曲冬梅， 任翔宇

(山東師范大學 法學院，濟南 250300)

隨著當代社會的經(jīng)濟活動日趨頻繁，作為經(jīng)濟活動主體之一的公司擔負著大量投資和交易的職能。投資者或出于納稅籌劃和保護隱私的考慮，或出于繞開有限責任公司股東主體資格限制的打算，會選擇讓其他已具備資格的股東代替自己持股，由自己出資，實際享受股東權(quán)利并履行股東義務(wù)，但股東名稱并不出現(xiàn)在工商登記之上，這種現(xiàn)象稱為“股權(quán)代持”。為了便于表述，本文將代為持股的一方稱為名義股東，將實際出資人稱為隱名股東。代持股權(quán)在有限責任公司的實踐中廣泛存在，并由此引發(fā)了一系列頗具爭議的問題，其中最引人注目的便是名義股東之一般債權(quán)人在申請強制執(zhí)行代持股權(quán)時，隱名股東以案外人身份提出異議之訴，能否排除強制執(zhí)行的問題。裁判者在面對此問題時往往陷入兩難的境地：究竟應(yīng)當保護隱名股東的股權(quán)利益，還是將天平傾斜于保護信賴利益與交易安全？現(xiàn)行法對此問題的規(guī)制尚付闕如，終致“同案不同判”的情形屢見不鮮，有損司法權(quán)威。鑒于此，探討這一問題的解決路徑，既有助于解決實踐中產(chǎn)生的大量糾紛，亦對理清學理課題有所裨益。

一、外觀主義在裁判中的應(yīng)用困境

縱觀近五年的裁判，各地各層級的法院均有大量針對代持股作為執(zhí)行標的時，隱名股東以案外人身份提出執(zhí)行異議的判決，但判決結(jié)果與說理均大相徑庭，這種缺乏統(tǒng)一法律規(guī)制的情形給如今的案外人執(zhí)行異議審理帶來了很大困境。問題的爭議焦點在于對《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第三十二條第三款所稱的第三人的內(nèi)涵有不同的理解，而在此基礎(chǔ)之上，又進一步對商事外觀主義的適用條件存有爭議。筆者在此對迄今為止的司法適用觀點加以梳理。

(一)支持隱名股東阻卻強制執(zhí)行

1.商事外觀主義不易運用于非交易領(lǐng)域

采用這一觀點的判決多從《公司法》第三十二條第三款作為切入點(1)，認為本款中所稱“第三人”并不包含與名義股東沒有產(chǎn)生股權(quán)交易的一般債權(quán)人。既然無交易存在，則不存在基于交易而需要保護的信賴利益，則商事外觀主義適用的土壤不復(fù)存在，因此應(yīng)當支持隱名股東阻卻強制執(zhí)行。這種觀點認為，公信原則并不當然地能夠涵攝于名義股東之一般債權(quán)人的執(zhí)行申請，故而在一般債權(quán)人與隱名股東發(fā)生利益沖突時，選擇保護隱名股東的股權(quán)利益。

2.強調(diào)對實際權(quán)利歸屬的重視

這一觀點(2)堅持實質(zhì)重于形式的原則，認為不應(yīng)當片面地從外觀主義來否定隱名股東對代持股權(quán)確實享有的權(quán)利，應(yīng)當以“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”的基本法理作為評判依據(jù)，支持案外人的執(zhí)行異議。

(二)堅持強制執(zhí)行繼續(xù)進行

1.支持債權(quán)人對外觀主義的信賴意在維護交易安全

有判決認為(3)，對《公司法》第三十二條第三款應(yīng)當做擴大解釋：本款中的“第三人”既包含與名義股東存在股權(quán)交易的第三人，也包含與其不存在股權(quán)交易的一般債權(quán)人，這才是同時符合當然解釋與文義解釋的理解。這種觀點采取“舉輕明重”的邏輯，認為與名義股東存在股權(quán)交易的第三人會對該筆股權(quán)的實際狀態(tài)與權(quán)利歸屬采取更加嚴格與審慎的調(diào)查。該種情況下的第三人尚且受到法律保護，那么對該筆股權(quán)并無特別關(guān)注的一般債權(quán)人更應(yīng)當為法律所庇護[5]。

