假記載，是指義務(wù)人在披露行為之時(shí)，將不準(zhǔn)確、不真實(shí)的信息在文件中披露，包括在報(bào)告中虛增收入、虛增利潤(rùn)等行為，這也是被處罰事由中比例較高的一類。例如藏格公司案1中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)青海監(jiān)管局行政處罰決定書(shū)（〔2019〕2 號(hào)）。，該案中公司存在一系列虛增行為，例如對(duì)營(yíng)業(yè)收入、賬款、利潤(rùn)等信息的虛增。（2）重大遺漏，是指本該披露的內(nèi)容， 被披露義務(wù)人部分或完全遺漏， 通常表現(xiàn)為在定期報(bào)告中沒(méi)有如實(shí)進(jìn)行披露。如保千里案2中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(shū)（江蘇保千里視像科技集團(tuán)股份有限公司、莊敏、鹿鵬等24 名責(zé)任人員）〔2019〕141 號(hào)。，子公司提供擔(dān)保，涉及數(shù)億元金額，保千里公司對(duì)此并沒(méi)有進(jìn)行臨時(shí)信息披露，也沒(méi)有在年度和半年度報(bào)告中予以披露，同時(shí)對(duì)于公司大股東莊敏的股份被司法凍結(jié)一事，公司也沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行披露。 除此之外，重大遺漏還涵蓋關(guān)聯(lián)方占用非經(jīng)營(yíng)資金、重大訴訟仲裁等。 （3）誤導(dǎo)性陳述，是指虛假陳述人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等渠道披露信息，讓投資者作出錯(cuò)誤投資行為，影響重大。 例如深圳美麗生態(tài)公司案3中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(shū)（美麗生態(tài)、八達(dá)園林、王仁年等18 名責(zé)任人員）（〔2019〕69 號(hào)）。，該案涉及虛假陳述，關(guān)乎金沙和官塘兩個(gè)項(xiàng)目的進(jìn)展情況與事實(shí)不符，同時(shí)涉及對(duì)兩個(gè)項(xiàng)目2015 年的預(yù)測(cè)收入。 （4）不正當(dāng)披露，是指披露人在期限內(nèi)未披露、未以法定方式披露本應(yīng)披露的事項(xiàng)。如湖南千山藥機(jī)公司案4中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(shū)（湖南千山制藥機(jī)械股份有限公司、劉祥華、周大連等16 名責(zé)任人員） （〔2019〕35 號(hào)）。，千山藥機(jī)未在規(guī)定日期披露年度報(bào)告，構(gòu)成《證券法》第193 條第1 款所稱“未按照規(guī)定披露信息”的情形。

通過(guò)對(duì)42 份處罰決定書(shū)的整理發(fā)現(xiàn)， 被處罰獨(dú)立董事一共116 人，其中23 個(gè)案件的49 名獨(dú)立董事進(jìn)行了申辯、陳述或聽(tīng)證申請(qǐng)，其余19 個(gè)案件中的66 名獨(dú)立董事并未進(jìn)行申辯、 陳述或聽(tīng)證申請(qǐng)。在提起申辯的23 個(gè)案件中，僅一人的申辯意見(jiàn)被部分采納，可作為從輕情節(jié)予以考慮，并適當(dāng)減少了處罰金額5中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(shū)（沈機(jī)集團(tuán)昆明機(jī)床股份有限公司、王興、常寶強(qiáng)等23 名責(zé)任人員）（〔2018〕9 號(hào)）。。 除此之外的22 個(gè)案件中，獨(dú)立董事以不知情、已盡勤勉義務(wù)、未參與、公司隱瞞等理由進(jìn)行申辯，均未獲得認(rèn)可，也沒(méi)有能夠減免處罰。由此可知，證監(jiān)會(huì)在進(jìn)行處罰時(shí)極為嚴(yán)格，其對(duì)于獨(dú)立董事的處罰進(jìn)行從輕減輕的可能性極低。減免處罰的前提在于受到了處罰，獨(dú)立董事的行為違反規(guī)定給公司造成損失而被認(rèn)定未盡勤勉義務(wù)，處罰的前提是行為的違法。 對(duì)此可以從兩個(gè)方面來(lái)看：從獨(dú)立董事的角度看，行為確屬違法，并不清楚其行為的界限；從證監(jiān)會(huì)的角度看，其處罰是否也與我國(guó)在立法立規(guī)方面確有尚未填補(bǔ)的模糊之處有一定關(guān)聯(lián)？ 筆者對(duì)案件中獨(dú)立董事申辯、陳述或聽(tīng)證申請(qǐng)的理由進(jìn)行了逐一考察。

1.已盡勤勉、注意義務(wù)。在統(tǒng)計(jì)的案例中，幾乎所有主張申辯或聽(tīng)證的獨(dú)立董事均表示自己已盡勤勉、注意義務(wù)，雖然表述方式有所差異，但均表示自己任職期間已勤勉盡責(zé)， 具體表現(xiàn)形式不同，例如參與討論公司年報(bào)、核查相關(guān)的法律文書(shū)。 也有獨(dú)立董事表示，會(huì)前查資料了解市場(chǎng)情況且開(kāi)會(huì)時(shí)提出疑慮，請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)評(píng)估。也有獨(dú)立董事表示，自己在公司出現(xiàn)問(wèn)題后不但沒(méi)有辭職，反而依舊履行獨(dú)立董事職責(zé)，協(xié)助處理公司事務(wù)6中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)安徽監(jiān)管局行政處罰決定書(shū)（〔2019〕6 號(hào)）。。另有獨(dú)立董事表示涉案事項(xiàng)非本人所為，獨(dú)立董事無(wú)法探知個(gè)別人員的違法違規(guī)行為，并且對(duì)于公司的告知書(shū)內(nèi)容的調(diào)查程序也提出過(guò)合法性質(zhì)疑7中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(shū)（江蘇保千里視像科技集團(tuán)股份有限公司、莊敏、鹿鵬等24 名責(zé)任人員）（〔2019〕141 號(hào)）。。 以上種種皆為獨(dú)立董事作為公司監(jiān)督角色的日常工作，對(duì)于公司存在的違法行為少有提及，以此來(lái)表示自己已履行勤勉、注意義務(wù)，但證監(jiān)會(huì)常以具體行為無(wú)證據(jù)、證明力不強(qiáng)、沒(méi)有后續(xù)督促公司、申辯理由不屬于法定免責(zé)事由等理由進(jìn)而認(rèn)定理由不充分，否認(rèn)獨(dú)立董事已履行注意義務(wù)。該理由也是獨(dú)立董事在申辯意見(jiàn)中最常提及的理由之一，然而卻極難被認(rèn)可。

2.對(duì)審計(jì)等專業(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)人員的信任。獨(dú)立董事并非全職在企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，而是由企業(yè)外部專業(yè)人士兼任。獨(dú)立董事多由法律背景或會(huì)計(jì)背景人士擔(dān)任，背景的專業(yè)化導(dǎo)致獨(dú)立董事并不能對(duì)非自己所了解的專業(yè)作出專業(yè)化的判斷。在被處罰的獨(dú)立董事中，部分獨(dú)立董事主張因信任專業(yè)機(jī)構(gòu)的報(bào)告或?qū)I(yè)人士的判斷而導(dǎo)致了自己判斷的錯(cuò)誤，有部分獨(dú)立董事因?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)水平高，具有專業(yè)的技能，基于信賴而在年報(bào)上簽字8中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(shū)（沈機(jī)集團(tuán)昆明機(jī)床股份有限公司、王興、常寶強(qiáng)等23 名責(zé)任人員）（〔2018〕9 號(hào)）。。 在中安科案9中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書(shū)（中安科股份有限公司、黃峰、邱忠成等7 名責(zé)任人員）（〔2019〕44 號(hào)）。中， 獨(dú)立董事信任中介機(jī)構(gòu)的權(quán)威性與專業(yè)性，對(duì)此產(chǎn)生了合理的信賴， 并有獨(dú)立董事蔣某認(rèn)為，因不熟悉業(yè)務(wù)信賴專業(yè)機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)。

3.違法違規(guī)事實(shí)非本人所為。部分獨(dú)立董事在申辯意見(jiàn)中以本人未參與或者沒(méi)有實(shí)施違法行為為由，亦未被認(rèn)可。 例如在歡瑞世紀(jì)案中10中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)重慶監(jiān)管局行政處罰決定書(shū)（〔2019〕5 號(hào)）。，當(dāng)事人陳宋生、莊煒在申辯材料中提出：就歡瑞世紀(jì)信息披露違法事項(xiàng)， 作為獨(dú)立董事沒(méi)有違法的主觀故意；違法行為發(fā)生前、發(fā)生時(shí)及事后，既沒(méi)有參與也完全不知情；重慶監(jiān)管局依舊依據(jù)《證券法》第68條規(guī)定，沒(méi)有認(rèn)可其申辯理由，對(duì)其進(jìn)行處罰。

4.公司未提供相關(guān)材料和信息。相較于執(zhí)行董事而言，獨(dú)立董事在很大程度上是兼任的，并非全職在公司履職，這就導(dǎo)致獨(dú)立董事的日常工作需要查閱公司文件， 若公司瞞而不報(bào)或提供虛假材料，那么獨(dú)立董事作出的獨(dú)立判斷也很可能出現(xiàn)紕漏，而且獨(dú)立董事也無(wú)能力去調(diào)查材料的真?zhèn)?。就所調(diào)研的案件而言，較多獨(dú)立董事均提出因公司提供的信息有誤造成了其判斷的錯(cuò)誤，例如在新疆浩源與新疆友邦數(shù)貿(mào)貿(mào)易有限公司一案中11中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)新疆監(jiān)管局行政處罰決定書(shū)（〔2018〕1 號(hào)）。，獨(dú)立董事王京偉認(rèn)為，公司管理層刻意隱瞞材料，導(dǎo)致其無(wú)法獲得真實(shí)信息，進(jìn)而使其未能核實(shí)相關(guān)情況。 在歡瑞世紀(jì)案中12中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)重慶監(jiān)管局行政處罰決定書(shū)（〔2019〕5 號(hào)）。，陳宋生與莊煒認(rèn)為公司的實(shí)際控制人刻意隱瞞真實(shí)情況，自己在充分履職的情況下尚無(wú)法發(fā)現(xiàn)異常，并以此請(qǐng)求免于處罰。 但從證券監(jiān)督管理委員會(huì)或各地監(jiān)管局的處罰決定書(shū)中可以發(fā)現(xiàn)，該理由幾乎不被采納，均以現(xiàn)有證據(jù)不足以證明已勤勉盡責(zé)為由予以處罰。

