陳燕濤

電子科技大學(xué)成都學(xué)院，四川 成都 611731

如傳統(tǒng)的自然犯與法定犯相對(duì)應(yīng)一樣，行政犯與刑事犯亦是一對(duì)相對(duì)概念，因此，在探討行政犯的有關(guān)問題，尤其是在探討行政犯的特性時(shí)，應(yīng)將刑事犯作為參照物予以展開。在我國(guó)的刑法語境中，所謂的“違法性”就是“刑事違法性”。違法性是三階層的犯罪論體系中最為重要的組成部分，對(duì)行為入罪或出罪的認(rèn)定至關(guān)重要。對(duì)于違法性的具體內(nèi)涵，一直都是各國(guó)爭(zhēng)議的問題，各個(gè)國(guó)家對(duì)其定義不一，本文對(duì)該概念不作過多闡述，只采取違法性的通說概念，即違法性指行為違反了法律之規(guī)定，為法律所不容的行為之屬性。

一、行政犯與刑事犯的界分

行政犯的相對(duì)概念是刑事犯，行政犯是在與刑事犯的區(qū)分研究中得以存在和發(fā)展。早在羅馬法時(shí)代，就有了自然犯與法定犯的區(qū)分研究，學(xué)者認(rèn)為自然犯是“自體惡”，法定犯是“禁止惡”。換言之，自然犯是嚴(yán)重違反社會(huì)倫理道德的行為（如：殺人、強(qiáng)奸行為），這些行為即使沒有法律明文規(guī)定為犯罪，也為社會(huì)所不容；法定犯是“禁止惡”，即其沒有嚴(yán)重違反社會(huì)倫理道德，而是國(guó)家基于行政管理的目的，將其規(guī)定為犯罪行為。行政犯這一概念最早源于德國(guó)，其隨著刑事犯的發(fā)展而產(chǎn)生。相較刑事犯而言，行政犯屬于一種新的犯罪類型?！熬旆浮笔切姓缸钤绲碾r形，在18世紀(jì)的德國(guó)，警察的職權(quán)范圍很廣，在面對(duì)一些復(fù)雜、新奇多變的行政違法行為時(shí)，警察有權(quán)根據(jù)自己的職權(quán)范圍對(duì)這些行為進(jìn)行處罰。此種現(xiàn)象隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展而成為常態(tài)。后來，被警察依法處罰的行政違法行為以“警察犯”冠之。追溯行政犯的發(fā)展歷程可知，行政犯的最初原型就是所謂的“警察犯”（最終以“行政犯”取而代之）。從此，行政犯與刑事犯成為了現(xiàn)代刑法學(xué)中的基礎(chǔ)理論概念，各國(guó)紛紛掀起了對(duì)二者的研究熱潮。行政犯與刑事犯之區(qū)分研究的思想淵源來自于羅馬法時(shí)代的“自體惡”和“禁止惡”，也是現(xiàn)代刑法中自然犯與法定犯觀念的最初萌芽［1］。在古羅馬法中，將行為是否違反社會(huì)倫理道德作為自然犯和法定犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即自然犯是直接嚴(yán)重違反社會(huì)倫理道德的行為，如：殺人、強(qiáng)奸行為等；法定犯是指實(shí)質(zhì)上沒有直接違反社會(huì)倫理道德，但破壞了社會(huì)運(yùn)行秩序的行為。自然犯與法定犯、刑事犯與行政犯這兩對(duì)概念，由于它們的思想淵源都是“自體惡”和“禁止惡”，各國(guó)學(xué)者對(duì)“自然犯與刑事犯的關(guān)系”和“法定犯與行政犯的關(guān)系”進(jìn)行研究，有的學(xué)者認(rèn)為自然犯與刑事犯無本質(zhì)之別，相應(yīng)地，法定犯就是行政犯，有的學(xué)者則堅(jiān)持自然犯與刑事犯、法定犯與行政犯之間有著本質(zhì)區(qū)別［2］。目前我國(guó)大多數(shù)學(xué)者（馬克昌教授、陳興良教授等）的觀點(diǎn)是：“自然犯即刑事犯、法定犯即行政犯”。本文中使用的刑事犯、行政犯概念及內(nèi)涵與自然犯、法定犯的概念及內(nèi)涵無本質(zhì)區(qū)別。

既然行政犯這一概念是相對(duì)于刑事犯而被提出，那么二者的區(qū)分也成為刑法學(xué)界需要探討的問題。在德國(guó)刑法界，關(guān)于二者的區(qū)分研究形成了“質(zhì)的區(qū)別說”“量的區(qū)別說”“質(zhì)量區(qū)別說”三種理論，以下針對(duì)三種理論予以具體闡述。

（一）質(zhì)的區(qū)別說

質(zhì)的區(qū)別理論認(rèn)為刑事犯與行政犯在本質(zhì)上是不同的。行政犯不是程度輕微的行為，而是屬于與刑事犯不同類屬的不法行為。該理論的學(xué)者認(rèn)為：“行政犯在本質(zhì)上與刑事犯有別，兩者并非是程度上的差異”［3］。換言之，兩者的差別并非在“多寡上”，而是在“此物與彼物的關(guān)系上”。至于兩者在質(zhì)的差異上表現(xiàn)如何?則因?yàn)閷W(xué)者的角度不同，也難以形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，無法將二者予以準(zhǔn)確區(qū)分。