2.基于風險與利益相一致原則

有利益則必然有風險，且風險高低與利益大小呈正比是商事活動中眾人皆知的基本經(jīng)濟原理(4)。在名義股東和隱名股東達成代持股協(xié)議后，隱名股東獲取了代持股所帶來的益處?？商煜聸]有免費的午餐，隱名股東必然要認識到代持股所面臨的法律風險。如果其未能夠慎重選擇委托對象，導(dǎo)致其代持股權(quán)被強制執(zhí)行，則應(yīng)容忍正常的利益損失，這才是利益平衡的正當考量。

此外，既然隱名股東能夠與名義股東達成代持協(xié)議，那么其必然較名義股東之一般債權(quán)人更為了解名義股東的財務(wù)狀況與道德水平，相較于一般債權(quán)人，隱名股東的信息不對稱現(xiàn)象要更為弱化。如果風險的天平傾斜于一般債權(quán)人一端，一般債權(quán)人可能還會要求名義股東出具其所持股權(quán)是否真實的證明，提供相應(yīng)的擔保或保證，這么做便在無形之中增加了交易成本，顯然是一種十分不經(jīng)濟的做法。切實發(fā)揮商事登記的公示公信作用和對抗效力，才是促進商事流轉(zhuǎn)、提高經(jīng)濟效率的不二做法，也符合設(shè)立登記制度的初衷與本意。

3.基于維護合同相對性的考量

有法院判決認為(5)，從合同相對性之法理出發(fā)，代持協(xié)議僅為內(nèi)部約定，對外部主體不具備約束力，名義股東的名稱一旦出現(xiàn)在股東名冊與工商登記之上，便形成了名義股東是真實股東的權(quán)利外觀，隱名股東不得以內(nèi)部有效的代持股權(quán)協(xié)議來對抗外部一般債權(quán)人的正當權(quán)利。即便一般債權(quán)人基于該權(quán)利外觀所形成的信賴與真實狀態(tài)不符，也不應(yīng)當基于此苛責一般債權(quán)人承擔執(zhí)行終止的風險。事實上，這種觀點的邏輯推理是建立在對《公司法》第三十二條第三款中的“第三人”不限縮于與名義股東存在股權(quán)交易的善意第三人之上的。

在激烈爭論下，《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)對隱名股東排除強制執(zhí)行的問題未能加以規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋(一)》(向社會公開征求意見稿)對此問題又形成了兩種截然相反的草案。司法態(tài)度搖擺不定的現(xiàn)狀導(dǎo)致了立法價值取向的缺失，而法官又不得在缺少明晰法律規(guī)定時拒絕裁判，這就必然導(dǎo)致法官不得不調(diào)動自身的生活理念與價值觀來對案件做出權(quán)衡，以自我價值取代立法價值。

對基于外觀主義保護之下的第三人范圍，理論界與實務(wù)界眾說紛紜，分析此問題的正當邏輯順序應(yīng)是先厘清作為前置定語存在的商事外觀主義的內(nèi)涵與適用邊界，繼而對“第三人”的外延加以探討。本文第二與第三部分即著力于此。

二、商事外觀主義的應(yīng)然定位

(一)商事外觀主義的概念厘清

外觀主義肇始于德國民法，但由于在商事交易中更加注重對表征交易安全的信賴保護[6]，因而被更為廣泛地適用于商事法律中。關(guān)于商事外觀主義的內(nèi)涵，既有“法律效果說”，亦有“法律責任說”。簡言之，筆者認為可以從游戲規(guī)則的角度來理解商事外觀主義，即商事外觀主義是一種衡量外觀信賴人和本人之間利益沖突時，制定法所應(yīng)當遵從的規(guī)則。商事外觀主義所維護的是自由價值與秩序價值：首先，商事外觀主義通過對外觀信賴人的利益傾斜，防止外觀信賴人最初進行交易的目的不至于因外觀之下的真實表象而落空，這等于變相鼓勵人們放心大膽交易，鼓勵合同自由。其次，商事外觀主義旨在維護交易的穩(wěn)定并促進商事流轉(zhuǎn)[7]。一旦為外觀所保護的交易行為的法律效力被否定，則必然導(dǎo)致交易的失敗與經(jīng)濟運轉(zhuǎn)鏈條的斷裂，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。因此，保護一定的合理信賴利益屬于法秩序所必須達到的目的之一。

(二)從商事外觀主義的構(gòu)成要件論其適用邊界

從目前可檢索到的案例中，不難發(fā)現(xiàn)無論支持執(zhí)行異議與否，判決中的說理部分均涉及了商事外觀主義。法官引用商事外觀主義加以判決是否有其合理性，是否有濫用商事外觀主義之嫌，都尚需討論。從法律責任的角度出發(fā)，構(gòu)成要件是針對立法和司法實踐的高度概括，是構(gòu)成法律責任所必備的客觀要件和主觀要件的總和，如果不具備構(gòu)成要件，則說理就顯得不充分。筆者嘗試總結(jié)商事外觀主義的構(gòu)成要件,如下。