5.對(duì)所涉違法事實(shí)不知情。當(dāng)公司出現(xiàn)信息披露等違法信息時(shí)，獨(dú)立董事的第一反應(yīng)都是對(duì)事件并不知情， 因此較多獨(dú)立董事在被處罰后申辯時(shí)，都會(huì)以對(duì)違法事實(shí)、披露違法等不知情為由。 這與獨(dú)立董事工作性質(zhì)相關(guān)，囿于兼職性非常勤的工作模式，獨(dú)立董事并非全年在公司任職，了解每一項(xiàng)經(jīng)營(yíng)，公司出現(xiàn)重大事項(xiàng)之時(shí)，獨(dú)立董事作為外部人很難第一時(shí)間了解情況，只在后續(xù)會(huì)議等情況下進(jìn)行了解，因而較多獨(dú)立董事會(huì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)于違法事實(shí)不知曉。 例如在眾和股份案中13中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)福建監(jiān)管局行政處罰決定書(shū)（〔2018〕1 號(hào)）。，獨(dú)立董事張某等人主張自己不知情，公司未開(kāi)董事會(huì)，也未告知相關(guān)事項(xiàng)，獨(dú)立董事知悉后也進(jìn)行了督促行為。

（二）現(xiàn)實(shí)積弊：處罰決定書(shū)反映的問(wèn)題

第一，違反注意義務(wù)責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)不明。

標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定目的在于規(guī)范主體的行為，《公司法》對(duì)獨(dú)立董事義務(wù)規(guī)定較籠統(tǒng)，并未在立法中明確獨(dú)立董事的行為標(biāo)準(zhǔn)，而從處罰決定書(shū)中可以窺見(jiàn)我國(guó)對(duì)于獨(dú)立董事尚未形成具有法律約束力的行為標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于獨(dú)立董事可為何事、不可為何事、以何種標(biāo)準(zhǔn)行事等問(wèn)題均沒(méi)有規(guī)定， 實(shí)為立法缺憾。法律的疏漏勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致獨(dú)立董事在行使權(quán)利與履行義務(wù)過(guò)程中難以掌握盡職的標(biāo)準(zhǔn)。這也是獨(dú)立董事遭受處罰的重要因素。 從裁判文書(shū)可看出，我國(guó)對(duì)于獨(dú)立董事的審查標(biāo)準(zhǔn)以機(jī)械式的形式審查為主，簽字即擔(dān)責(zé)成為默認(rèn)隱藏式追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，只要公司出現(xiàn)問(wèn)題，獨(dú)立董事難逃懲罰之責(zé)，二者命運(yùn)聯(lián)系密切，獨(dú)立董事似乎受到了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的強(qiáng)壓式苛責(zé)?！豆痉ā穼?duì)于董事義務(wù)的規(guī)定重忠實(shí)義務(wù)，輕注意義務(wù)，對(duì)其規(guī)定欠缺尚可執(zhí)行的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，這極大限制了勤勉義務(wù)的可執(zhí)行性。

第二，違反注意義務(wù)責(zé)任主體界限模糊。

從處罰決定書(shū)可以看出，對(duì)于獨(dú)立董事，通常將其與執(zhí)行董事、 高管等作為一個(gè)整體進(jìn)行處罰，并未意識(shí)到獨(dú)立董事與執(zhí)行董事的身份差別而予以區(qū)分。 獨(dú)立董事作為公司的非執(zhí)行董事，不同于執(zhí)行董事，在時(shí)間、內(nèi)容、權(quán)利范圍、專業(yè)背景、信息獲取等多個(gè)方面不同于公司的非獨(dú)立董事。如若將其與執(zhí)行董事一視同仁，而在立法上卻沒(méi)有賦予獨(dú)立董事如執(zhí)行董事具有的知情權(quán)等其他權(quán)利，使得獨(dú)立董事在行權(quán)履職過(guò)程中束手束腳，只能按照公司提供的文件了解公司，行權(quán)主動(dòng)性弱，了解公司的情況也會(huì)受到限制，如同管中窺豹、以蠡測(cè)海一般，忽視了獨(dú)立董事的獨(dú)立性等特征，主體界限區(qū)分不明。

第三，違反注意義務(wù)責(zé)任體系失衡。

法律責(zé)任分為民事責(zé)任、 刑事責(zé)任與行政責(zé)任。 在處罰獨(dú)力董事案件中，尚未出現(xiàn)刑事責(zé)任的處罰，主要為行政責(zé)任與民事責(zé)任。 行政責(zé)任主要體現(xiàn)為證券監(jiān)督管理委員會(huì)及其下屬監(jiān)管局對(duì)違反義務(wù)的獨(dú)立董事處以警告和罰款，優(yōu)勢(shì)在于行政處罰的高效率與便利性等特點(diǎn)，可以及時(shí)對(duì)于違法行為作出懲罰。而民事責(zé)任則是針對(duì)獨(dú)立董事因違規(guī)行權(quán)給公司以及利益相關(guān)者造成的財(cái)產(chǎn)損失，側(cè)重于對(duì)權(quán)益受損的補(bǔ)償與恢復(fù)。 縱觀案例，我國(guó)對(duì)于獨(dú)立董事的懲戒以行政處罰為主，極少涉及民事責(zé)任，這與發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)于獨(dú)立董事的責(zé)任承擔(dān)方式是極其不同的。民事責(zé)任的追究在于彌補(bǔ)受損主體的利益，其作用不同于行政處罰的懲戒性，而是補(bǔ)償與救濟(jì)?！豆痉ā穼?duì)于違規(guī)責(zé)任的規(guī)定并未區(qū)分董事的身份， 第 112 條、147 條和第 152 條等對(duì)于董事的規(guī)定，同樣適用于對(duì)獨(dú)立董事侵害公司或股東利益的責(zé)任規(guī)定。此外，《證券法》第69 條對(duì)于發(fā)行等文件中出現(xiàn)信息披露、虛假記載等情況的主體責(zé)任予以規(guī)定14《證券法》第69 條：發(fā)行人、上市公司公告的招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。， 第76 條規(guī)定了董事內(nèi)幕交易造成損失的賠償責(zé)任。而在司法實(shí)踐中極少見(jiàn)到獨(dú)立董事承擔(dān)民事責(zé)任的情形，主要是對(duì)其科以行政責(zé)任，民事責(zé)任、行事責(zé)任失衡的狀態(tài)較為突出。

第四，違反注意義務(wù)限免責(zé)任規(guī)定闕如。

從英國(guó)和美國(guó)的公司法律實(shí)踐來(lái)看，其為獨(dú)立董事提供了三個(gè)保護(hù)途徑：（1）章程免責(zé)；（2）由公司對(duì)獨(dú)立董事責(zé)任賠償；（3）獨(dú)立董事保險(xiǎn)。保護(hù)并非完全免責(zé)，更不是縱容，只有獨(dú)立董事行為正當(dāng)之時(shí)方可得到制度保護(hù)得以免責(zé)，如果當(dāng)事人行為惡意或?yàn)橐患核嚼趾λ死妫?則得不到保護(hù)。 我國(guó)《公司法》中僅對(duì)董事權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任作出了規(guī)定，但是對(duì)于董事責(zé)任的限制與免除是闕如的。 《公司法》對(duì)董事勤勉忠實(shí)義務(wù)作出規(guī)定，在制度上約束董事的行為，要求董事積極為公司謀取利益，同時(shí)對(duì)超越職務(wù)行為的非忠實(shí)勤勉行為保持克制。但由于規(guī)定過(guò)于寬泛，尚無(wú)具體規(guī)定，并且在強(qiáng)化董事義務(wù)的同時(shí)，忽視了對(duì)董事責(zé)任限制與免除制度的構(gòu)建，到底是立法者的有意為之，以保護(hù)公司與股東的利益為導(dǎo)向，還是對(duì)限責(zé)免責(zé)制度尚不重視，未將其納入立法范圍，尚不得知。就當(dāng)前我國(guó)《公司法》 立法情況看來(lái)， 將公司的權(quán)力交給股東會(huì)， 重視股東會(huì)的地位卻忽視了公司的獨(dú)立價(jià)值，立法更多表明的是強(qiáng)化股東對(duì)公司的控制，董事為了公司的經(jīng)營(yíng)而審慎投資經(jīng)營(yíng)， 但并無(wú)過(guò)多權(quán)力，與責(zé)任的累加相比，職權(quán)顯然是受限的，董事責(zé)任過(guò)重。遺憾的是，我國(guó)缺少解職規(guī)則、商業(yè)判斷規(guī)責(zé)等免責(zé)制度，甚至也鮮有公司投保責(zé)任保險(xiǎn)，那就無(wú)法保護(hù)董事等高管人員。有學(xué)者批評(píng)我國(guó)當(dāng)前的公司治理制度下難以形成高水平的公司治理隊(duì)伍，理由在于管理人員的知識(shí)和誠(chéng)信水平較低，但這并不是否定構(gòu)建董事免責(zé)制度的理由。 過(guò)分苛責(zé)董事，將公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的板子打在獨(dú)立董事身上真的合適嗎？

二、困境分析：基于獨(dú)立董事身份特殊性的考察

對(duì)于獨(dú)立董事的注意義務(wù)與執(zhí)行董事是否一致，學(xué)界觀點(diǎn)不一。 有學(xué)者認(rèn)為，獨(dú)立董事也是董事，不應(yīng)作出區(qū)分，應(yīng)當(dāng)適用相同的義務(wù)和責(zé)任。也有學(xué)者從公司法的規(guī)定出發(fā)認(rèn)為，《公司法》的規(guī)定中尚未對(duì)獨(dú)立董事作出區(qū)分， 從立法上可以看出，其與執(zhí)行董事并無(wú)區(qū)別。筆者對(duì)上述觀點(diǎn)持保留看法。 筆者認(rèn)為，對(duì)待獨(dú)立董事的注意義務(wù)不應(yīng)與執(zhí)行董事相同， 無(wú)論從薪資待遇還是工作時(shí)間上考量，其都不同于執(zhí)行董事，應(yīng)當(dāng)對(duì)獨(dú)立董事注意義務(wù)予以特殊考量。

（一）與常勤執(zhí)行董事的比較分析

從我國(guó)法律規(guī)定來(lái)看，獨(dú)立董事與董事似乎未做詳細(xì)區(qū)分，例如在《公司法》當(dāng)中對(duì)于其權(quán)利義務(wù)責(zé)任的規(guī)定，均將二者視為一體進(jìn)行規(guī)制，并未做出主體界分。 但二者存在較大差異，立法者究竟是有意為之將其混為一體進(jìn)行規(guī)定，還是無(wú)意疏忽了二者的差異，尚不得知。其差異體現(xiàn)在兩個(gè)方面。第一，角色定位差異。 董事的工作任務(wù)在于其組成的董事會(huì)負(fù)責(zé)公司運(yùn)營(yíng)，董事負(fù)責(zé)股東會(huì)或股東大會(huì)所制定的決議等事項(xiàng)，其功能定位是執(zhí)行者，執(zhí)行股東大會(huì)決議經(jīng)營(yíng)公司。公司董事必須以他們認(rèn)為最有可能促進(jìn)公司營(yíng)利的方式行事以造福于全體股東。 在這樣做時(shí)，它們應(yīng)考慮到債權(quán)人、供應(yīng)商、客戶和債權(quán)人的利益。而獨(dú)立董事設(shè)置的目的在于彌補(bǔ)我國(guó)監(jiān)事會(huì)制度的監(jiān)督失效， 在監(jiān)督一元制下，所謂“監(jiān)事不監(jiān)事”等說(shuō)法眾說(shuō)紛紜，監(jiān)事并未如同設(shè)計(jì)那般對(duì)公司實(shí)施有效的監(jiān)督，我國(guó)為了彌補(bǔ)這種一元制度下的弊端，以日本公司治理為藍(lán)本引入獨(dú)立董事制度，其“出生”就決定了它的功能定位為監(jiān)督，而非執(zhí)行。 二者從設(shè)計(jì)的目的上便是兩條不同的路，一個(gè)執(zhí)行、一個(gè)監(jiān)督，因此將二者共同規(guī)定不合理。第二，工作性質(zhì)的差異。獨(dú)立董事與執(zhí)行董事相比，存在著先天不足，那便是工作性質(zhì)的差異。一個(gè)兼職為主，一個(gè)全職為主，這便決定了二者主體的差異性，進(jìn)而影響權(quán)利、義務(wù)乃至責(zé)任的差異， 獨(dú)立董事不如執(zhí)行董事在公司投入的時(shí)間長(zhǎng)， 獨(dú)立董事的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)寬松于執(zhí)行董事，其對(duì)公司負(fù)擔(dān)的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)低，獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜仟?dú)立董事。獨(dú)立董事作出獨(dú)立判斷依據(jù)的信息是管理層給予的，因此作出決策失誤不能要求其與執(zhí)行董事承擔(dān)相同法律責(zé)任，并且由于就職時(shí)間短、報(bào)酬價(jià)格低等因素，也不應(yīng)對(duì)獨(dú)立董事要求過(guò)高。

