高中意

（中南大學(xué) 法學(xué)院， 湖南 長沙 410083）

充分調(diào)動治理主體，合理配置治理權(quán)力，有機(jī)整合治理規(guī)范，精確反饋治理效果，是構(gòu)建法治的治理結(jié)構(gòu)并從中發(fā)揮治理效能的重要措施[1]，國家法與民間法對構(gòu)建法治的治理結(jié)構(gòu)都十分重要，而且，國家法與民間法自身都蘊(yùn)含著治理效能。本文將分析民間法對社會利益整合的可能貢獻(xiàn)，以此展現(xiàn)民間法所蘊(yùn)含的治理效能。

一、民間法作為規(guī)范體系整合社會利益

諸多領(lǐng)域內(nèi)的國家法制度供給不足，使得社會成員不得不在反復(fù)的互動過程中尋求保障社會合作順利開展的規(guī)則，甚至“關(guān)系緊密之群體的成員為管控自身的日?；?，一般會開發(fā)出一些非正式規(guī)范，其內(nèi)容為使該群體成員的客觀福利最大化”。[2]民間法就是在此過程中得以成長，社會主體間的互動構(gòu)成了民間法成長的核心動力因子。因?yàn)?，在民間法的生成以及成長的全過程沒有任何力量起到主導(dǎo)作用，它是一套在社會互動過程中逐步生成的，而不是被構(gòu)建起來的規(guī)則系統(tǒng)。因而社會公眾雖然參與到民間法的生成、成長的整個過程之中，但是民間法更多地體現(xiàn)為社會行動的選擇結(jié)果，“行動”就指的是社會主體間的互動，而“選擇”則體現(xiàn)為社會利益整合的結(jié)果。如果說“主體性因素為民間法規(guī)范的形成提供了它本身的創(chuàng)制主體和規(guī)制客體；利益性因素則為民間法的形成提供了基本任務(wù)、目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)的途徑；過程性因素為民間法的形成提供了實(shí)踐方式或者說方法的選擇。如果民間社會具備了這樣三個條件之后，民間法必然產(chǎn)生”。[3]那么社會成員因利益問題而展開互動過程具備了上述三個條件，在此維度上可知，民間法在社會互動中逐步產(chǎn)生的過程就是社會利益整合的過程，社會利益整合的實(shí)踐促成了民間法的成長。

在某種程度上，任何規(guī)則體系的形成都是社會利益整合的結(jié)果，規(guī)則之中本就包含了對社會各種不同利益的確認(rèn)、分配、組合，不管是社會中的成員還是規(guī)則、制度，都關(guān)切利益問題，即便利益問題不是所關(guān)注的唯一問題。因?yàn)槔鎲栴}與社會正義問題直接相關(guān)，正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或更準(zhǔn)確地說，是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式[4]；同時，利益問題無處不在，也正是由于利益才可能把規(guī)則與人們的生活勾連起來，使規(guī)則能夠融入人們的日常生活之中。

國家法與民間法扮演不同的制度角色，承擔(dān)不同的制度功能[5]，在國家法與民間法形成中的利益整合也具有不一樣的性質(zhì)。在國家法的制定過程中，大部分社會主體并沒有直接參與其中，他們也就不可能會成為立法過程中利益整合的具體參與人，往往是由立法者通過各種渠道了解社會中的利益分歧問題，然后通過制定法律回應(yīng)這些問題，所以立法者并不是在具體的利益整合過程中逐步制定的規(guī)則，而是在把社會一系列有待解決的利益整合難題假定為此后制定的法律所要解決的問題。民間法則是在具體的社會利益整合實(shí)踐中逐步生成，并且隨著對社會利益問題的新的認(rèn)識以及由此對利益問題作出的重新安排來實(shí)現(xiàn)自我的不斷發(fā)展，利益整合的具體實(shí)踐就是社會互動的表征。換言之，民間法是為了社會互動的需要而形成的規(guī)則，并隨著社會互動的發(fā)展而發(fā)展，這不僅體現(xiàn)了民間法的實(shí)踐立場，而且體現(xiàn)了民間法與國家法形成中對利益整合的不同樣態(tài)，并使社會調(diào)節(jié)與國家調(diào)節(jié)具有不同特點(diǎn)。[6]因而民間法也就能夠充分結(jié)構(gòu)于社會互動過程中。此外，國家法在立法的時候必須兼顧更多的利益，也就注定立法不可能對社會利益進(jìn)行充分的整合，特別是國家法在整合多方面利益的時候往往不得不犧牲部分群體的利益，但這些法律在制定后又會適用于這一小部分群體生活中，因而這也注定法律在很多方面難以充分融入社會互動過程中。

