譚宗藝

吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000

基于解決未與子女共同生活的離異夫妻一方與子女的見(jiàn)面交流問(wèn)題，我國(guó)《民法典· 婚姻家庭編》第一千零八十六條中規(guī)定父母享有探望權(quán)，主體并未包括其他近親屬。但在“隔輩親”的社會(huì)背景下，（外）祖父母要求對(duì)未成年（外）孫子女進(jìn)行探望的情況并不少見(jiàn)，因缺少直接具體的法律規(guī)范作為指引，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在案件審理中對(duì)是否支持（外）祖父母享有隔代探望權(quán)的態(tài)度不一。

我國(guó)《民法典· 婚姻家庭編》以及司法解釋關(guān)于探望權(quán)的法律漏洞是造成（外）祖父母探望權(quán)案件“同案不同判”的根本原因，因此對(duì)隔代探望權(quán)進(jìn)行研究十分必要。

一、有關(guān)隔代探望權(quán)糾紛的司法實(shí)踐

為掌握人民法院隔代探望權(quán)的具體使用情況，筆者在中國(guó)裁判文書(shū)、威科先行等數(shù)據(jù)庫(kù)以及一些判例網(wǎng)站對(duì)有關(guān)隔代探望權(quán)的案例下載后進(jìn)行閱讀，經(jīng)審理后，總結(jié)出了當(dāng)前隔代探望權(quán)案例存在的爭(zhēng)議焦點(diǎn)及所呈現(xiàn)出的特點(diǎn)。

（一）隔代探望權(quán)案例的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

通過(guò)裁判文書(shū)的具體內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，隔代探望權(quán)案例的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有兩點(diǎn)：

1．（外）祖父母是否享有探望權(quán)

從法院判決支持相關(guān)當(dāng)事人行使隔代探望權(quán)的案例來(lái)看，給出的理由主要包括：賦予（外）祖父母探望權(quán)體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)相一致的價(jià)值追求；可以保護(hù)失去家庭溫暖的年幼的子女的健康成長(zhǎng)；賦予（外）祖父母探望權(quán)既符合探望權(quán)的倫理價(jià)值取向，也符合社會(huì)善良風(fēng)俗；與我國(guó)的基本國(guó)情相適應(yīng)。而法院判決反對(duì)的理由則多是其訴求缺乏法律依據(jù)，故不應(yīng)獲得支持。在未處理隔代探望權(quán)行使的案例中，有2起法院給出的理由是應(yīng)由適格主體主張，還有1起給出的理由是不屬于法律調(diào)整的范圍。

2．（外）祖父母探望權(quán)應(yīng)該怎樣行使

從法院判決結(jié)果看，判決允許（外）祖父母探望（外）孫子女每月2次的案件最多，其次是每月1次，也有判決節(jié)假日探望、每年4次，或者協(xié)商決定探望時(shí)間、次數(shù)的，并且大部分都判決了需要被告協(xié)助原告行使探望權(quán)。

（二）隔代探望權(quán)案件所呈現(xiàn)的特點(diǎn)

筆者在整理案件后，認(rèn)為我國(guó)目前隔代探望權(quán)案件存在以下特點(diǎn)：

1．訴辯主張以未成年人利益為主

從判決書(shū)的內(nèi)容來(lái)看，原告給出的理由多是設(shè)置探望權(quán)有利于孩子的健康成長(zhǎng)，訴訟請(qǐng)求從要求每周兩次到每年兩次不等。被告的答辯意見(jiàn)則多是原告不具有探望權(quán)的主體資格；原告無(wú)足夠精力，探望時(shí)發(fā)生矛盾會(huì)對(duì)孩子身心不利等；故不同意探望，或不同意按照原告請(qǐng)求時(shí)間、方式探望。

2．裁判尺度不一，判決探望方式較為單一

從判決結(jié)果看，判決次數(shù)從每年探望4次到每月1次，每次探望時(shí)間從每次2小時(shí)到每次17小時(shí)，是在原告訴訟請(qǐng)求的基礎(chǔ)上，參考被告的答辯意見(jiàn)作出的，基本遵從當(dāng)事人的意見(jiàn)，法院沒(méi)有裁判標(biāo)準(zhǔn)。同樣的訴訟請(qǐng)求，有的法院支持，有的法院駁回。判決探望的方式較為單一，判決支持原告訴訟請(qǐng)求的案件，判決探望的方式大多為直接探望。有1例支持每月與孫子通話1次，有1例支持每月通話2次。