（二）與傳統(tǒng)監(jiān)督功能的監(jiān)事人員比較分析

任何監(jiān)督形式想要達(dá)到目的，都必須解決兩個(gè)問(wèn)題：其一，作為監(jiān)督人員，必須具備獨(dú)立性；其二，擁有適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督權(quán)力。這兩點(diǎn)要求對(duì)于公司的監(jiān)督制度也不例外。 監(jiān)事會(huì)擁有監(jiān)督職權(quán)，但囿于監(jiān)事會(huì)為公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)，監(jiān)事與股東、董事等人員為同事，與他們勢(shì)必產(chǎn)生或多或少的聯(lián)系，導(dǎo)致其無(wú)法保持中立地位，獨(dú)立性幾乎無(wú)法保證，獨(dú)立董事成立之初便是為了協(xié)助監(jiān)事會(huì)。

我國(guó)《公司法》修訂草案中，關(guān)于獨(dú)立董事的規(guī)定只有第140 條，較于舊法重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了獨(dú)立董事的獨(dú)立性之要求15《公司法》（修訂草案）第140 條：上市公司設(shè)獨(dú)立董事。 獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，且不得與上市公司存在任何可能影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。。 獨(dú)立董事區(qū)別于董事和監(jiān)事的重要特征便在于其獨(dú)有的“獨(dú)立性”特征，雖然獨(dú)立性并不能與廉潔、公正畫(huà)等號(hào)，但這并不能否認(rèn)獨(dú)立董事獨(dú)立性的天然性質(zhì)。獨(dú)立董事的獨(dú)立屬性保證著獨(dú)立董事的中立客觀立場(chǎng)。雖然不同國(guó)家對(duì)其稱呼有所差異，但無(wú)非是非執(zhí)行、非管理、外來(lái)的等修飾詞， 而重點(diǎn)便是獨(dú)立的這一價(jià)值與性質(zhì)的用詞。美國(guó)律師公會(huì)判斷獨(dú)立的考量因素關(guān)注獨(dú)立董事與經(jīng)營(yíng)者或公司有無(wú)重要的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)，包括三點(diǎn)因素：與公司高層具有家庭因素關(guān)聯(lián)、與公司或董事有重大業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)、與公司存在業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)關(guān)聯(lián)。 當(dāng)然，筆者所論及之獨(dú)立屬性，乃相對(duì)而言，并非絕對(duì)之獨(dú)立，僅是暫時(shí)之獨(dú)立，非永久之獨(dú)立。證明獨(dú)立性需要特定場(chǎng)合考量，無(wú)法判斷身居事外的獨(dú)立董事是否獨(dú)立。無(wú)論提名，抑或選任，均無(wú)法規(guī)避其獨(dú)立性的絕對(duì)，但這并不意味著獨(dú)立董事要有所偏頗和包庇， 獨(dú)立董事的獨(dú)立性特征并非體現(xiàn)在提名、選聘等程序，而更多的側(cè)重于職權(quán)的獨(dú)立，獨(dú)立董事發(fā)揮功能的基礎(chǔ)便在于職權(quán)上的獨(dú)立性，獨(dú)立性至少要求股權(quán)關(guān)系獨(dú)立、業(yè)務(wù)關(guān)系獨(dú)立、與公司經(jīng)營(yíng)的獨(dú)立和利益關(guān)系的獨(dú)立，我國(guó)公司法之所以要援引獨(dú)立董事制度，主要便是因?yàn)槲覈?guó)上市公司監(jiān)事會(huì)無(wú)法發(fā)揮監(jiān)督職能。 從獨(dú)立董事制度起源來(lái)看， 其產(chǎn)生的背景是20 世紀(jì)初美國(guó)公司實(shí)踐的內(nèi)部人控制，股東大會(huì)空洞化，董事會(huì)也逐漸失能。首先，監(jiān)事會(huì)本身的弊端也弱化了監(jiān)事機(jī)關(guān)原本的作用， 我國(guó)監(jiān)事會(huì)制度引入之初僅為形式上的引入，并未與我國(guó)現(xiàn)實(shí)的公司環(huán)境相結(jié)合，未能如愿發(fā)揮監(jiān)督作用。 其次，監(jiān)事會(huì)行使職權(quán)也缺少程序性的要求與規(guī)定，雖然賦予監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能，但權(quán)利的實(shí)現(xiàn)極其困難。 再次，監(jiān)事會(huì)的權(quán)利行使并未分權(quán)給各個(gè)監(jiān)事，而是由監(jiān)事會(huì)統(tǒng)一行使，這樣極大弱化了效率性與監(jiān)事們的工作積極性。 最后，監(jiān)事會(huì)從其產(chǎn)生來(lái)看，在部分公司中，控制股東把持主導(dǎo)權(quán)，掌握著公司大小事件，監(jiān)事的提名幾乎掌握在控制股東手中，控制股東必定會(huì)選擇那些為自己效勞的人員成為監(jiān)事。 在此背景下構(gòu)建獨(dú)立董事制度，加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督職能，有助于使失效的公司治理恢復(fù)活力。

（三）基于中國(guó)獨(dú)立董事的現(xiàn)實(shí)考察

1.以獨(dú)立董事工作時(shí)間為例。 德勤公司2018年的調(diào)查報(bào)告顯示，有55%以上的獨(dú)立董事每年辦公時(shí)間為10-30 天，有40%左右的獨(dú)立董事每年工作時(shí)間小于10 天，而只有5%左右的獨(dú)立董事的每年工作時(shí)間大于30 天16詳細(xì)數(shù)據(jù)見(jiàn)《2018 年德勤中國(guó)上市公司獨(dú)立董事調(diào)研報(bào)告》。。 由此看出，對(duì)于大部分獨(dú)立董事而言，每年工作時(shí)間均不足30 天，甚至有一半以上數(shù)量的獨(dú)立董事工作時(shí)間不足10 天， 低于《上市公司獨(dú)立董事履職指引》（以下簡(jiǎn)稱 《指引》）對(duì)獨(dú)立董事工作時(shí)間的要求。 因此，獨(dú)立董事在對(duì)自己辯護(hù)之前， 首先應(yīng)當(dāng)保證自己勤勉認(rèn)真履職，在時(shí)間上達(dá)到客觀要求。 報(bào)告另一項(xiàng)數(shù)據(jù)顯示，獨(dú)立董事除了線下溝通外，還會(huì)通過(guò)線上手段進(jìn)行溝通。然而，獨(dú)立董事每年現(xiàn)場(chǎng)線下辦公時(shí)間極少，有74%的獨(dú)立董事現(xiàn)場(chǎng)辦公時(shí)間低于10 天， 而現(xiàn)場(chǎng)辦公10-30 天的獨(dú)立董事僅有26%。

獨(dú)立董事的職責(zé)之一便是監(jiān)督，真實(shí)有效的信息獲取才可保證有效監(jiān)督，信息獲取需要獨(dú)立董事花費(fèi)時(shí)間勤勉盡職地調(diào)查。獨(dú)立董事只有投入了合理的時(shí)間，充分地對(duì)公司進(jìn)行了解與調(diào)查，方可認(rèn)真行權(quán)盡責(zé)。 與執(zhí)行董事相比，無(wú)論在時(shí)間還是精力方面，非執(zhí)行董事投入較少。 因此不可苛責(zé)非執(zhí)行董事，其義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于執(zhí)行董事。 公司法學(xué)者羅伯特·克拉克認(rèn)為，在大型的公司中，董事一般一個(gè)月僅能見(jiàn)面數(shù)個(gè)小時(shí)，也不可能全面深入討論公司決議的確切之義，也不可能對(duì)深諳公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的高級(jí)管理人員的公司決策作出判斷。資料的繁雜也間接致使董事無(wú)法悉知公司的全部政策。董事尚且如此，獨(dú)立董事作為兼職，勢(shì)必不如董事了解得更多，如若董事尚不能完全了解公司情況，過(guò)分苛責(zé)獨(dú)立董事真的合理嗎？ 獨(dú)立董事并非常任常勤，工作與報(bào)酬完全有別于其他工作人員。其僅是一個(gè)輔助人的角色。輔助性的特點(diǎn)并非僅僅體現(xiàn)在公司的日常經(jīng)營(yíng)中， 對(duì)于公司出現(xiàn)的信息披露等情況，獨(dú)立董事違反勤勉義務(wù)在公司的損失當(dāng)中所應(yīng)負(fù)的責(zé)任也是有限的。 依據(jù)權(quán)責(zé)一致原則，對(duì)于其責(zé)任的要求也應(yīng)當(dāng)降低。因公司提供的信息錯(cuò)誤等非本人因素造成的判斷失誤，應(yīng)當(dāng)作為例外條件予以免責(zé)。最新版的《指引》中對(duì)于獨(dú)立董事工作時(shí)間作出規(guī)定17《上市公司獨(dú)立董事履職指引》（2020 年7 月修訂版）第六條：獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)與上市公司管理層特別是董事會(huì)秘書(shū)及時(shí)充分溝通，確保工作順利開(kāi)展。 獨(dú)立董事每年為所任職上市公司有效工作的時(shí)間原則上不少于十五個(gè)工作日，包括出席股東大會(huì)、董事會(huì)及各專門(mén)委員會(huì)會(huì)議，對(duì)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況、管理和內(nèi)部控制等制度的建設(shè)及執(zhí)行情況、董事會(huì)決議執(zhí)行情況等進(jìn)行調(diào)查，與公司管理層進(jìn)行工作討論，對(duì)公司重大投資、生產(chǎn)、建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)地調(diào)研等。，新的履職指引刪去了對(duì)于獨(dú)立董事現(xiàn)場(chǎng)工作時(shí)間的要求，這樣最低的要求真的可以保證獨(dú)立董事了解公司的運(yùn)行嗎？ 對(duì)此筆者持保留態(tài)度。那么獨(dú)立董事可以據(jù)此要求免責(zé)嗎？ 答案是否定的。 較短的工作時(shí)間并不意味著可以不了解公司，不盡職完成工作，其并非獨(dú)立董事限制和免除責(zé)任的理由。 如果據(jù)此便可以減免責(zé)任，那便失去制度的效用，只享權(quán)，不擔(dān)責(zé)。 獨(dú)立董事若想免于追責(zé)，必須按履職要求完成工作， 達(dá)到工作時(shí)長(zhǎng)要求，而不是怠于工作，只領(lǐng)錢不干活。 獨(dú)立董事兼任的問(wèn)題是事實(shí)問(wèn)題，也是必須面對(duì)的法律問(wèn)題，因此有學(xué)者認(rèn)為，獨(dú)立董事制度不盡如人意的關(guān)鍵就是其身份的非職業(yè)性，兼職身份會(huì)使得在本職工作自顧不暇的情況下難以應(yīng)付額外的獨(dú)立董事事務(wù)，有必要進(jìn)行專業(yè)化職業(yè)化的探索。