1.須有客觀的外觀事實存在

這里的事實是指能夠使信賴者產(chǎn)生信賴并因此而進行交易的法律事實。所謂客觀性，是指任何人都可從物理上感知到的，事實存在的。盡管這種外觀具有虛假性，即與真實的權(quán)利屬性不相符，但并不妨礙他人對其的感知與明確認知。如果這種外觀是被虛構(gòu)出來的，那么便不再具備客觀性，基于對外觀的錯誤認識而產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)也就不復(fù)存在。進而，如果外觀與真實狀態(tài)相吻合，那么便不存在商事外觀主義的適用余地。

在代持股關(guān)系中，外觀的客觀性可以體現(xiàn)在工商登記、股東名冊；虛假性則體現(xiàn)在工商登記與股東名冊上記載的股東與實際股東并不相符。如果工商登記客觀真實地將名義股東登記在冊，相對人基于此外觀產(chǎn)生信賴并與之進行交易，對該交易的法律后果用商事外觀主義加以確認，是符合外觀主義的客觀性構(gòu)成要件的。

需注意的是，如果是債權(quán)利益形成在先而后才形成了代持股利益，則債權(quán)關(guān)系的形成并非基于對外觀的信賴，因為此時外觀尚未存在，即違背了事實的客觀性，那么便不再適用商事外觀主義，應(yīng)當保護隱名股東的股權(quán)利益(6)。

2.本人對外觀事實的存在具有可歸責性

出于對相對人信賴利益的保護，商事外觀主義放棄了本人所有權(quán)利益，這無疑是一種對產(chǎn)權(quán)法律秩序的極大破壞，因此要求本人對外觀事實具有可歸責性，是對本人承擔不利后果的限縮，這符合公平法理(7)。區(qū)別于民法上侵權(quán)的歸責原則，商事外觀主義的可歸責性幾乎不帶任何的倫理道德色彩，它要解決的不是究竟應(yīng)由何人承擔責任的問題，而是一種為平衡雙方利益所作出的考量，這是由商事活動“講求效率”的特性所決定的?；诖耍淌峦庥^主義的規(guī)則原則便無法采取“過錯原則”“無過錯原則”等較為單一的歸責原則，而是一個有著多重因素疊加并相互關(guān)聯(lián)最后形成的原則，即所謂混合原則。根據(jù)目前法學各大流派的觀點，兼采“與因主義”與“風險原則”較為合理?！芭c因主義”是指將本人對外觀的存續(xù)給予原因力作為其承擔不利法律后果的唯一根據(jù)，而“風險原則”則青睞于以風險配置作為分配不利法律后果的唯一標準，即無論當事人主觀上是否有過錯，只要在自己能夠支配的風險范圍內(nèi)所形成的外觀為第三人所信賴，都應(yīng)當被分配以責任[8]。在民事領(lǐng)域，對于本人行為所致的外觀，其法律地位并不比交易第三人更加優(yōu)越，因此采納“過錯歸責”，但在商事領(lǐng)域之所以采納“風險歸責”，是因為相較于信賴利益者，本人更適合承擔這一外觀事實所導(dǎo)致的交易風險[9]。“與因主義”在取證與法律推理上較為簡便，但在當事人不作為的場合難以自圓其說；“風險原則”是一種在滿足經(jīng)濟效率前提下進行的策略選擇，但究竟誰更容易承擔風險則在裁判過程中較難認定。二者互補可能才是一種較為理想的狀態(tài)。

3.外觀信賴人對外觀事實的信賴具備合理性

外觀信賴人需為善意且無重大過失。外觀信賴人如果知悉外觀下的真實情況，則屬于惡意；如果外觀信賴人存在重大過失，即沒有盡到必要的一般注意義務(wù)，則也不能稱為善意。善意的推知可采納抽象標準，即只要一般人基于此外觀均會產(chǎn)生信賴，則認定當事人為善意。如果名義股東之一般債權(quán)人對該代持股權(quán)屬于惡意明知情形，則不滿足外觀主義的這一構(gòu)成要件，不應(yīng)當繼續(xù)進行執(zhí)行程序。