不僅如此，民間法還結(jié)構(gòu)于整個社會互動的過程之中，并在社會主體間的具體利益互動中進(jìn)行利益整合，因而民間法的此種利益整合功能也與社會成員之間的互動規(guī)律相契合。社會成員之間的互動不是在某一個點(diǎn)開始而是在另外一個點(diǎn)結(jié)束，是一個持續(xù)的過程，民間自治是民間法存在和發(fā)展的空間[7]，但自治本質(zhì)上也是社會一個持續(xù)互動的狀態(tài)，特別是社會成員之間關(guān)于利益的互動更是如此，在社會互動過程中的任何一個點(diǎn)上都可能出現(xiàn)利益分歧、沖突，也并不是所有的具體利益分歧問題都可以通過極短時間完成整合，甚至有一些在社會特定發(fā)展時段出現(xiàn)的利益沖突問題，在當(dāng)下社會就根本沒有進(jìn)行良好整合的可能。同時，隨著社會主體間的交流、交往日益頻繁，他們之間的利益關(guān)系會變得錯綜復(fù)雜，由此產(chǎn)生的利益分歧也會急劇增加，進(jìn)行利益整合的難度更大。當(dāng)然，并不能因?yàn)樯鐣幽軌虍a(chǎn)生利益分歧而否定其本身，利益分歧的產(chǎn)生并不是社會互動的唯一結(jié)果，利益合作的形成也仰賴于社會互動的進(jìn)行。社會利益分歧形成后會促使社會互動的深化，并由此形成新的利益共識，促成新的利益合作，進(jìn)而達(dá)到利益整合的目的。以上的分析表明，社會互動是一個持續(xù)性的過程，在此過程中的任何時刻都有可能出現(xiàn)利益分歧、沖突問題，因而社會互動也是一個需要進(jìn)行持續(xù)性利益整合的過程，這就是社會互動的基本規(guī)律之一。民間法作為結(jié)構(gòu)于整個社會互動過程的制度性因子，也隨著社會互動過程的持續(xù)進(jìn)行而不斷發(fā)展、成長，保證在社會互動的任何一個環(huán)節(jié)中出現(xiàn)了利益分歧都有相應(yīng)的利益整合機(jī)制處理。同時，此種利益整合機(jī)制是得到了民間法的支援，此時的民間法往往是隨著社會互動的發(fā)展而得以發(fā)展更新，更能夠體現(xiàn)社會利益格局的真實(shí)情況，更能夠得到社會成員的普遍接受[8]，這進(jìn)一步保證了民間法的利益整合的有效性。在此維度上，民間法的利益整合功能不僅結(jié)構(gòu)于社會互動的過程中，還實(shí)現(xiàn)了與社會互動規(guī)律的契合。

二、民間法作為社會事實(shí)整合社會利益

在社會互動過程中，每一個人都或多或少地?fù)碛心撤N“前理解”，此種“前理解”存在不同，在面對利益問題時就可能擁有不同的立場、觀點(diǎn)，這就為利益整合增加了難度。為了解決此問題，必須對社會成員的“前理解”予以改造。倘若把社會主體所屬的具體的地域、階層等因素都視為社會情境，那么前理解也必然是從他們所處的社會情境中生發(fā)出來，社會情境極大地影響著社會成員的前理解的形成，因而有必要通過對社會情境的改造來影響社會主體的前理解的形成。

一系列的社會事實(shí)構(gòu)成了具體的社會情境，而社會事實(shí)又可以細(xì)分為物質(zhì)事實(shí)、精神事實(shí)以及制度事實(shí)。雖然民間法作為一種規(guī)則系統(tǒng)，它必將深刻地影響著社會中的制度事實(shí)，但是它也能夠?qū)ι鐣械奈镔|(zhì)事實(shí)與精神事實(shí)起到塑造作用。因?yàn)槊耖g法作為規(guī)則，它本身就對物質(zhì)事實(shí)與精神事實(shí)具有規(guī)定性。更重要的是，如果在社會情景構(gòu)造過程中不僅注重國家法作用的發(fā)揮，也注重民間法作用的發(fā)揮，那么民間法將發(fā)揮著有異于國家法的獨(dú)特作用。民間法是在社會生活中逐步形成的共識，在一定領(lǐng)域內(nèi)共同生活的社會成員就對它有著大致相同的理解，在這里，民間法就成為社會中的“共享定義”[9]（P132-133），“共享定義”不僅影響著由社會事實(shí)構(gòu)成的社會情景，而且還直接影響著社會成員的前理解，甚至它就直接作為社會成員的前理解而存在。