2.以獨(dú)立董事專業(yè)背景為例。 獨(dú)立董事作為以專業(yè)知識(shí)為背景的專業(yè)人員，依靠其在法律、會(huì)計(jì)、 經(jīng)濟(jì)管理等某些專業(yè)領(lǐng)域掌握專門(mén)知識(shí)為公司提供專業(yè)的意見(jiàn)。 內(nèi)部執(zhí)行董事作為公司的常任董事， 相較于獨(dú)立董事更加了解公司的運(yùn)行情況，而他們也僅僅了解公司的運(yùn)營(yíng)情況，對(duì)于法律問(wèn)題的了解不如律師、法學(xué)專家的專業(yè)水平高，對(duì)于會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)的知識(shí)了解程度也不如專業(yè)的會(huì)計(jì)師專業(yè)水平高， 對(duì)于證券知識(shí)的了解也未必比專業(yè)證券投資專家多。 因此，獨(dú)立董事通常是由具有某領(lǐng)域較強(qiáng)專業(yè)知識(shí)的人士擔(dān)任， 對(duì)于公司發(fā)生的不同風(fēng)險(xiǎn)均有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人士為公司提供專業(yè)的意見(jiàn)。 德勤研究中心在2018 年和2019 年分別發(fā)布了關(guān)于上市公司獨(dú)立董事的調(diào)查報(bào)告18詳細(xì)內(nèi)容見(jiàn)《2018 年德勤中國(guó)上市公司獨(dú)立董事調(diào)研報(bào)告》《2019 年德勤中國(guó)上市公司獨(dú)立董事調(diào)研報(bào)告》。，兩年分別調(diào)查了43 名和66 名獨(dú)立董事， 在獨(dú)立董事背景中，以會(huì)計(jì)、律師等專業(yè)人才為主，分別占總體人數(shù)的67%和56%，其次是商業(yè)人才，分別占19%和20%， 最后是高校學(xué)者以及高管其他人員。調(diào)查報(bào)告顯示， 其中80%以上的獨(dú)立董事為兼職人員。 縱然公司對(duì)獨(dú)立董事的聘任均有身份差異，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)進(jìn)行監(jiān)督和建議， 但是在公司治理過(guò)程中卻并沒(méi)有因?yàn)槠渖矸莸牟町惗鴮?duì)其進(jìn)行特殊規(guī)定，從上文的處罰決定書(shū)可以看出，無(wú)論獨(dú)立董事背景為何，只要公司出現(xiàn)違法披露等行為，便會(huì)被處以相應(yīng)的懲罰。 如果獨(dú)立董事的專業(yè)背景為法律， 那么要求獨(dú)立董事對(duì)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)事務(wù)進(jìn)行審議并提出意見(jiàn)， 或者要求券商背景的獨(dú)立董事對(duì)于公司合規(guī)事務(wù)作出獨(dú)立專業(yè)判斷， 是否超出了獨(dú)立董事的專業(yè)背景？ 答案是一定的。

但的不可因?qū)I(yè)差異要求對(duì)責(zé)任進(jìn)行限制或免除。 司法實(shí)踐中，法官與證監(jiān)會(huì)的履職指引等對(duì)獨(dú)立董事的要求為專業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)。 所謂專業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)，即作為一名獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備的專業(yè)能力。獨(dú)立董事職業(yè)所要求的標(biāo)準(zhǔn)與獨(dú)立董事自身的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是不同的，獨(dú)董職位專業(yè)性要求獨(dú)立董事要滿足一定條件才可任職，是商業(yè)經(jīng)營(yíng)角度的專業(yè)，并非獨(dú)立董事本人的專業(yè)差異。 例如，法律專業(yè)的獨(dú)立董事雖然不具備專業(yè)會(huì)計(jì)所具有的專業(yè)水平，但并不代表獨(dú)立董事可依該理由為自己辯駁予以免責(zé)，獨(dú)立董事的職位要求獨(dú)立董事具備一定的經(jīng)營(yíng)能力，對(duì)于公司的賬目、報(bào)告等有審查能力，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)其中的問(wèn)題并予以解決，因此如何理解專業(yè)背景至關(guān)重要。獨(dú)立董事專業(yè)性要求并非意味著獨(dú)立董事自己的專業(yè)背景，而是要求對(duì)于任職標(biāo)準(zhǔn)的專業(yè)性。 例如，以化學(xué)為背景的獨(dú)立董事不可因自己不懂會(huì)計(jì)知識(shí)而要求免于處罰，以自身專業(yè)背景的差異要求自己免責(zé)是不被允許的。

3.以獨(dú)立董事信息獲取為例。對(duì)于公司內(nèi)部而言， 由于獲知信息的途徑與享有的權(quán)利有所差別，執(zhí)行董事和獨(dú)立董事間因身份不同而有區(qū)別。獨(dú)立董事是指根據(jù)服務(wù)合同受雇的董事，并非為本公司全職工作，并將以其為本公司工作換取董事費(fèi)。 相比之下，執(zhí)行董事是指根據(jù)雇傭合同受雇的全職董事，以工作換取工資。 非常任是獨(dú)立董事作為公司董事無(wú)法獲知全部信息的先天性的“缺陷”，先天性質(zhì)的兼職特性就決定了獨(dú)立董事在信息獲取方面的短板。 有學(xué)者認(rèn)為，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)如偵探一般調(diào)查公司事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)參與董事會(huì)決議、進(jìn)行調(diào)查核實(shí)、聘請(qǐng)第三方機(jī)構(gòu)協(xié)助調(diào)查并出具意見(jiàn)等。筆者對(duì)此持否定態(tài)度，《指引》規(guī)定上市公司保證獨(dú)立董事知情權(quán)，還可尋求董監(jiān)高人員協(xié)助，但這僅僅是指引中的美好設(shè)想，并無(wú)法律效力。 獨(dú)立董事對(duì)于公司的認(rèn)知主要依據(jù)公司所提供的信息， 公司的股東、董事等顯然處于優(yōu)勢(shì)地位， 對(duì)于公司更加了解，如若其向獨(dú)立董事提供的信息并不真實(shí)，或者本身就是信息誤導(dǎo)、欺騙獨(dú)立董事也并非難事。 由于獨(dú)立董事作出獨(dú)立判斷依據(jù)信息是管理層給予的，因此作出決策失誤不能要求其與執(zhí)行董事承擔(dān)相同法律責(zé)任。 指引中為保障獨(dú)立董事知情權(quán)，允許獨(dú)立董事聘請(qǐng)第三方中介機(jī)構(gòu)介入，可以要求公司負(fù)擔(dān)費(fèi)用。 但此處存在一個(gè)矛盾之處，即獨(dú)立董事懷疑公司信息虛假，懷疑公司董監(jiān)高人員提供的信息有誤，獨(dú)立董事卻要讓公司掏錢為獨(dú)立董事的合理懷疑買單，對(duì)公司來(lái)說(shuō)顯然是不情愿的，自己花錢請(qǐng)第三方機(jī)構(gòu)審核自己的信息真?zhèn)危?顯然是不現(xiàn)實(shí)的，進(jìn)而獨(dú)立董事也并沒(méi)有義務(wù)和激勵(lì)去主動(dòng)支付費(fèi)用聘請(qǐng)第三方機(jī)構(gòu)機(jī)構(gòu)核查財(cái)務(wù)等信息的真實(shí)性。但獨(dú)立董事并不可以據(jù)此要求限制、免除責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履職，要求公司提供材料，認(rèn)真行使知情權(quán)。 如果在認(rèn)真履職后，公司依舊存在賬簿不真實(shí)，報(bào)告存在虛假信息，獨(dú)立董事可請(qǐng)求免責(zé)，不可以客觀結(jié)果論證獨(dú)立董事責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)參考獨(dú)立董事是否履行了盡職行為。董事會(huì)記錄中是否寫(xiě)明獨(dú)立董事的異議，如果有異議，提出并記錄在案才可以免責(zé)。

三、標(biāo)準(zhǔn)嬗變：獨(dú)立董事注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)

何為注意義務(wù)？在大多數(shù)歐盟成員國(guó)（奧地利、丹麥、德國(guó)、波蘭和瑞典等）的公司法或公司法的一般原則中，均包含關(guān)于對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況的注意義務(wù)和為公司利益行事的一般規(guī)則（指忠誠(chéng)義務(wù)或效忠義務(wù)）。SPE 法規(guī)提案第31 條第1 款的措辭可能涵蓋大多數(shù)國(guó)家， 該提案規(guī)定：“董事有義務(wù)為SPE的最大利益行事。他應(yīng)以開(kāi)展業(yè)務(wù)所需的謹(jǐn)慎和技能行事。”依據(jù)《芬蘭公司法》第1 章第8 段的措辭，EMCA 可以更簡(jiǎn)短地表達(dá)：“公司管理層應(yīng)謹(jǐn)慎行事，促進(jìn)公司利益。 ”注意義務(wù)原則應(yīng)基于英國(guó)《公司法》第174 節(jié)中關(guān)于“行使合理謹(jǐn)慎、技能和勤勉的義務(wù)”的原則。 忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)通常作為信義義務(wù)的兩個(gè)下位概念，規(guī)范著公司董事等工作人員的行為，讓其勤勉工作，忠實(shí)于公司。二者分別從不同角度對(duì)董事行為作出規(guī)定：忠實(shí)義務(wù)要求董事對(duì)于某些事項(xiàng)不可為，董事應(yīng)當(dāng)將忠實(shí)義務(wù)作為道德的基本底線保持克制，而注意義務(wù)則是讓董事積極作為，利用自己的專業(yè)知識(shí)和水平妥善處理公司事務(wù)，勤勉負(fù)責(zé)地為了公司利益而工作。我國(guó)《公司法》第147 條僅僅原則性規(guī)定了董事應(yīng)當(dāng)對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)，第148 條的禁止性規(guī)定從反面規(guī)定了董事不可從事的行為，是對(duì)忠實(shí)義務(wù)的列舉式規(guī)定，但對(duì)于勤勉義務(wù)卻沒(méi)有規(guī)定，相較于董事作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)董事會(huì)的人員，獨(dú)立董事的注意義務(wù)與其存在較大區(qū)別。