4.外觀信賴人基于此信賴進行了相應(yīng)的財產(chǎn)處分

信賴并非在內(nèi)心形成對客觀事實的內(nèi)心確信即可，還需要基于這種確信進行了一定的財產(chǎn)處分行為或者投資行為，即確實信賴[10]。如果沒有進行相應(yīng)的交易行為，或者進行了交易行為但是與該信賴之間并無因果關(guān)系，則不滿足此構(gòu)成要件。

(三)防范外觀主義在代持股權(quán)執(zhí)行異議裁判中被濫用

我國目前沒有制定統(tǒng)一的商法通則，外觀主義不是為成文法所確立的規(guī)則?！度珖裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》的引言部分便明確指出：外觀主義僅僅是一種學理通說，并不是我國目前的制定法，此外還強調(diào)：“實際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系，應(yīng)注重財產(chǎn)的實質(zhì)歸屬，而不單純地取決于公示外觀。總之，審判實務(wù)中要準確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化和濫用?！?8)

要避免對外觀主義的濫用，就需在審判說理中嚴格把握法教義學的邏輯暢通。依《九民紀要》的精神，外觀主義僅僅是一種學說，并非正式的法律淵源，那么法院在審判時過度引用外觀主義作為判決理由，便違反“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”的依法裁判規(guī)則。何況代持股問題遠非基于外觀主義便能解釋透徹，例如部分法院以《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱“《公司法》解釋(三)”)第二十五條第一款的股權(quán)善意取得規(guī)則作為援用商事外觀主義的依據(jù)，這一判斷是否合理，還涉及對《公司法》第三十二條第三款中“第三人”的理解，對“第三人”范圍大小的理解，決定了是否有外觀主義適用的空間，下文將對這些問題加以詳細闡述。

三、代持股執(zhí)行困境的破解：支持隱名股東異議權(quán)

(一)外觀主義不宜在執(zhí)行階段適用

1.執(zhí)行階段適用外觀主義不符合制度初衷

商事外觀主義的旨趣首先在于維護交易安全，其次是為了節(jié)約交易成本當中的信息搜集成本與談判成本(若否定了外觀，則需要當事人加以充分的盡職調(diào)查方可進行交易)。但是，執(zhí)行并非交易，執(zhí)行中不存在所謂的交易成本，那么執(zhí)行過程中如果為了善意的執(zhí)行人(非股權(quán)交易的一般債權(quán)人)而損害了實際權(quán)利人的利益，似乎不公平。外觀主義是對實質(zhì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的例外和背離，務(wù)必審慎使用[11]。

2.隱名股東缺乏對外觀存在的可責性

在代持股裁判當中，有學者主張采用“風險原則”來認定商事外觀主義在該問題中的適用：實際投資人在與名義股東簽訂代持股協(xié)議時，就應(yīng)當預(yù)見到未來該股權(quán)可能被強制執(zhí)行的風險，因此實際投資人也會在協(xié)議訂立之前審慎調(diào)查名義股東的財務(wù)狀況。相較于名義股東之一般債權(quán)人，其信息搜集成本更低，且商業(yè)經(jīng)驗更加豐富，基于此認定了風險在實際投資人的范圍之內(nèi)，并得出了實際投資人不能阻卻強制執(zhí)行的觀點。首先，該觀點符合一般人的公平價值觀，但過于理想化，忽略了現(xiàn)實情況中的復(fù)雜性。所謂風險利益一致的原則其主觀性是較為明顯的，這種對雙方利益的權(quán)衡并沒有一個可供參考的實際標準，這可能會導(dǎo)致法官在裁判時加入過多的主觀判斷，從而導(dǎo)致自由裁量權(quán)過大以及同案不同判的情形出現(xiàn)，不利于實現(xiàn)司法公正。其次，該觀點忽視了“與因主義”。選擇股權(quán)代持的原因是多種多樣的，一味地將股權(quán)代持與惡意逃避債務(wù)規(guī)避執(zhí)行、利益輸送行為相聯(lián)系未免有失公允。我國《公司法》還存在著許多對投資者保護不足的現(xiàn)象，繼而引發(fā)了一系列失范效應(yīng)。在這種情況下選擇代持股也可能是投資人的無奈之舉，未嘗得見就一定與違法行為或有違道德觀的惡意行為相聯(lián)系。從本人與外觀事實的存在具備因果關(guān)系便推導(dǎo)出外觀主義保護下對隱名股東執(zhí)行異議的否定，未免過于武斷。