同時，民間法作為結(jié)構(gòu)于社會互動過程中的制度性資源，當(dāng)它作為“共享定義”時，能夠根植于人們的互動實(shí)踐中。此時，民間法通過作為“共享定義”發(fā)揮利益整合功能。具體而言，民間法是社會中利益對比狀況的表征，它是社會生活中人們關(guān)于利益、價值的一種“共享定義”，此種“共享定義”凝聚著社會成員在互動過程中關(guān)于一些利益、價值問題所取得的基本共識，并且民間法具有實(shí)踐立場，這使得“共享定義”不是作為民間法中的一個符號而存在，而是在社會利益整合的實(shí)踐中反映社會中人們關(guān)于利益的最新評價、認(rèn)識，獲取人們關(guān)于利益的最新共識，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“共享定義”自身的更新。在此意義上，民間法的利益整合功能就體現(xiàn)在其通過“共享定義”實(shí)現(xiàn)對社會利益整合的“共識供給”?！肮蚕矶x”在實(shí)踐中具有自我更新的機(jī)制，這也就意味著民間法不僅在社會互動的某一時刻為解決社會利益問題提供基本的共識，還能夠隨著社會發(fā)展以及人們對利益問題的認(rèn)識變化更新其關(guān)于社會共識的認(rèn)識，倘若社會主體之間在解決社會利益分歧問題中援引的是最新的社會共識，是基于最新的社會共識展開的利益整合，就能進(jìn)一步增加解決社會利益問題的可能性，也有利于新的社會共識的形成。眾所周知，許多社會利益分歧、沖突的產(chǎn)生本就是因?yàn)樯鐣黧w之間缺乏基本的共識，也因此難以展開關(guān)于利益的互動，然而民間法作為社會的“共享定義”不僅可以為社會利益整合提供充分的社會共識，而且是有效的社會共識?？梢姡耖g法為解決社會利益問題進(jìn)行不斷的充分有效的“共識供給”，就是其發(fā)揮利益整合功能的一個具體的表現(xiàn)。

社會利益問題的復(fù)雜性決定了對其進(jìn)行整合的難度，任何具體利益整合的實(shí)踐都是在一個長時段的過程中進(jìn)行的。即便肯定社會利益整合是一個持續(xù)性的過程，但有些注定在當(dāng)下的歷史時段中無法完全的解決，還必須通過更長的歷史時段才能完全實(shí)現(xiàn)有效整合，也即進(jìn)行跨時代的整合。社會成員都是在某一具體的時代中進(jìn)行互動、交流，民間法作為在他們生活中形成的規(guī)則就注定會被打下時代的烙印，它不可能超越具體的時代。這是否這就意味著民間法在面對這些利益問題時完全無能為力？并不是這樣的，民間法能在一定程度上整合這些利益問題。民間法作為“共享定義”凝聚了社會的基本共識，而不同社會主體在基本共識的情境中展開利益互動，有益于社會主體之間的“移情式理解”。換言之，社會成員通過對基本社會共識的認(rèn)可，更有可能理解其他社會成員的利益立場。社會共識是社會成員在實(shí)踐中共同塑造的，它所具有的利益偏見更少，而如果僅僅依靠自己的個體化的前理解感知他人的利益立場，特別是那些與自己有利益沖突的社會成員的利益立場，就更容易形成偏見而不是“移情式理解”。然后，在經(jīng)由社會成員彼此之間的“移情式理解”形成“利益和解”。因?yàn)樯鐣嬷黧w理解彼此之間的利益主張、立場后，就更容易認(rèn)識到那些由時代問題引起的利益問題，也更容易認(rèn)識到彼此之間對于徹底解決這些利益問題的無奈，因而也就更可能達(dá)成利益的和解。雖然說利益和解的狀態(tài)下利益不一定被給予了公平、公正的處理，實(shí)現(xiàn)了利益利用的最大化，但是至少有利于社會秩序的安定，社會整體秩序的安定是解決任何利益問題，進(jìn)行任何社會利益整合的前提性條件。況且，也沒有完全客觀公正的利益整合標(biāo)準(zhǔn)，任何利益、價值原本就具有極大的主觀性。由此，擱置利益爭議而尋求一種利益最大化的方案，不失為一種面對利益問題的務(wù)實(shí)態(tài)度，這也可以體現(xiàn)民間法的實(shí)踐立場，著眼于促進(jìn)利益互動實(shí)踐的視角處理利益問題。