（一）主客觀結(jié)合判斷標(biāo)準(zhǔn)的演化

從董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展過(guò)程來(lái)看，其大體上呈現(xiàn)出由寬松到嚴(yán)苛再到寬嚴(yán)相濟(jì)的過(guò)程，由于不同國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化基礎(chǔ)和政治環(huán)境的差異，在法律制度上也有所不同。

注意義務(wù)為過(guò)失義務(wù)， 以一般謹(jǐn)慎人標(biāo)準(zhǔn)判斷。董事注意義務(wù)如何判斷？有學(xué)者認(rèn)為適用侵權(quán)法上過(guò)失責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)，也有學(xué)者持反對(duì)意見(jiàn)。 英國(guó)對(duì)于董事義務(wù)的判斷通常采取一般謹(jǐn)慎人的標(biāo)準(zhǔn)，即一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)。 主觀標(biāo)準(zhǔn)最早于英國(guó)判例中得以確立， 學(xué)理上通常將英國(guó)這種主觀的標(biāo)準(zhǔn)稱為一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)，或者稱為較低的勤勉標(biāo)準(zhǔn)。 英國(guó)公司法中， 董事作為公司代理人的地位要求他們?cè)诼男新氊?zé)時(shí)， 為了公司的利益， 合理地謹(jǐn)慎行事，并展示他們所擁有的專業(yè)技能。 這些義務(wù)（注意義務(wù)）是在普通法中演變而來(lái)的，通常比衡平法法院施加的受托責(zé)任要輕，如果公司必須盈利，商業(yè)冒險(xiǎn)就會(huì)涉及巨大的風(fēng)險(xiǎn)， 因此不能阻止董事以其公司的行為從事高風(fēng)險(xiǎn)的冒險(xiǎn)活動(dòng)， 前提是他們以應(yīng)有的合理謹(jǐn)慎和勤勉誠(chéng)實(shí)行事。 法院通常不愿干預(yù)商業(yè)決策， 公司董事身份或資格的不同，加上公司運(yùn)營(yíng)的不同水平，使得法院很難對(duì)其進(jìn)行審查。 1925 年羅默大法官主持的英國(guó)初審法院審查了關(guān)于董事注意義務(wù)的司法裁決， 提出了三個(gè)命題， 其構(gòu)成了普通法上量化董事注意義務(wù)的基礎(chǔ)。 第一點(diǎn)，一名董事在履行職責(zé)時(shí)所表現(xiàn)出的專業(yè)技能程度， 無(wú)需高于他自己所具備的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的合理期望值。 第二點(diǎn)，董事不需要持續(xù)地關(guān)注公司業(yè)務(wù)， 其職責(zé)是在董事會(huì)會(huì)議以及委員會(huì)會(huì)議上履行的，但無(wú)需出席所有會(huì)議。 第三點(diǎn)，考慮到公司業(yè)務(wù)和公司章程可能出現(xiàn)的緊急情況，可以適當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移給余下職員處理，董事無(wú)理由懷疑時(shí)可信賴員工。 根據(jù)第一點(diǎn)的建議，董事的職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)便是具備與其行為受質(zhì)疑的董事相同的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)水平。 因此，該標(biāo)準(zhǔn)要求董事主觀上應(yīng)當(dāng)具備一定的條件。 然而，在當(dāng)時(shí)的判例當(dāng)中并未區(qū)分董事，均視為一個(gè)主體對(duì)待。 那么對(duì)于獨(dú)立董事而言，其僅需要具備專業(yè)技能、知識(shí)等便可以成為其免責(zé)的事由， 這定會(huì)造成能力越強(qiáng)責(zé)任越大的后果，而那些專業(yè)水平低、知識(shí)差的董事則只需要完成較低的義務(wù)即可。 賦予能力強(qiáng)的董事更高的義務(wù)，而能力弱的董事則可以逍遙自在，這完全背離公司治理的本質(zhì)。 因此，主觀標(biāo)準(zhǔn)弊的端便在于為董事規(guī)避責(zé)任提供了渠道， 判例確定主觀標(biāo)準(zhǔn)后深受實(shí)務(wù)工作者和學(xué)者們的批評(píng)。 在此后發(fā)展過(guò)程中， 為了避免董事逃避責(zé)任， 主觀標(biāo)準(zhǔn)逐步?jīng)]落，英國(guó)公司法在實(shí)踐中發(fā)展出了客觀標(biāo)準(zhǔn)，并成為主流。 其是由福特法官在1989 年的判例中確立的， 董事履職達(dá)到類似專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員水平的程度，方可視為履行注意義務(wù)。 該標(biāo)準(zhǔn)也被稱為一般商業(yè)人士標(biāo)準(zhǔn)。 看似統(tǒng)一標(biāo)尺的要求在一定程度上讓水平低于標(biāo)尺的董事更加勤勉負(fù)責(zé)，履行注意義務(wù)，同時(shí)也可以對(duì)任職董事作出篩查，能力不強(qiáng)自然被淘汰。 劣勢(shì)在于，如果是一位專業(yè)能力和知識(shí)水平極高的人員擔(dān)任董事， 完成標(biāo)準(zhǔn)要求的工作輕而易舉， 他只需要完成份內(nèi)工作便滿足了客觀標(biāo)準(zhǔn)的要求，雖然看似公平合理，但從公司利益最大化的視角出發(fā)， 這難免會(huì)造成高水平的董事惰于工作、安于現(xiàn)狀，甚至導(dǎo)致喪失公司機(jī)會(huì)，對(duì)于公司的問(wèn)題也不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，不利于公司治理和公司運(yùn)行。

英國(guó)公司法在實(shí)踐中逐步確立了主客觀結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 該標(biāo)準(zhǔn)早在1986 年破產(chǎn)法中已開(kāi)始運(yùn)用， 并且在2006 年的英國(guó)公司法中得到法律上的再次確認(rèn)。主客觀結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)要求依據(jù)董事身份的不同，對(duì)董事的責(zé)任進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。 制定法對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，可以讓注意義務(wù)的內(nèi)涵更加明確。 通過(guò)兩款對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，首先確定了對(duì)于所有董事的一般標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，對(duì)于非具有專業(yè)技能的董事，只要表現(xiàn)出盡最大努力為公司利益勤勉工作，具有合理期待的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)就等于履行注意義務(wù)；而對(duì)于具有專業(yè)能力經(jīng)驗(yàn)的董事而言，只有當(dāng)其盡到具備同類專業(yè)經(jīng)驗(yàn)和技能的人員水平時(shí)，才可以被認(rèn)為盡到了注意義務(wù)，此時(shí)適用主觀標(biāo)準(zhǔn)。

（二）專家人般的“善良家父”標(biāo)準(zhǔn)

較之于英美法系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以德國(guó)“專家人標(biāo)準(zhǔn)”和日本“善良管理人標(biāo)準(zhǔn)”為代表的大陸法系國(guó)家的判斷標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出更加嚴(yán)格的態(tài)度。 德國(guó)《股份法》第93 條對(duì)于董事行為作出規(guī)定：董事履職之時(shí)， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如正常有良知的經(jīng)理般的謹(jǐn)慎義務(wù)。 董事違反義務(wù)須賠償公司損失。 同時(shí)，德國(guó)公司法又對(duì)義務(wù)分為五點(diǎn)進(jìn)行細(xì)化而具體的規(guī)定，其并沒(méi)有按照勤勉與忠實(shí)的二分法進(jìn)行規(guī)定，而是通過(guò)“謹(jǐn)慎義務(wù)”這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定。 同時(shí)輔助以若干具體的行為準(zhǔn)則， 例如所有疏忽大意的董事行為，都會(huì)違反該義務(wù)的要求。 由此不難看出，德國(guó)對(duì)于董事勤勉注意義務(wù)的規(guī)定極為嚴(yán)格，達(dá)到了專家水平的標(biāo)準(zhǔn)， 學(xué)者甚至稱之為嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)。 董事欲盡到注意義務(wù)，要了解并且必須掌握相關(guān)工作范圍內(nèi)的全部知識(shí)， 并且對(duì)知識(shí)作出及時(shí)更新。 德國(guó)關(guān)于董事謹(jǐn)慎義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是客觀的， 并且標(biāo)準(zhǔn)會(huì)跟著董事在公司部門(mén)的差異而不同，例如在某些董事主管的公司事務(wù)內(nèi)，主管董事責(zé)任一定大于其他董事。 并且與董事在具體情況下履職時(shí)需要的知識(shí)和投入程度有關(guān)， 這一客觀標(biāo)準(zhǔn)是極其嚴(yán)格的， 并不會(huì)考量董事的主觀情況， 在實(shí)踐中任何出于主觀的辯解， 例如經(jīng)驗(yàn)不足、知識(shí)難以應(yīng)付等都不會(huì)被采納。 而且對(duì)于實(shí)踐中的不同案例，具體案件還要考量如規(guī)模、經(jīng)營(yíng)范圍、公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置、市場(chǎng)狀況等諸多因素。

對(duì)于同屬于大陸法系的日本來(lái)說(shuō)，公司法律中將董事與公司二者關(guān)系認(rèn)定為委任關(guān)系。 《日本民法典》第644 條規(guī)定：依委任要求，受任人以善管人般注意完成委任之事。相較于德國(guó)專家水平的高注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，日本的要求屬于輕于德國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)但高于普通人的善良管理人標(biāo)準(zhǔn)，這是一種客觀上的標(biāo)準(zhǔn)，要求董事——受托人——在其工作、職位以及專業(yè)水平和知識(shí)等方面均應(yīng)當(dāng)達(dá)到抽象之善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)，也被稱為“善良家父”的要求。 而董事個(gè)人情況均不被考慮在內(nèi)。

四、修正路徑：獨(dú)立董事注意義務(wù)的理論依歸

（一）厘定注意義務(wù)的基本內(nèi)涵

董事責(zé)任的免除需要以董事有責(zé)為前提，違反義務(wù)觸發(fā)責(zé)任承擔(dān)。我國(guó)公司法中對(duì)于注意忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定極具概括性19《公司法》第147 條第1 款：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。 ”。 如此規(guī)定的概念稟賦為自由裁量創(chuàng)造可能性。 對(duì)于其內(nèi)容、判定方式等暫無(wú)規(guī)定，筆者認(rèn)為，對(duì)于獨(dú)立董事的注意義務(wù)可以作出類型化的區(qū)分，將義務(wù)進(jìn)行類型化既避免了原則性規(guī)定帶來(lái)的寬泛與模糊，也克服了義務(wù)具體化的贅余之弊。