簡言之，對歸責性的把握不清，很可能導(dǎo)致法官對商事外觀主義的泛化使用，進而對隱名股東利益造成普遍而巨大的損害。

3.一般債權(quán)人缺乏對外觀產(chǎn)生特定信賴的合理性

如果要將信賴保護作為法律優(yōu)位法條適用，具備信賴實施結(jié)構(gòu)的兩個條件是前提條件。所謂信賴的實施結(jié)構(gòu)，是指“信賴存在且信賴者因信賴而行為”[12]。在代持股作執(zhí)行標的執(zhí)行過程中存在這樣一個問題：執(zhí)行過程中被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)都將作為責任財產(chǎn)被予以執(zhí)行，非股權(quán)交易的債權(quán)人即便在最初進行交易時對股權(quán)屬于名義股東的外觀產(chǎn)生了信賴，也不見得是因這一信賴而為之進行交易，即不滿足“因信賴而行為”之條件，那么債權(quán)人的債權(quán)所指向的財產(chǎn)也不必然是該股權(quán)，即債權(quán)人對該股權(quán)沒有特定利益，因此法律也不應(yīng)當對非股權(quán)交易人的此種信賴抱有任何期待和保護，畢竟當事人的主觀內(nèi)心狀態(tài)是很難推知的。管窺之見，在非股權(quán)交易的情形下適用商事外觀主義作為推動執(zhí)行的理由，似有不妥。

4.執(zhí)行階段沒有客觀外觀事實的存在

作為實現(xiàn)判決目的的執(zhí)行程序，如何能夠被理解為交易流程或合同過程呢？如果無法將強制執(zhí)行程序理解為股權(quán)交易，法院繼續(xù)以外觀主義作為說理依據(jù)來保護一般債權(quán)人的利益，做出否定執(zhí)行異議的判決，就是明顯錯誤的。如果要進入商事外觀主義的使用范疇之內(nèi)，需滿足“外觀事實客觀存在”的構(gòu)成要件，即必須有股權(quán)交易事實的存在。綜上所述，“如果信賴不是在交易中產(chǎn)生，則不應(yīng)受到法律保護”[13]。

(二)“第三人”不應(yīng)包括“非股權(quán)交易的債權(quán)人”

贊成名義股東之一般債權(quán)人強制執(zhí)行權(quán)的學者，多認為《公司法》第三十二條第三款中所謂“第三人”同時包括了交易過程和執(zhí)行程序中的第三人，因此外觀主義應(yīng)當同時保護這兩類人；而反對者則認為應(yīng)當對“第三人”做限縮解釋，即僅包括交易過程中的善意相對人。在現(xiàn)行法沒有明確規(guī)制的情況下，解決執(zhí)行異議問題，有賴于對這一名詞的理解，因此有必要加以細致的討論。

1. “相對人”與“第三人”之語義確證

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第六十五條拋棄了原《民法通則》中“善意第三人”的稱謂，改采“善意相對人”的提法。民法上的相對人，應(yīng)當指的是合同的對方當事人；而第三人，指的是雙方當事人之外的，與其中某一方存在某種法律關(guān)系的潛在一切人。據(jù)此可見，善意相對人和善意第三人為同義語的觀點值得商榷。首先，從語義上加以理解，相對的范圍更窄而第三的范圍更廣；其次，重要的是并非玩文字游戲而是解決實際問題。法律條文應(yīng)當盡量做到精確，用語的變化絕非無心之舉，更不是為新而新?！睹穹ǖ洹返诹鍡l的用詞變動意味著對登記制度保護范疇的限縮，或者說是在適用范圍上弱化登記制度的效力，將風險配置給法人以外的第三人?！豆痉ā返谌l同樣規(guī)定了公司股東登記，其制度設(shè)計目的與總則部分第六十五條不存在性質(zhì)上的差別。因此，原《民法總則》第六十五條用語的變動，實則意味著對《公司法》第三十二條中“第三人”概念理解的變動。

筆者的這一理解得到了《九民紀要》的支持，在《九民紀要》中談到，《民法總則》第六十五條將“不得對抗善意第三人”改為“不得對抗善意相對人”，并認為“民法總則制定時有意修正公司法有關(guān)條款的，應(yīng)當適用民法總則的規(guī)定”(9)。此外，還特別強調(diào)了《公司法》第三十二條第三款中所涉及“第三人”應(yīng)當適用民法總則的規(guī)定。據(jù)此可見，第三人是指當事人之外的所有人，而相對人則應(yīng)理解為進行交易的合同當事人，“不得對抗善意相對人”應(yīng)當做“不得對抗合同相對人”解更為精準?！豆痉ā返谌l中的“第三人”，應(yīng)當理解為“與權(quán)利人有交易關(guān)系的人”。這種理解符合文義解釋的法理邏輯，也符合當下《民法典》的立法精神。