三、民間法作為治理資源整合社會利益

既然社會互動是一個過程，那么在此過程中就會有具體的互動形式，并由一個個的具體互動形式構(gòu)成社會互動過程。具體而言，社會互動的形式主要有交換、合作、沖突、競爭和強(qiáng)制等。[9]（P144-148）在這些主要的社會互動形式中，交換有利于社會利益整合的進(jìn)行，特別是民間法作為一種制度性資源介入到社會利益整合之中，主要就是通過主體之間的利益交換、合作予以實(shí)現(xiàn)，利益整合免不了對現(xiàn)有的利益重新進(jìn)行排列組合，利益交換則是進(jìn)行利益排列組合的必需步驟，如果沒有不同主體之間的利益流動，也就不可能實(shí)現(xiàn)利益的有機(jī)整合；在社會互動之中，主體之所以愿意相互展開合作大都是因?yàn)樗麄冎g存在著共同的利益，不同主體因?yàn)楣餐娑墼谝黄?，甚至由此形成某一特定的社會階層，共同的利益就像磁鐵一樣把不同社會主體連接在一起，而利益合作就是他們連接在一起的具體形式。但是，不管是社會利益交換，還是社會利益合作，它們都需要相配套的規(guī)則予以規(guī)制，否則，即便主體愿意參與到社會利益交換與合作中，最終都會因?yàn)闆]有相應(yīng)的規(guī)則而使社會利益交換與合作的目標(biāo)難以達(dá)成。長期以往，社會成員在持續(xù)的互動中，就不愿意再選擇交換與合作的互動形式處理他們之間的利益分歧，因而民間法在這兩種具體社會互動形式中主要是為它們提供制度資源，并在制度供給的過程中發(fā)揮其利益整合的功能。

強(qiáng)制這一社會互動形式，在許多情況下都難以達(dá)成利益整合的目標(biāo)，尤其是在社會日常生活中進(jìn)行利益整合時。因?yàn)樵诖蠖嗌鐣榫持校鐣黧w都是平等的主體，平等主體間使用強(qiáng)制的形式進(jìn)行利益整合難以達(dá)到預(yù)期的效果。當(dāng)然，倘若國家主導(dǎo)社會利益的整合，為了社會公共利益而強(qiáng)制犧牲某些社會主體的合理利益時，強(qiáng)制就成為進(jìn)行社會利益整合的一種必要手段，而這并不屬于民間法利益整合功能發(fā)揮的領(lǐng)域，故在此不作過多的分析。

利益沖突，是社會成員之間利益關(guān)系的常態(tài)。一方面利益沖突是社會生活中最常見的利益狀態(tài)，不同的社會主體作為理性的個體都在最大程度上維護(hù)其自身的利益，但社會中的利益是有限的，因而當(dāng)某一方獲得某一利益時，也就代表著另一方將得不到此利益，利益沖突也就在此種利益斗爭中逐步產(chǎn)生，也因此民間法就不得不面對利益沖突狀態(tài)；另一方面，雖然利益沖突總體上不利于社會利益整合，但利益沖突也可以體現(xiàn)民間法對利益整合的貢獻(xiàn)。如果說民間法在社會利益交換與合作中，主要是為它們提供規(guī)則依據(jù)，此時民間法是以一種靜態(tài)的形式完成對社會利益的整合，同時它也是以一種被動的狀態(tài)整合利益，是社會主體間為了利益交換與合作而主動援引民間法規(guī)范；但民間法在面對利益沖突、分歧狀態(tài)時，它必須以主動的姿態(tài)融入沖突的利益之中，為社會主體凝聚利益共識，為他們提供“共享定義”，并在整合沖突利益的過程中也實(shí)現(xiàn)了對自身的反思，因而為自我成長創(chuàng)造條件。更重要的是，沖突一般是推進(jìn)社會變遷的重要因素，而社會互動中的利益沖突有時候甚至成為推進(jìn)社會變遷的決定性因素。不管是作為制度事實(shí)還是生活事實(shí)，民間法在此維度上都能夠反應(yīng)社會變遷，也正因?yàn)槿绱?，從制度與生活的視角才可以有效觀察社會的變遷。[10]而如果民間法的利益整合機(jī)制不能夠有效回應(yīng)社會變遷中的利益問題，不僅它在社會中的實(shí)際功用會降低，而且還會影響到它自身的成長。只有當(dāng)民間法隨著社會生活的不斷變遷而吸收最新的制度性因子構(gòu)造其自身的規(guī)則體系，它才有可能實(shí)現(xiàn)持續(xù)的成長，而當(dāng)它沒有隨著社會的變遷逐步成長時，它將不能反映社會最新的利益共識，進(jìn)而難以使其利益整合功能得以有效的發(fā)揮。況且，民間法的利益整合功能本就是從其自身的實(shí)踐立場中發(fā)展出來，如果它本身落后于社會生活，不能與社會生活互動，它的利益整合功能也將逐步退化。故此，民間法通過為社會利益沖突雙方或多方提供社會共識、“共享定義”，指引著社會利益沖突朝著有利于社會適度變遷的方向發(fā)展，并且民間法關(guān)注推進(jìn)社會變遷的因素——利益沖突，因而能夠洞悉社會生活變遷的最新態(tài)勢，在這一過程中實(shí)現(xiàn)自身的成長，進(jìn)一步強(qiáng)化其利益整合功能。