1.監(jiān)督類義務(wù)。 從判例法的發(fā)展來(lái)看，監(jiān)督義務(wù)可謂董事注意義務(wù)的源頭和主線。由于英美公司法中并沒(méi)有監(jiān)事會(huì)，而是由董事會(huì)中的非執(zhí)行董事行使監(jiān)督權(quán)利，因此對(duì)于監(jiān)督義務(wù)的規(guī)定自然是置于董事會(huì)之中。 大陸法系中，公司中設(shè)置了監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督之職。獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)是公司監(jiān)督體系的一體兩翼，協(xié)同合作發(fā)揮監(jiān)督作用。 獨(dú)立董事最主要的作用便是監(jiān)督作用。 《上市公司獨(dú)立董事履職指引》 第10 條便規(guī)定了獨(dú)立董事的監(jiān)督義務(wù)。 鑒于公司治理結(jié)構(gòu)的差異性，我國(guó)公司不同于美國(guó)、英國(guó)等國(guó)家的公司治理體系。 英美國(guó)家公司治理采用的是股東會(huì)-董事會(huì)-經(jīng)理層的結(jié)構(gòu)，單層治理中，董事會(huì)中的獨(dú)立董事（外部董事）負(fù)責(zé)公司的監(jiān)督職能，執(zhí)行董事負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理。 獨(dú)立董事源自與執(zhí)行董事相對(duì)應(yīng)的非執(zhí)行董事，后因?yàn)楠?dú)立性的要求，演變?yōu)楠?dú)立董事。 與美國(guó)、英國(guó)不同，德國(guó)采用的是“線形”治理結(jié)構(gòu)，即股東會(huì)任命監(jiān)事會(huì)成員，監(jiān)事會(huì)聘任董事會(huì)成員。對(duì)于監(jiān)事會(huì)來(lái)說(shuō)，其功能與權(quán)利非常龐雜， 監(jiān)督公司的各項(xiàng)事務(wù)，不僅對(duì)公司的已發(fā)生事實(shí)進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)方略、董事行為等問(wèn)題皆需要進(jìn)行監(jiān)督。受德國(guó)影響，荷蘭、盧森堡等歐洲國(guó)家紛紛仿效。 而我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)則是以日本為范例，日本的監(jiān)督權(quán)能由監(jiān)察人（獨(dú)立董事）或監(jiān)事會(huì)來(lái)行使，與董事會(huì)構(gòu)成平行結(jié)構(gòu)向股東會(huì)負(fù)責(zé)。 但問(wèn)題在于，日本的監(jiān)事也均來(lái)自公司內(nèi)部，獨(dú)立性顯然較弱，無(wú)法保證獨(dú)立行權(quán)履職。而后的歷次修法中也著重加強(qiáng)監(jiān)事的監(jiān)督職能，并于2002 年修改公司法引入獨(dú)立董事制度。從以上國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)可以看出，由公司的監(jiān)事會(huì)肩負(fù)監(jiān)督職能存在著一定的制度流弊，要么是權(quán)力過(guò)多而忽視了監(jiān)督職能， 要么是因?yàn)槭苤朴诠竟蓶|，無(wú)法實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的本質(zhì)要求，與公司的利益關(guān)系過(guò)于緊密，從而勢(shì)必影響監(jiān)事會(huì)行使監(jiān)督權(quán)的公正性與公平性。

2.知情類義務(wù)。獨(dú)立董事獲悉公司信息是履行監(jiān)督義務(wù)的前提要求，只有充分獲知公司的各項(xiàng)信息，才能更全面地實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)督。 知情既是權(quán)利的體現(xiàn)，也是履行義務(wù)的要求，獨(dú)立董事只有充分履行知情義務(wù)，才可以全面了解公司，這也是獨(dú)立董事行權(quán)履職的基本要求。 問(wèn)題在于，我國(guó)法律當(dāng)中并未對(duì)獨(dú)立董事知情權(quán)作出規(guī)定， 僅在證監(jiān)會(huì)、上市公司協(xié)會(huì)等部門(mén)發(fā)布的相關(guān)文件與意見(jiàn)中有所涉及20國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見(jiàn)》（國(guó)經(jīng)貿(mào)企改〔1999〕230 號(hào)）第6 條、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕102 號(hào)）第7 條、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)《上市公司治理準(zhǔn)則》（證監(jiān)發(fā)〔2002〕1 號(hào)）第46 條、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》（證監(jiān)發(fā)〔2004〕118 號(hào)）第2 條、中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)《上市公司獨(dú)立董事履職指引》第18 條等。。 這樣便使得獨(dú)立董事的知情權(quán)無(wú)法可依，僅能依據(jù)部門(mén)發(fā)布的規(guī)定與指引行使知情權(quán)。對(duì)于公司監(jiān)事而言，“各類公司監(jiān)事會(huì)獲得監(jiān)督所必要的信息仍以列席董事會(huì)為主要渠道，采用其他途徑獲取信息的比例很低，而列席董事會(huì)獲得的信息大多是遲到的信息，無(wú)法滿足監(jiān)督董事的需要，尤其無(wú)法滿足適時(shí)監(jiān)督董事會(huì)決策的需要，監(jiān)督信息不對(duì)稱的局面沒(méi)有根本性的改變。 ”對(duì)于監(jiān)事尚且如此，獨(dú)立董事囿于身份與地位，信息獲取能力必然小于監(jiān)事會(huì)。 任何權(quán)力的存在都會(huì)出現(xiàn)尋租空間，公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中也不例外，控制股東為個(gè)人利益侵犯中小股東權(quán)利的現(xiàn)象并不鮮見(jiàn)。 然而時(shí)至今日，立法中也沒(méi)有將目光投向獨(dú)立董事身上，獨(dú)立董事知情權(quán)的行使完全依靠公司提供的信息。不乏有獨(dú)立董事在申辯意見(jiàn)中提及，其所獲得的信息來(lái)自公司，對(duì)其具有合理的信賴，獨(dú)立董事決策失誤的根源在于公司，或者說(shuō)是股東、董事的惡意隱瞞，獨(dú)立董事無(wú)法獲知全部公司信息。

3.戰(zhàn)略協(xié)助義務(wù)。 從功能上看，獨(dú)立董事兩大職能分別為監(jiān)督職能與協(xié)助職能，獨(dú)立董事的設(shè)置便是為了更好服務(wù)公司， 讓公司更好地運(yùn)行營(yíng)利。對(duì)于監(jiān)督職能而言，要求獨(dú)立董事監(jiān)督公司執(zhí)行董事，在其工作中出現(xiàn)利益矛盾時(shí)進(jìn)行決策；對(duì)于協(xié)助職能而言，強(qiáng)調(diào)為董事會(huì)提供信息與建議。 但不可否認(rèn)的一點(diǎn)便是，獨(dú)立董事通常是由學(xué)者、教授、律師、會(huì)計(jì)師等專業(yè)人員組成的，其具備普通董事所并不具備的某些專業(yè)能力，被引入公司作為獨(dú)立董事的一大目的便是提供專業(yè)類的知識(shí)。在公司面臨專業(yè)類的問(wèn)題時(shí)，可得到獨(dú)立董事的專業(yè)判斷和建議。 公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，董事或股東的決議通常都代表著各自主體站在各自立場(chǎng)作出的判斷，具有極強(qiáng)的主觀性與傾向性， 獨(dú)立董事作為獨(dú)立主體，可以客觀的立場(chǎng)對(duì)決議進(jìn)行中立的審查與監(jiān)督， 更能通過(guò)專業(yè)的知識(shí)和能力發(fā)現(xiàn)決議中存在的問(wèn)題。 得益于獨(dú)立董事身份特殊性的特點(diǎn)， 一方面需要對(duì)執(zhí)行董事的工作提供幫助， 反過(guò)來(lái)又要對(duì)其工作進(jìn)行監(jiān)督，二者本是對(duì)立的存在，獨(dú)立董事對(duì)其作出平衡是極難的。 英國(guó)為了緩和獨(dú)立董事與執(zhí)行董事的對(duì)立關(guān)系， 規(guī)定任一方均不可在董事會(huì)決策中占主導(dǎo)地位，要求在二者之間建立一種互助關(guān)系，在大型上市公司董事會(huì)中規(guī)定獨(dú)立董事至少占半數(shù)， 而在中小上市公司中，董事會(huì)至少有兩名獨(dú)立董事。

從制度設(shè)計(jì)中可以窺探出，若想發(fā)揮獨(dú)立董事的功能，首要問(wèn)題是明晰獨(dú)立董事區(qū)別于內(nèi)部董事的權(quán)利義務(wù)。 從比較法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，域外法律對(duì)于獨(dú)立董事的特殊權(quán)利的規(guī)定主要體現(xiàn)在關(guān)聯(lián)交易審查權(quán)和組成特別訴訟委員會(huì)對(duì)衍生訴訟進(jìn)行事前審查，而這與其說(shuō)是獨(dú)立董事的權(quán)利，毋寧說(shuō)是獨(dú)立董事的義務(wù)。 對(duì)于獨(dú)立董事的注意義務(wù)，列舉式可以盡可能地明確董事行為，獨(dú)立董事是否違反注意義務(wù)，也可以作出簡(jiǎn)單的判斷，但弊端在于難以窮盡列舉所有的注意義務(wù)類別。原則性規(guī)定的好處在于法官可以根據(jù)具體案件對(duì)獨(dú)立董事的行為作出評(píng)價(jià)，克服了列舉式的短板，因此筆者建議對(duì)獨(dú)立董事注意義務(wù)作出類型化區(qū)分。

（二）完善注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

董事責(zé)任免除前提是有責(zé)，有責(zé)便是因違反義務(wù)招致的。 故應(yīng)當(dāng)明確注意義務(wù)內(nèi)容。 商業(yè)判斷規(guī)則的引入也離不開(kāi)注意義務(wù)的明確。要求對(duì)其行為進(jìn)行審查，符合商業(yè)判斷規(guī)則才可以獲得免責(zé)。 在學(xué)界，勤勉義務(wù)始終與忠實(shí)義務(wù)一并為信義義務(wù)的兩個(gè)子項(xiàng)目存在。 勤勉義務(wù)也被稱為注意義務(wù)，是指在判斷行為人是否盡心盡力處理其職務(wù)所應(yīng)負(fù)責(zé)之事，如果未盡足夠注意便應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。 當(dāng)前《公司法》規(guī)定董事信義義務(wù)過(guò)于抽象，缺乏具體內(nèi)容，致使司法實(shí)踐難以應(yīng)用。因此，是否有必要對(duì)勤勉義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行細(xì)化以滿足司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求？ 在筆者看來(lái)，是有必要的。 另外，董事行為何為勤勉？ 如何界定勤勉？ 無(wú)論是英美法的合理謹(jǐn)慎人標(biāo)準(zhǔn)，抑或大陸法的善良管理人標(biāo)準(zhǔn)，均體現(xiàn)為在客觀上抽象后的統(tǒng)一標(biāo)尺，即便在各國(guó)表現(xiàn)出現(xiàn)差異，但實(shí)質(zhì)趨同。筆者認(rèn)為，對(duì)于注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀且有法可依的，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件中不同公司和處理事務(wù)的差異性來(lái)對(duì)董事作出進(jìn)一步的具體要求。標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一利于形成一致的司法裁判。 首先，對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)的確立應(yīng)當(dāng)兼具抽象一般性條款的原則性功能作用與具體條款的規(guī)范作用。我國(guó)《公司法》第147 條第1 款即可作為原則性規(guī)定。然司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)可以對(duì)其進(jìn)行類型化的分析，依據(jù)典型案例總結(jié)出獨(dú)立董事注意義務(wù)的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。抽象規(guī)定與具體規(guī)定結(jié)合約束獨(dú)立董事行為，使其為公司勤勉盡職地工作。 與此同時(shí)也可以從正反兩個(gè)方面作出規(guī)定，盡可能提供精細(xì)的指導(dǎo)，同時(shí)設(shè)置兜底性條款以保障執(zhí)法者的裁量空間。其次，標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)當(dāng)寬嚴(yán)相濟(jì)。過(guò)于寬松的標(biāo)準(zhǔn)極易形成漏洞，使得獨(dú)立董事怠于工作，阻礙公司發(fā)展，過(guò)于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)則會(huì)給獨(dú)立董事造成極大工作壓力， 嚴(yán)格認(rèn)定獨(dú)立董事履行注意義務(wù)，則會(huì)導(dǎo)致獨(dú)立董事工作要求過(guò)高，極易導(dǎo)致獨(dú)立董事承擔(dān)非個(gè)人因素所造成的公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，甚至阻礙優(yōu)秀的專業(yè)人士成為公司獨(dú)立董事，為公司提供專業(yè)化的建議和獨(dú)立的監(jiān)督。 因此對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，應(yīng)堅(jiān)持寬松與嚴(yán)格相調(diào)劑。最后，對(duì)于義務(wù)的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持契約自由原則，允許法律規(guī)定與約定結(jié)合的形式。 例如，公司章程可以對(duì)獨(dú)立董事的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作出自治性規(guī)定，公司在聘任獨(dú)立董事之時(shí)可以與其進(jìn)行協(xié)商， 確定工作內(nèi)容與義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也可以對(duì)于責(zé)任承擔(dān)與賠償事宜作出約定，公司法只提供范式要求，可將具體要求交給公司與獨(dú)立董事自我約定。