有裁判援引《公司法》解釋(三)第二十六條第一款的股權(quán)善意取得制度，據(jù)此支持代持股權(quán)的強制執(zhí)行。首先從比較法上加以反駁，德國民法中有如下規(guī)定，“若無權(quán)處分人和善意第三人的關(guān)系欠缺交易行為的特征，則排除善意取得制度的適用”[14]。執(zhí)行導(dǎo)致的物權(quán)變動被歸類為非基于法律行為而產(chǎn)生的物權(quán)變動，物權(quán)變動并非基于當事人的意思自治所產(chǎn)生的法律后果。這個時候應(yīng)該更加注重權(quán)利的實質(zhì)歸屬，只要有確實充分并能排除合理懷疑的證據(jù)，證明代持股權(quán)屬于隱名股東，就應(yīng)當阻卻強制執(zhí)行。其次，以股權(quán)善意取得制度來作為裁判理由也值得商榷，股權(quán)善意取得制度解決的主要是一股二賣的問題，目前討論的是名義股東而非未變更登記且一股二賣的原股東，名義股東是真實合法的股東，確實有工商登記，那么他對股權(quán)就有權(quán)處分，無從適用外觀主義[15]。這和已經(jīng)不再是登記在冊的原股東還是有差別的。善意取得的意旨在于為無權(quán)處分服務(wù)[16]，將善意取得套用本文所討論的問題，未免是東施效顰。

2.信賴利益缺失限縮了第三人的范圍

支持法院可以強制執(zhí)行代持股權(quán)的觀點，以保護商事外觀主義所形成的信賴利益為其論證根基，被登記的內(nèi)容一經(jīng)公示即被推定為真實、有效，繼而此觀點認為名義股東之一般債權(quán)人因信賴名義股東的名稱被公示登記而與之產(chǎn)生法律關(guān)系，因此為保護此種信賴利益，應(yīng)當支持法院強制執(zhí)行該股權(quán)。

事實上，此觀點有以偏概全之嫌，非股權(quán)交易的一般債權(quán)人對股權(quán)登記可能并不享有信賴利益。既然股權(quán)并非交易標的物，那么說明債權(quán)人對該股權(quán)登記所享有的僅僅是一般意義上的信賴，而非對股權(quán)這一特定財產(chǎn)的信賴。一般債權(quán)人對該股權(quán)并不享有直接、唯一的支配權(quán)，僅僅只是存在支配的可能性。依物優(yōu)于債的基本法理，所謂第三人應(yīng)是對該特殊的代持股權(quán)具有正當利益的人。在強制執(zhí)行過程當中，即便對名義股東名下的全部財產(chǎn)進行查封，債權(quán)人的債權(quán)所指向的名義股東財產(chǎn)也不必然是該代持股權(quán)，析言之：債權(quán)人對該代持股權(quán)無特定利益，那么債權(quán)人就應(yīng)當被排除在“第三人”的范圍之外(10)。

試舉兩例來對前述觀點加以論證：第一，一般債權(quán)人很可能是在強制執(zhí)行的過程中，通過調(diào)查名義股東的財產(chǎn)，才“意外”發(fā)現(xiàn)了這一股權(quán)的存在，進而要求其作為執(zhí)行標的，為自己添加受償?shù)捻来a。在這種情況下，一般債權(quán)人并非基于股權(quán)登記的外觀而產(chǎn)生了信賴利益。第二，在代持股利益與名義股東之債權(quán)人的利益發(fā)生沖突時，要根據(jù)二者利益形成的先后順序來確定何種利益應(yīng)當優(yōu)先受到保護。理由在于：如果是名義股東先與第三人產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而后才有了名義股東與實際出資人簽署代持股協(xié)議，則顯然債權(quán)人沒有對該股權(quán)登記產(chǎn)生信賴，股權(quán)自然也不能被視作是名義股東(債務(wù)人)的責任財產(chǎn)。這涉及一個利益沖突時的商事裁判原則：在動態(tài)利益與靜態(tài)利益之間，應(yīng)優(yōu)先保護動態(tài)利益[17]。