社會互動過程中的競爭也類似于沖突，不管是在沖突還是競爭中，社會互動的雙方或多方中有一方往往獲益，而另一方的社會成員則將得不到該利益。但是，競爭與沖突也有著本質(zhì)上的差異，競爭往往是社會主體之間在遵守某些共同認(rèn)可的規(guī)則的前提下展開的合作性“競賽”，此時社會主體雖然處于“競賽”狀態(tài)中，但他們并不是對立的關(guān)系。因?yàn)樽袷毓餐囊?guī)則使得他們處于平等的狀態(tài)中，有著平等的機(jī)會去獲取目標(biāo)利益，而在沖突狀態(tài)下，社會主體之間往往是對立關(guān)系。倘若沒有某些共同認(rèn)可的規(guī)則的制約，競爭狀態(tài)也極有可能演變?yōu)闆_突狀態(tài)。所以，在此維度上，沖突也可以理解為失范狀態(tài)下的競爭，而競爭則是規(guī)范狀態(tài)下的沖突，二者都具有相互轉(zhuǎn)化的傾向。因而民間法要能夠在競爭中發(fā)揮利益整合功能，就必須對處于利益競爭中的社會成員予以指引，防止他們陷入失范的競爭中去。具體而言，民間法就是為利益競爭雙方或多方提供競爭規(guī)則，并通過這些競爭規(guī)則指導(dǎo)他們進(jìn)行有序的利益競賽，譬如在一些新興的技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)即便還沒有相配套的國家法，但為了構(gòu)建良性的競爭秩序，這些領(lǐng)域中的競爭主體也會聯(lián)合起來制定相應(yīng)的行業(yè)規(guī)范、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等民間規(guī)范。因而在這一方面，競爭與沖突一樣都能夠在一定程度上促進(jìn)民間法的持續(xù)生長，民間法也在持續(xù)生長中不斷強(qiáng)化其利益整合功能。另一方面，處于競爭中的社會主體往往是平等的主體，他們所援引的競爭規(guī)則一定是他們都共同認(rèn)可的，在此基礎(chǔ)上他們才可能遵守競爭規(guī)則，而民間法通過把其所吸收的社會共識、“共享定義”等因子注入社會競爭情境中，以確保其能夠成為競爭規(guī)則，并使社會成員處于基于共識的競爭關(guān)系中，因而也更有可能形成一致的價值目標(biāo)，以此為民間法整合社會利益提供可預(yù)期的整合內(nèi)容、方向。

四、結(jié)語

利益問題至關(guān)重要，“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)”。[11]任何一套社會規(guī)則體系都必須有能力回應(yīng)當(dāng)前社會關(guān)切的利益問題。民間法是一種與國家法相對的規(guī)范體系，生成于社會主體日常生活之中，作為一種社會事實(shí)存在于社會主體互動之中，并進(jìn)一步構(gòu)成社會治理的資源。當(dāng)民間法作為一種規(guī)范體系時，它生成的過程就是對社會利益整合的過程；當(dāng)民間法作為一種社會事實(shí)，它構(gòu)成了社會中的“共享定義”，并促進(jìn)社會利益共識的產(chǎn)生；當(dāng)民間法作為一種治理資源時，它對社會主體互動過程中的利益分歧進(jìn)行整合?？梢?，民間法在不同層面上對社會利益整合具有不同的貢獻(xiàn)，只有具備多維的視野，才能發(fā)現(xiàn)民間法多元的制度力量與治理效能。