二、確立隔代探望權(quán)的必要性

我國(guó)《民法典· 婚姻家庭編》明確規(guī)定了沒(méi)有和孩子共同生活的離異夫妻一方有探望子女的權(quán)利，但對(duì)于（外）祖父母的探望權(quán)并未作說(shuō)明。從裁判文書(shū)的具體數(shù)據(jù)來(lái)看，大部分判決都支持（外）祖父母行使隔代探望權(quán)。筆者也認(rèn)為，（外）祖父母應(yīng)該享有探望權(quán)，原因如下：

（一）體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則的價(jià)值追求

根據(jù)我國(guó)《民法典· 婚姻家庭編》第一千零七十四條的規(guī)定，父母已經(jīng)死亡或無(wú)力撫養(yǎng)的時(shí)候，有能力的（外）祖父母要承擔(dān)起對(duì)未成年（外）孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)，如果只是增加（外）祖父母的義務(wù)規(guī)定，而無(wú)權(quán)利規(guī)定，承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的他們卻得不到探望（外）孫子女權(quán)利的保障，顯然是權(quán)利義務(wù)規(guī)定不一致。同時(shí)，如果不給予（外）祖父母必要的探望權(quán)，祖孫之間交流過(guò)少，也不利于（外）祖父母更好地承擔(dān)自己的義務(wù)。

（二）確立隔代探望權(quán)符合中華傳統(tǒng)美德

現(xiàn)在的勞動(dòng)力主力軍大多都是獨(dú)生子女，為減輕子女的生活壓力，以及減少孤獨(dú)感，（外）祖父母替子女照顧（外）孫子女在生活中也很常見(jiàn)，祖孫之間因此形成了親密的關(guān)系。特別是如果（外）祖父母失去了他們的孩子，探望第三代則成為失獨(dú)老人老有所樂(lè)獲得精神慰藉的重要途徑。法律無(wú)外乎常識(shí)、常理、常情，尊老愛(ài)幼是中華民族從古至今一直倡導(dǎo)的美德，是當(dāng)今社會(huì)需要傳承傳播的社會(huì)正能量，隔代探望權(quán)理應(yīng)受到保護(hù)，而不應(yīng)以自己子女婚姻關(guān)系的結(jié)束而喪失。

（三）符合未成年人利益最大化原則

父母離異本就會(huì)給孩子帶來(lái)影響，關(guān)系若處理不當(dāng)還很有可能給孩子造成陰影，影響孩子的性格、身心成長(zhǎng)。離異家庭的孩子比普通人更需要關(guān)愛(ài)、呵護(hù)，但很多父母在離婚后因情感瑣事等原因便老死不相往來(lái)。（外）祖父母探望孩子的愿望可能更強(qiáng)烈。（外）祖父母對(duì)（外）孫子女的探望、關(guān)心能在一定程度上彌補(bǔ)孩子失去的父愛(ài)母愛(ài)，使孩子因親情破裂而受到的影響降到最低，對(duì)家庭和諧也有不可或缺的作用。若因個(gè)人主觀原因而貿(mào)然阻斷祖孫情，可能會(huì)給孩子造成心靈創(chuàng)傷，也不利于孩子健康人格的培養(yǎng)。

三、隔代探望權(quán)司法保護(hù)存在的問(wèn)題

（一）主體適格問(wèn)題

從隔代探望權(quán)案件所呈現(xiàn)出的特點(diǎn)，我們知道，大部分案件中原被告的訴求都是圍繞著未成年人利益展開(kāi)，圍繞探望是否對(duì)孩子有利展開(kāi)。既然未成年人是權(quán)益的中心，那么未成年人也應(yīng)有主張自己內(nèi)心意愿的權(quán)利。但基于“父母本位”思想的影響，我國(guó)司法實(shí)踐很少將未成年人也作為探望權(quán)的主體考慮進(jìn)來(lái)，這其實(shí)是不符合“未成年人利益最大化”原則的精神的[1]。比如在某案件中，孩子一直被爺爺奶奶撫養(yǎng)，雙方已建立起深厚的祖孫之情，但孩子在父親死亡后被母親帶走，并且禁止雙方見(jiàn)面，使孩子對(duì)母親和爺爺奶奶的關(guān)系產(chǎn)生了困惑不解。孩子渴望探望，但卻沒(méi)有提起探望的權(quán)利，這無(wú)疑不利于孩子的身心健康成長(zhǎng)。