（三）明確責(zé)任主體的界分

從行政處罰書(shū)中所記載的內(nèi)容可以看出，當(dāng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行處罰時(shí)，極少將其作為特殊主體予以對(duì)待，而是與執(zhí)行董事作為同一主體進(jìn)行處罰，忽視了獨(dú)立董事身份和工作的特殊性，作為兼職，獨(dú)立董事具有獨(dú)立性、非常勤性等特點(diǎn)，如若將其與執(zhí)行董事混作一談、視若一物，在立法上卻沒(méi)有賦予獨(dú)立董事如執(zhí)行董事具有的知情權(quán)等其他權(quán)利， 使得獨(dú)立董事在行權(quán)履職過(guò)程中進(jìn)退兩難。 筆者稱之獨(dú)立屬性，并非絕對(duì)，而乃相對(duì)之獨(dú)立，僅為暫時(shí)獨(dú)立，非永久獨(dú)立。因?yàn)楠?dú)立之狀態(tài)并非一人之態(tài)，而是在具體情形中所要求的。因此，獨(dú)立董事與董事之間應(yīng)當(dāng)作出身份的界分，不應(yīng)將二者混為一談作出處罰。 以知情權(quán)為例，與執(zhí)行董事相比，獨(dú)立董事的知情權(quán)幾乎難以保障，無(wú)法行使知情權(quán)，獨(dú)立董事并不在公司常任工作，僅在開(kāi)會(huì)期間到公司參與決策，了解公司的主要方式在于公司所提供的材料，如果是基于公司的材料做出的決策違法，那么將遭受極大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。因此，將執(zhí)行董事與獨(dú)立董事二者作出界分是極其必要的。

在法律適用方面，應(yīng)當(dāng)對(duì)獨(dú)立董事與執(zhí)行董事作出區(qū)分，無(wú)論是單獨(dú)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行規(guī)制，還是在董事一般規(guī)則的基礎(chǔ)上進(jìn)行探討，不可忽視的便是獨(dú)立董事作為特殊主體的特殊適用。作為非常勤且兼職的董事，其功能在于監(jiān)督而并非執(zhí)行，其定位在于彌補(bǔ)監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能的缺陷而并非是董事人員的擴(kuò)充，只有明確獨(dú)立董事的特殊身份與特殊定位，才能更明確如何適用法律規(guī)范以規(guī)制獨(dú)立董事行為。我國(guó)《公司法》中既然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的連帶責(zé)任， 那么便不可以忽視獨(dú)立董事薪酬待遇與免責(zé)、限責(zé)的規(guī)定，一味苛求獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任卻沒(méi)有減免責(zé)任的規(guī)定， 顯然是不合乎權(quán)責(zé)一致的理念。此外，應(yīng)當(dāng)明確獨(dú)立董事的職權(quán)界限，我國(guó)對(duì)于獨(dú)立董事的要求被學(xué)者稱為“全能型內(nèi)部董事”，這一戲謔的稱呼意味著國(guó)外“監(jiān)督型”獨(dú)立董事的制度初衷到了我國(guó)異化為了“全能型”獨(dú)立董事，賦予的權(quán)利、 義務(wù)已經(jīng)全面超越了對(duì)于內(nèi)部董事的要求，其履行職能的過(guò)程也完全被內(nèi)部董事化，這不僅僅沒(méi)有發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督職能，反而限制了制度本應(yīng)存在的意義。

（四）重視民事責(zé)任機(jī)制的適用

實(shí)踐中對(duì)獨(dú)立董事的懲罰側(cè)重行政處罰，其目的在于懲罰獨(dú)立董事的違規(guī)違法的錯(cuò)誤行為，目的在于懲戒。 而對(duì)于救濟(jì)性的民事責(zé)任而言，則有所欠缺。 獨(dú)立董事的錯(cuò)誤行為致使公司遭受損失，其影響的主體涉及公司、股東甚至是債權(quán)人，對(duì)于其他人遭受的損失如何補(bǔ)償至關(guān)重要。行政處罰完全無(wú)法彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)上的損失，因此，當(dāng)前重行輕民的失衡結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整。

獨(dú)立董事因法律的授權(quán)而為公司進(jìn)行工作，法律在對(duì)獨(dú)立董事的虛假披露行為歸責(zé)時(shí)規(guī)定連帶責(zé)任，然而對(duì)于收入較低的獨(dú)立董事而言，面對(duì)動(dòng)輒幾百萬(wàn)的賠償責(zé)任顯然是有違公平的。 因此，對(duì)獨(dú)立董事的民事責(zé)任進(jìn)行適度合理的規(guī)定極其必要，例如通過(guò)章程約定。從法理視閾來(lái)看，基于章程內(nèi)容不同，分為合同、自治規(guī)范。獨(dú)立董事與公司關(guān)系，屬于公司內(nèi)部管理的事宜，公司章程應(yīng)當(dāng)允許對(duì)獨(dú)立董事和公司之間的權(quán)責(zé)進(jìn)行自治，在意思自治基礎(chǔ)上協(xié)商確定權(quán)利與責(zé)任，并對(duì)賠償范圍或比例進(jìn)行約定。 這屬于事前約定的責(zé)任限制。 與此同時(shí)，可以構(gòu)建獨(dú)立董事保險(xiǎn)制度。 《指導(dǎo)意見(jiàn)》等文件中明確公司可為獨(dú)立董事購(gòu)買保險(xiǎn)，然而我國(guó)實(shí)踐中這一制度卻并未行之有效地構(gòu)建起來(lái)。緣由是獨(dú)立董事的工作危機(jī)與責(zé)任承擔(dān)未被關(guān)注。 因此，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度作出回應(yīng)，對(duì)于承保范圍、保費(fèi)承擔(dān)、保險(xiǎn)費(fèi)率、保險(xiǎn)期間等方面均應(yīng)作出相對(duì)具體的規(guī)定。

（五）合理構(gòu)建獨(dú)立董事責(zé)任的免除制度

獨(dú)立董事作為公司的一環(huán)，秉持著對(duì)公司負(fù)責(zé)的精神承擔(dān)注意義務(wù)，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，規(guī)定權(quán)責(zé)相一致、薪酬與過(guò)錯(cuò)相匹配的體系才更能體現(xiàn)出公司治理的正確理念。 “在現(xiàn)代公司法的發(fā)展歷程中，股東會(huì)職權(quán)逐漸弱化，董事會(huì)的職權(quán)得到強(qiáng)化，……加強(qiáng)董事會(huì)職權(quán)已成為許多國(guó)家立法的現(xiàn)實(shí)。 ”相較于投資者（出資者）地位的股東來(lái)說(shuō)， 董事負(fù)責(zé)公司具體事務(wù)的執(zhí)行與管理。 公司權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸屬于董事會(huì)，由董事會(huì)或經(jīng)其授權(quán)行使，董事會(huì)指導(dǎo)管理公司事務(wù)。 依權(quán)責(zé)一致性的要求，董事有權(quán)管理公司，同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。違反義務(wù)則需要對(duì)公司或股東承擔(dān)責(zé)任。強(qiáng)化董事責(zé)任有助于董事盡職為公司行事，有利于公司治理結(jié)構(gòu)的建構(gòu)，但一味的追究董事責(zé)任是否合理？ 若不建構(gòu)一個(gè)合理的追責(zé)體系與追責(zé)限度，過(guò)分嚴(yán)格或過(guò)分寬松地追責(zé)都會(huì)造成公司、股東、董事與債權(quán)人之間的利益失衡。 揆量《公司法》第112 條和149 條，可以看出我國(guó)法律對(duì)于董事責(zé)任限制與免除規(guī)定的欠缺。

法定免責(zé)涵蓋異議董事責(zé)任免除和商業(yè)判斷規(guī)則。 前者規(guī)定簡(jiǎn)易，后者在我國(guó)法律中尚處于闕如的狀態(tài)。 首先，責(zé)任免除范圍過(guò)小。 美國(guó)、日本等規(guī)定更完備。除法定免責(zé)外，尚有他種制度，如公司決議機(jī)構(gòu)可對(duì)董事責(zé)任作出免除。我國(guó)立法尚不精細(xì)，較于美日的法律設(shè)計(jì)，我國(guó)董事僅在決議時(shí)表明異議并有會(huì)議記錄方可免責(zé)。如此規(guī)定勢(shì)必增加董事決策風(fēng)險(xiǎn)，增加董事行為的不利益，對(duì)于公司而言未必會(huì)促進(jìn)公司營(yíng)利。董事畏懼責(zé)任的苛責(zé)難免會(huì)畏手畏腳，對(duì)于重大決策猶豫不決，反而會(huì)對(duì)企業(yè)的運(yùn)行造成阻礙。 此外還有一點(diǎn)值得思考：對(duì)于表明異議的情形該如何規(guī)定， 有何種具體情形？法律是否應(yīng)當(dāng)作出回應(yīng)？ 其次，商業(yè)判斷規(guī)則的留白。其可提高董事積極性，勤勉為公司服務(wù)，對(duì)抗股東訴訟。 該規(guī)則早在域外法中規(guī)定，且在司法中經(jīng)歷數(shù)十年的實(shí)踐。我國(guó)當(dāng)前公司法中尚未引入商業(yè)判斷規(guī)則。誠(chéng)然，制度移植并非簡(jiǎn)單的引入與抄襲，為了避免南橘北枳的尷尬境地，對(duì)于制度進(jìn)行深入考察，規(guī)定適合于我國(guó)法律環(huán)境的商業(yè)判斷規(guī)則更有助于董事制度的合理建構(gòu)。商業(yè)判斷規(guī)則在于保護(hù)董事，使其免于承擔(dān)合理且善意的商業(yè)決策的風(fēng)險(xiǎn)。 因此，在制度的引入過(guò)程中應(yīng)當(dāng)明確商業(yè)判斷規(guī)則的含義、類型、要件等，以避免法律實(shí)踐失序狀態(tài)。 商業(yè)判斷規(guī)則是對(duì)董事的一種激勵(lì)措施，有助于激發(fā)企業(yè)活力，促進(jìn)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展。再次，意定免責(zé)制度的缺失。 縱觀世界各國(guó)公司法，大多數(shù)國(guó)家承認(rèn)董事責(zé)任意定免除，例如章程約定免除、股東大會(huì)或董事會(huì)決議免除等途徑。我國(guó)僅在《公司法》第112 條原則性地規(guī)定了董事免責(zé)， 范圍過(guò)于狹窄。但在立法精神上已經(jīng)表明立法者對(duì)于董事免責(zé)有了建設(shè)性的探索。商業(yè)社會(huì)紛繁復(fù)雜、變化無(wú)定，構(gòu)建意定免責(zé)制度是尊重公司自治的體現(xiàn)之一，對(duì)于公司內(nèi)部的制度安排與責(zé)任免除，完全可以將其交給公司自治。 公司法在性質(zhì)劃分上屬于私法，公司法的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)最大程度尊重公司自治，對(duì)于董事責(zé)任的意定免除就是對(duì)自治精神的體現(xiàn)。這樣有助于降低董事進(jìn)行正常商業(yè)決策的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于董事有極大的吸引力。