可見，將受商事外觀主義囊括的“第三人”范圍擴大到非股權(quán)交易的其他債權(quán)人，恰恰違背了這一觀點的使用前提：外觀主義的適用條件是必須具有客觀存在的外觀事實。據(jù)此，善意的股權(quán)交易相對人才有執(zhí)行代持股的權(quán)利。

四、審慎對待隱名股東執(zhí)行異議

(一)原則上不支持一般債權(quán)人執(zhí)行代持股權(quán)

如上文所述，對第三人的理解應(yīng)當界定為善意的相對人，對信賴的理解也應(yīng)當限縮為基于財產(chǎn)外觀決定交易進而產(chǎn)生的信賴，而不是對整個登記制度的信賴。如果堅持執(zhí)行，顯然是對隱名股東利益的巨大損害，也是因過于追求解決執(zhí)行難的問題而損害了商事法律對公平正義的追求[18]。一般債權(quán)人沒有進行股權(quán)交易，不存在對股權(quán)的任何物權(quán)性期待，更沒有形成任何對股權(quán)登記于名義股東名下的實質(zhì)外觀概念。支持強制執(zhí)行的觀點既運用外觀主義進行說理，卻又無法滿足外觀主義構(gòu)成要件，難以自圓其說。

此外，《公司法》解釋(三)第二十五條第一款已經(jīng)承認了代持股協(xié)議的效力，卻又在執(zhí)行階段損害了當事人雙方簽訂代持股協(xié)議的初衷，實際上是對法律統(tǒng)一原則的損害?，F(xiàn)階段我國《公司法》尚有許多不合理的制度規(guī)定和不完善的制度安排，在此情形下的代持股權(quán)實際上是一種較為重要的投資模式，實屬法律無法給予投資者足夠保護和足夠的投資空間時，當事人的無奈之舉與階段性經(jīng)濟現(xiàn)象。

支持一般債權(quán)人強制執(zhí)行代持股權(quán)既不利于法律公平的實現(xiàn)，又會打擊投資者積極性，進而損害市場經(jīng)濟的發(fā)展。

(二)特殊情形下允許代持股權(quán)被強制執(zhí)行

“法律是一門利益平衡的藝術(shù)，制度大多是各個利益主體之間相互妥協(xié)的產(chǎn)物?！盵19]所有原則都是有例外的，法律也必須具有充足的彈力與空間，方能給予各個主體以基本的照顧。

1.隱名股東無權(quán)對抗為代持股權(quán)設(shè)立擔保物權(quán)的債權(quán)人

如果名義股東之一般債權(quán)人在與名義股東發(fā)生法律關(guān)系時，通過為該代持股權(quán)設(shè)立擔保物權(quán)的方式，來維持并強化自己對該股權(quán)確屬名義股東的信賴，則應(yīng)當繼續(xù)強制執(zhí)行該代持股權(quán)。此時，一般債權(quán)人的身份則轉(zhuǎn)變?yōu)榕c名義股東存在股權(quán)交易的特殊債權(quán)人。在這種情形下，由于債權(quán)人對該代持股權(quán)產(chǎn)生了特殊信賴，則滿足了外觀主義的適用條件。如果法律對這種明確而具體的指向性信賴不加以保護，那么極有可能引發(fā)名義股東與隱名股東串通代持，逃避執(zhí)行，從而存在一定道德風險。

2.代持股權(quán)并不屬于隱名股東的情形

隱名股東是否享有對名義股東之一般債權(quán)人強制執(zhí)行的異議權(quán)，要以其是否具有足以阻卻執(zhí)行的民事權(quán)益為斷，特別要注意的是代持股權(quán)是否確實屬于隱名股東。實踐中大量存在著隱名股東未實際出資，名義股東贈送干股的情形。特別是有一些企業(yè)為謀求利益而向不可公開持股的公職人員贈送股權(quán)，公職人員實際享受了股東權(quán)利但并未實際出資。在審理這類非實際出資股權(quán)代持的案外人執(zhí)行異議時，要充分審查代持股協(xié)議的真實有效性、資金流轉(zhuǎn)情況[20]。非實際出資的隱名股東本就不應(yīng)當享受股權(quán)利益，債權(quán)人的損失則是迫切需要予以救濟的，因此法院可以考慮不予支持此類執(zhí)行異議。

3.隱名股東與名義股東串通提起虛假訴訟

實務(wù)中可能存在這樣一種情形：名義股東為逃避執(zhí)行而與他人串通，由他人扮演所謂“股權(quán)的真實權(quán)利人”，通過提出虛假訴訟的方式來躲避執(zhí)行，在此情況下，法院可依職權(quán)在庭審前和庭審中仔細查明此中存在的欺詐情形，并駁回執(zhí)行異議，繼續(xù)執(zhí)行。債權(quán)人確有證據(jù)證明名義股東的“人為虛假訴訟”行為的，法院也應(yīng)當予以支持，繼續(xù)執(zhí)行該股權(quán)標的。