（二）中止事由問(wèn)題

根據(jù)我國(guó)相關(guān)司法解釋，我們知道未成年人以及撫養(yǎng)子女一方都有申請(qǐng)中止探望的權(quán)利。如果雙方就中止探望問(wèn)題達(dá)成一致，那么提起中止訴訟便無(wú)可厚非，但現(xiàn)實(shí)生活中也有可能存在孩子希望中止探望但父母一方認(rèn)為可以繼續(xù)探望的情況。此時(shí)，因未成年人需法定代理人代為行使權(quán)利，父母不替孩子提起中止訴訟，法院便無(wú)法對(duì)這種情況進(jìn)行審理。同時(shí)，由于法律對(duì)探望中止事由規(guī)定得較為模糊，容易導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)子女一方因主觀意見(jiàn)就認(rèn)定成立中止。比如在孟某某、楊某某探望權(quán)二審糾紛案中，楊某認(rèn)為孟某及其家人的不正當(dāng)探望方式使孩子現(xiàn)在懼怕對(duì)方的探望，該情形符合中止探望的法定條件，應(yīng)中止探望權(quán)的行使。法院經(jīng)審理認(rèn)為楊某提供的證據(jù)不足，且本案不存在因客觀條件而不能行使探望權(quán)的合法情形，故未支持其主張。這種因個(gè)人主觀原因便請(qǐng)求中止的行為不僅會(huì)增加辦案人員壓力，浪費(fèi)司法資源，也會(huì)加劇家庭間的矛盾，不利于孩子在輕松、平和的親情環(huán)境下成長(zhǎng)。

（三）權(quán)利執(zhí)行問(wèn)題

即使在法院判決中支持賦予（外）祖父母隔代探望權(quán)，但（外）祖父母想要真正實(shí)現(xiàn)自己的愿望還是存在著很多的困難。探望權(quán)屬于非物質(zhì)性權(quán)利，只有權(quán)利人在實(shí)現(xiàn)權(quán)利受阻時(shí)，才能向院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。權(quán)利人大多年事已高，取證又存在較大困難，需要花費(fèi)大量時(shí)間和精力證明應(yīng)履行義務(wù)的一方并未履行義務(wù)，這對(duì)權(quán)利人來(lái)說(shuō)無(wú)疑是個(gè)難題。特別是撫養(yǎng)方和孩子生活在一起，如果教唆孩子不與（外）祖父母見(jiàn)面，很難證明探望受阻是撫養(yǎng)方所為。同時(shí)，探望是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，法律也并未具體規(guī)定權(quán)利方該如何行使探望方式以及義務(wù)方該如何協(xié)助探望，在這個(gè)過(guò)程中很難保證雙方因探望時(shí)間、次數(shù)等原因不會(huì)發(fā)生新的矛盾，這也在一定程度上增加了執(zhí)行的難度。

四、實(shí)現(xiàn)隔代探望的建議

（一）合理拓寬探望權(quán)主體范圍

（外）祖父母與（外）孫子女在生活中建立起的感情不因父母離異而消失[2]，對(duì)（外）祖父母的探望權(quán)予以保護(hù)，不僅能夠滿足老年人對(duì)孩子的關(guān)心、撫養(yǎng)、教育的情感需要，同時(shí)也能對(duì)孩子的身心健康成長(zhǎng)起到積極的作用。

國(guó)外通過(guò)立法對(duì)（外）祖父母的探望權(quán)進(jìn)行保護(hù)的做法也并不少見(jiàn)，早在1995年，美國(guó)統(tǒng)一法律委員會(huì)就起草了《州際兒童探視法》來(lái)認(rèn)可（外）祖父母的探視權(quán)[3]，德國(guó)則在《德國(guó)民法典》第一千六百八十五條中賦予（外）祖父母和兄弟姐妹的交往權(quán)[4]。我國(guó)法律可以適當(dāng)拓寬探望權(quán)的權(quán)利主體，在滿足一定條件的情況下，可以將（外）祖父母確定為探望權(quán)的主體。比如：1．（外）孫子女的父母一方去世或者因身體原因不便探望孩子的；2．（外）祖父母對(duì)孩子盡到主要撫養(yǎng)義務(wù)，雙方形成親密關(guān)系的；3．（外）祖父母有探望需求且探望不會(huì)影響未成年人健康成長(zhǎng)、有利于親屬間感情融合的其他情形。