商業(yè)判斷規(guī)則源自判例法的實(shí)踐。每次法律體系的完善與進(jìn)步，都是由實(shí)踐的不斷檢驗(yàn)而形成法律。 實(shí)踐領(lǐng)域，法院不希望事后追問(wèn)董事的經(jīng)營(yíng)決策。該原則最初出現(xiàn)在美國(guó)路易斯安那州最高法院的佩爾西訴米勞登案中的裁判理由，該案首次使用了“商業(yè)判斷規(guī)則”一詞。 文書(shū)寫(xiě)道：董事責(zé)任應(yīng)按一般人所具有的理性去判斷，并非聰明人標(biāo)準(zhǔn)。 羅德島最高法院在1850 年霍奇思訴新英格蘭螺絲公司案中也有相關(guān)論述。最經(jīng)典的論述在阿倫森訴李維斯一案中，法官認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則基于假定，假設(shè)董事會(huì)勤勉善意工作，促進(jìn)公司營(yíng)利。 董事不被處罰的前提為沒(méi)有濫用裁量權(quán)的證據(jù)。主張一方舉證以推翻假定。在史密斯訴凡·高爾科姆案中，法官認(rèn)為：商業(yè)判斷規(guī)則并非董事的“護(hù)身符”，只有在善意知情無(wú)重大過(guò)失并為公司利益之時(shí)， 才受保護(hù)。一旦違反上述要求，即被處罰。引入商業(yè)判斷規(guī)則，首先要明確商業(yè)判斷規(guī)則的立論基礎(chǔ)。 主要有三點(diǎn)需要明確：首先，避免董事承擔(dān)過(guò)重商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)商業(yè)的變幻莫測(cè)，董事并非萬(wàn)能，難免有失誤。如果董事在充分了解經(jīng)營(yíng)情況的前提下，善意地為了公司勤勉作出商業(yè)決斷，在此情形下依舊遭受商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，給公司帶來(lái)?yè)p失，則不能因此便要求董事對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。 商業(yè)判斷規(guī)則的設(shè)置，便是為了鼓勵(lì)優(yōu)秀的專業(yè)人員擔(dān)任公司董事，為公司利益最大化發(fā)揮個(gè)人才智，不應(yīng)當(dāng)將全部責(zé)任壓在董事身上。其次，避免法院事后介入公司經(jīng)營(yíng)管理。法院并非商人，對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)情況與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的了解不夠充分，相較于公司的經(jīng)營(yíng)者而言，法官也并不充分了解企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況。將公司經(jīng)營(yíng)決策之事交給法官判斷審查，難免有強(qiáng)人所難之嫌。所以，商業(yè)判斷規(guī)則要求司法節(jié)制，尊重商業(yè)判斷規(guī)則，法院不宜過(guò)度介入公司的經(jīng)營(yíng)，避免陷入公司經(jīng)營(yíng)之累。最后，避免股東過(guò)分干預(yù)公司經(jīng)營(yíng)決策。伴隨科技創(chuàng)新領(lǐng)域的發(fā)展，新興公司不斷涌現(xiàn)，資方可能并不了解公司的具體情況，股東對(duì)于高科技公司的發(fā)展欠缺了解，如若股東可以通過(guò)請(qǐng)求法院對(duì)公司經(jīng)營(yíng)判斷進(jìn)行審查，則勢(shì)必會(huì)干預(yù)公司運(yùn)營(yíng)。 如若股東對(duì)董事的經(jīng)營(yíng)決策存在異議，完全可以通過(guò)程序?qū)⒍掠枰越馊巍?我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法學(xué)者劉連煜認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則的判斷有五點(diǎn)要求：（1） 為一項(xiàng)經(jīng)營(yíng)決策；（2）無(wú)個(gè)人利害關(guān)系且獨(dú)立判斷；（3）合理適當(dāng)注意；（4）誠(chéng)實(shí)善良；（5）無(wú)濫用裁量權(quán)。只有具備以上五點(diǎn)要求方可免責(zé)，否則董事便要對(duì)其行為承擔(dān)責(zé)任。 因此，對(duì)于董事行為是否符合商業(yè)判斷規(guī)則的要求，需要對(duì)董事的具體行為以上述五個(gè)要素進(jìn)行檢視。

在20 世紀(jì)80 年代左右，美國(guó)出現(xiàn)大量公司法案例涉及董事的勤勉義務(wù)，董事對(duì)公司的賠償金額高達(dá)幾千萬(wàn)美元，這樣的懲罰力度極大打擊了董事工作的積極性。董事經(jīng)過(guò)商業(yè)判斷進(jìn)行投資行為不可能“百發(fā)百中”，商業(yè)投資失敗在所難免，因此對(duì)于董事責(zé)任的加重并非問(wèn)題的解決辦法。在此背景下，美國(guó)開(kāi)展了修法活動(dòng)。 最具特色的為特拉華州公司法。其中，公司章程可對(duì)董事責(zé)任限制或免除。第102 條規(guī)定董事責(zé)任限制條款，董事違反義務(wù)致金錢損失，可免除或限制其對(duì)公司或股東承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任，但有例外規(guī)定。 日本在公司法中對(duì)于董事免責(zé)亦有明確規(guī)定?！度毡竟痉ā返?24-427 條規(guī)定了董事責(zé)任的限制與免除條款，大致可以分為三種類型：（1）通過(guò)股東大會(huì)決議全體同意免除責(zé)任。規(guī)定于《日本公司法》第423 條和424 條。 同時(shí)第425 條為部分免責(zé)條款。 （2）章程授權(quán)董事會(huì)決議免除。第436 條規(guī)定與424 條差別在于必須先獲得股東大會(huì)的授權(quán)，原因在于董事會(huì)作出決議有包庇內(nèi)部人員的嫌疑。（3）責(zé)任限定合同。即公司章程規(guī)定范圍內(nèi)的事前責(zé)任免責(zé)?！度毡竟痉ā返?27 條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。 對(duì)于該條立法，有學(xué)者認(rèn)為事先免責(zé)制度較事后免責(zé)制度更具有優(yōu)越性，甚至有學(xué)者認(rèn)為，不單單獨(dú)立董事可以通過(guò)事先免責(zé)豁免責(zé)任，其他董事責(zé)任也可通過(guò)事先約定方式來(lái)限制或免除。

五、結(jié)語(yǔ)

獨(dú)立董事作為公司法律制度的一環(huán)，自引入至今已20 年， 其是否如制度移植之初設(shè)想的那般發(fā)揮作用？學(xué)者對(duì)此不置可否。在制度引入之前，便有學(xué)者并不看好獨(dú)立董事制度，認(rèn)為其不太可能達(dá)到預(yù)期的效果。 我國(guó)的制度引入過(guò)程中，單純地認(rèn)為藥劑越猛，療效越好。然實(shí)際情況并非如此。是藥三分毒，對(duì)獨(dú)立董事而言，我們忽視了制度移植的代價(jià)，早期無(wú)所忌憚的“試錯(cuò)”大大折損了本該有的制度價(jià)值。 2001 年的引入給前期實(shí)踐中的嘗試予以立法上的肯定，也將其一股腦式地帶入我國(guó)公司法的世界，上市公司紛紛建立獨(dú)立董事制度，吸納了廣大具有專業(yè)技術(shù)的人才。 然而，我們?cè)诳隙ㄆ溥\(yùn)用價(jià)值，即為公司增加專業(yè)性人員的同時(shí)，也要回歸到其制度價(jià)值本身。獨(dú)立董事制度引入以來(lái)面臨諸多問(wèn)題，寬泛的原則性規(guī)定導(dǎo)致實(shí)踐中自由裁量的混亂，立法在獨(dú)立董事方面的缺憾使得制度運(yùn)行出現(xiàn)偏差，忽視身份特殊性而對(duì)其一概而論的懲罰使得專業(yè)人員對(duì)其產(chǎn)生懷疑。 在本文寫(xiě)作完成之際，最新的《公司法》尚未公布，對(duì)于獨(dú)立董事制度的探索也不會(huì)因其頒布而終止。明晰注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，彌補(bǔ)立法缺憾，使獨(dú)立董事工作有據(jù)可依；明確主體身份的界分， 重視獨(dú)立董事身份特殊性；強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任的補(bǔ)償性作用，平衡股東、董事和債權(quán)人之間的利益；合理構(gòu)建責(zé)任的限制與免除，讓商業(yè)判斷規(guī)則成為獨(dú)立董事在商事經(jīng)營(yíng)巨浪中的避風(fēng)港，但并不意味著對(duì)于獨(dú)立董事要以最大的免責(zé)和限責(zé)的態(tài)度來(lái)對(duì)待，而是基于獨(dú)立董事的工作實(shí)情， 在事實(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)獨(dú)立董事作出應(yīng)有的懲戒，對(duì)于已盡注意義務(wù)之獨(dú)立董事，要依據(jù)嚴(yán)格的條件進(jìn)行篩查，以限制和免除責(zé)任為保障，保護(hù)勤勉盡職的獨(dú)立董事，方可最大地發(fā)揮制度價(jià)值，助力公司乘風(fēng)破浪，走向深藍(lán)！

伴隨數(shù)字經(jīng)濟(jì)和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的發(fā)展，公司制度受到極大挑戰(zhàn)，作為一項(xiàng)時(shí)俱進(jìn)、與市場(chǎng)發(fā)展同行的法律制度， 立法完成的下一刻就可能出現(xiàn)新問(wèn)題、新挑戰(zhàn)，從而再次滯后于實(shí)踐。法律終究具有滯后性，制度的建構(gòu)也不單只著眼于眼前，也應(yīng)當(dāng)放眼未來(lái)。制度或法律建設(shè)只有具備了豐富的理性與沉淀，才會(huì)起到應(yīng)有的期待作用。