五、結(jié)語

本文所討論的核心問題，可以說是外觀主義原則和實質(zhì)重于形式原則沖突的具象化。目前，股權(quán)代持相關(guān)問題在實踐中廣泛存在，但當前立法缺乏明確而統(tǒng)一的立場，然而法律規(guī)定的缺失不代表法官可以逃避裁判，無怪乎法官多以自身價值觀做出法律推理，致使判決大相徑庭。同案不同判是對司法公正的嚴重損害，筆者建議要盡快通過司法解釋的方式統(tǒng)一裁判，維護司法公正與權(quán)威。

筆者管見，司法解釋應(yīng)當對如下幾個問題進行明確和細化的規(guī)定：第一，明確隱名股東在通常情況下可以排除對代持股作標的時的強制執(zhí)行；第二，將《公司法》第三十二條所稱“第三人”限縮解釋為“與名義股東存在股權(quán)交易的善意相對人”；第三，明確商事外觀主義僅為學理觀點而非正式法律淵源，在法律有明確規(guī)定的前提下，裁判中不可過度引用，商事外觀主義不可適用于強制執(zhí)行的程序領(lǐng)域；第四，設(shè)置但書條款，即在債權(quán)人就代持股權(quán)簽訂擔保合同、隱名股東未實際出資，以及確有證據(jù)證明名義股東為逃避執(zhí)行而進行虛假訴訟等情形下，否定隱名股東的案外人執(zhí)行異議。

事實上，由于代為持有的股權(quán)并非名義股東的真實財產(chǎn)，他并不享有對該股權(quán)的處分權(quán)，因此即便排除了對該股權(quán)的強制執(zhí)行，對名義股東自身的償債能力也未有減損，不會存在債權(quán)人受償不足的情形?！胺尚袨榈乃椒ㄗ灾伟ㄐ袨樽杂珊托Ч灾鲀蓚€方面”[21]，代持股協(xié)議只要不存在合同無效情形，就應(yīng)當尊重相對人真實意思，維護投資積極性，不可因泛泛的公平原則而喪失自洽的法律邏輯。采取原則上支持隱名股東執(zhí)行異議，例外地否定其執(zhí)行異議的規(guī)定，能夠兼顧債權(quán)人與隱名股東的利益，是較為合理的。

注釋：

(1)參見中信銀行股份有限公司濟南分行與海航集團有限公司執(zhí)行異議之訴案，山東省高級人民法院(2015)魯商終字第307號。

(2)參見謝某權(quán)與江某權(quán)等案外人執(zhí)行異議之訴上訴案，福建省高級人民法院(2016)閩民終644號。

(3)參見中信銀行濟南分行與海航集團執(zhí)行異議之訴案, 最高人民法院(2016)最高法民再360號民事判決書。

(4)參見青海百通高純材料開發(fā)有限公司與交通銀行股份有限公司青海省分行案外人執(zhí)行異議之訴再審案，最高人民法院(2017)最高法民終100號民事裁定書。

(5)參見王仁岐與劉愛萍等案外人執(zhí)行異議之訴再審案，最高人民法院(2016)最高法民申3132號民事裁定書。

(6)參見李開俊、黃德鳴與廣元市蜀川礦業(yè)有限責任公司,皮濤案外人執(zhí)行異議之訴案,最高人民法院(2019)最高法民再45號民事判決書。

(7)外觀主義本人的可歸責性是否屬于外觀主義的構(gòu)成要件，學理上還存在著極大爭議。但在完全不考慮歸責性的條件下，就意味著本人無法就自身情況提出任何抗辯，這是極其不恰當?shù)?。外觀主義是在交易安全和所有權(quán)利益之下的利益權(quán)衡，筆者認為在裁判中不得不考慮將可歸責性作為外觀主義的構(gòu)成要件之一。

(8)參見《全國法院民商事審判工作會議紀要》引言部分。

(9)參見《全國法院民商事審判工作會議紀要》第1章第3節(jié)。

(10)關(guān)于這一觀點，可參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》第六條的相關(guān)規(guī)定。該條對《物權(quán)法》第二十四條中提到的“善意相對人”進行了限縮解釋，即不包括債權(quán)人。