（二）明確探望權(quán)行使方式

探望的時(shí)間、地點(diǎn)、方式，應(yīng)根據(jù)探望與被探望雙方的生活情況以及有利于孩子身心健康確定。首先，在探望時(shí)間上，要考慮孩子的年齡及學(xué)習(xí)情況。若孩子年齡較小，則不適合將孩子帶回（外）祖父母家中看望，最好采用“探望式”的短期交流方式，同時(shí)頻繁行使探望權(quán)可能會(huì)造成不適，探望次數(shù)不宜過(guò)多；若孩子學(xué)業(yè)任務(wù)繁重，則探望時(shí)間不宜過(guò)長(zhǎng)，且最好集中在周末、寒暑假等假期。隨著孩子的身體、智力發(fā)展的變化，雙方可協(xié)商變更探望時(shí)間長(zhǎng)短及次數(shù)。

其次，在探望地點(diǎn)上，則強(qiáng)調(diào)安全性和氛圍感。對(duì)年紀(jì)較小的孩子來(lái)說(shuō)，可選擇住所、學(xué)校等安全性較高的場(chǎng)所，隨著年紀(jì)的增加，則可選擇咖啡館、書(shū)吧、博物館、游樂(lè)園等氛圍輕松或?qū)W術(shù)氛圍較為濃厚的場(chǎng)所。

最后，在探望方式上，探望并非拘泥于一種形式，雙方可以協(xié)商各種探望方式，例如共同接送孩子上學(xué)、放學(xué)，一起進(jìn)餐，觀看孩子表演等多種形式，探望的同時(shí)仍可尊重孩子的正常生活和學(xué)習(xí)習(xí)慣。除了線下交流外，還可采取一些虛擬方式實(shí)現(xiàn)探望。因受新冠疫情防控影響，國(guó)家鼓勵(lì)減少不必要的出行，若祖孫雙方離得較遠(yuǎn)，則（外）祖父母很難進(jìn)行探望，通過(guò)視頻電話等虛擬方式進(jìn)行交流則可以緩解雙方不能見(jiàn)面的思念之苦。

（三）對(duì)隔代探望給予相應(yīng)約束

從未成年人利益最大化及權(quán)利義務(wù)一致原則出發(fā)，在給予（外）祖父母探望權(quán)的同時(shí)也必須進(jìn)行相應(yīng)限制。首先，要充分尊重孩子的意愿，若孩子拒絕（外）祖父母繼續(xù)探望，法官經(jīng)查明認(rèn)為是孩子內(nèi)心真實(shí)表達(dá)的，應(yīng)中止探望。其次，父母是未成年人法定的第一順位監(jiān)護(hù)人，（外）祖父母進(jìn)行探望須遵守監(jiān)護(hù)權(quán)行使的代際位階，不得妨礙序位在先的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，否則監(jiān)護(hù)人可依法要求中止不當(dāng)探視。最后，探望不能影響孩子的身心健康成長(zhǎng)。一些（外）祖父母在探望期間因覺(jué)得探望時(shí)間過(guò)短或?qū)狃B(yǎng)子女一方不滿而與其發(fā)生矛盾，做出辱罵、廝打等行為；或者在與孩子單獨(dú)相處時(shí)給孩子灌輸一些影響家庭和諧的思想，傳遞錯(cuò)誤價(jià)值觀，這些都極不利于孩子健康成長(zhǎng)。此外，若（外）祖父母有患上傳染性疾病可能，或者染上吸毒、賭博等惡習(xí)的，因未成年人免疫力較低、自制力較弱，極有可能被傳染。雙方可以約定如果出現(xiàn)以上行為，撫養(yǎng)子女一方可以禁止（外）祖父母在較長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)探望孩子。若（外）祖父母無(wú)視約定仍照常探望，則可由法院依法中止探望。

五、結(jié)語(yǔ)

雖然目前全國(guó)法院受理隔代探望權(quán)案件的數(shù)量并不多，但隨著離婚率不斷升高，失獨(dú)老人數(shù)量不斷增加，隔代探望權(quán)糾紛只會(huì)越來(lái)越常見(jiàn)。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，父母是探望權(quán)的主體，但法律也沒(méi)有規(guī)定禁止近親屬行使探望的權(quán)利。在重視親情、講求和諧的中華傳統(tǒng)文化背景下，賦予（外）祖父母一定的探望權(quán)既有利于延續(xù)祖孫情，也有利于促進(jìn)家庭和諧?，F(xiàn)階段我國(guó)對(duì)隔代探望的司法保護(hù)還存在很多的問(wèn)題，面臨很多的困難，還需要不斷完善相應(yīng)的法律法規(guī)及配套的法律程序，以求在探望人、被探望人以及協(xié)助義務(wù)人三者的利益中達(dá)到平衡，從而更好地解決糾紛，實(shí)現(xiàn)家庭穩(wěn)定和諧，社會(huì)長(zhǎng)治久安。