（二）量的區(qū)別說

主張量的區(qū)別理論的學(xué)者認(rèn)為，行政犯與刑事犯主要是量的差異，即二者在行為方式上并無本質(zhì)區(qū)別，真正的區(qū)別在于行為的輕重程度上。換言之，行政犯與刑事犯沒有本質(zhì)區(qū)別，二者不是“此物與彼物”的關(guān)系，而是同種事物的不同表現(xiàn)形式。它們不同的表現(xiàn)形式取決于行為對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)程度或損害程度，如果行為對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)程度低，則由一般的行政管理法規(guī)予以處理即可，此時(shí)該行為屬于行政犯的范疇；如果行為對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)程度高，用一般的行政管理法規(guī)進(jìn)行處理無法達(dá)到抑制違法行為的目的時(shí)，只能由具有較強(qiáng)制裁手段的刑事規(guī)范予以處罰，此時(shí)該行為屬于刑事犯的范疇。該理論分為兩派，一派是否認(rèn)一切區(qū)別意義，另一派則是承認(rèn)“以行為之輕重”作為量之區(qū)別。前派認(rèn)為行政犯具有法益的侵害性，進(jìn)而認(rèn)為區(qū)分刑事犯與行政犯是沒有任何意義的。后派認(rèn)為行政犯與刑事犯之間不存在本質(zhì)的區(qū)別，而只是行為對(duì)社會(huì)的侵害存在著“嚴(yán)重”或“輕微”之別，因此僅僅表現(xiàn)為“量”的區(qū)別而已。

（三）質(zhì)量區(qū)別說

質(zhì)量區(qū)別說即質(zhì)的差異理論和量的差異理論的綜合說。此說認(rèn)為刑事犯與行政犯之間不僅在行為的量上，而且在行為的質(zhì)上均有所差異。刑事犯侵害的是刑法專屬保護(hù)的核心法益（如：人的生命），即使法律沒有明確規(guī)定為犯罪，此類行為自古以來都會(huì)遭到社會(huì)大多數(shù)人在道德上的譴責(zé)，因此其在本質(zhì)上表現(xiàn)出具有嚴(yán)重的反社會(huì)倫理性，在量上表現(xiàn)為較大的社會(huì)損害性；相對(duì)地，行政犯在質(zhì)上具有較低的倫理非難性，而且其在量上并不具有重大的損害性。簡(jiǎn)言之，所謂“質(zhì)量區(qū)別說”，是指刑事犯與行政犯間，各有核心領(lǐng)域與外圍領(lǐng)域，兩者核心領(lǐng)域間之區(qū)別是“質(zhì)的區(qū)別”，兩者外圍領(lǐng)域間之區(qū)別則是“量的區(qū)別”。

事實(shí)上，僅僅依靠“質(zhì)的區(qū)別說”或“量的區(qū)別說”很難對(duì)一個(gè)行為作出否定性評(píng)價(jià)，因此，在司法實(shí)務(wù)中，我國(guó)司法工作人員應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“質(zhì)量區(qū)別說”理論，同時(shí)考慮“質(zhì)”與“量”的區(qū)別，否則可能顧此失彼，無法明確地區(qū)分刑事犯與行政犯。

二、違法性的本質(zhì)內(nèi)涵

在司法實(shí)踐中，為何行為違反了《刑法》的相關(guān)規(guī)定就被稱之為犯罪行為？究竟“違法性”的本質(zhì)是什么？本文從刑法學(xué)界中關(guān)于違法性的基本分類——形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性、結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值理論中對(duì)違法性的本質(zhì)予以分析和解剖，以便為行政犯違法性的判斷提供科學(xué)的方法論。

（一）形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性

違法性可以分為形式的違法性和實(shí)質(zhì)的違法性全面解讀，該分類是由德國(guó)學(xué)者李斯特首先提出，他認(rèn)為，形式違法性是指違反國(guó)家的法規(guī)，違反法制的要求和禁止規(guī)定的行為，實(shí)質(zhì)違法性是指危害社會(huì)的行為。將違法性在形式上解釋為違反現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定是比較容易理解的。除了被《刑法》明確禁止從而規(guī)定為犯罪的行為外，其他行為都是法律允許實(shí)施的，即“法無禁止即可為”。實(shí)質(zhì)的違法性是判斷一個(gè)行為有無違法性的關(guān)鍵。究竟何種行為屬于危害社會(huì)的行為？對(duì)于該問題，有法益侵害說與規(guī)范違反說之爭(zhēng)。

法益侵害說（德國(guó)學(xué)者李斯特）認(rèn)為：“違法性是行為對(duì)社會(huì)利益的侵害，違法性的實(shí)質(zhì)是行為具有對(duì)法益的侵害性或法益侵害的危險(xiǎn)性”［4］。即實(shí)質(zhì)的違法性是行為對(duì)社會(huì)有害（反社會(huì)性），是侵害社會(huì)的舉動(dòng)。社會(huì)生活中人與人之間的關(guān)系在法律上表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)，如生命健康權(quán)、通信自由權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)等，都是以個(gè)人利益的形式表現(xiàn)出來，法律將此種個(gè)人或集體的利益類型化加以保護(hù)而成為法益，因此只要行為侵害了法律保護(hù)的某種具體利益時(shí)，我們則可認(rèn)定該行為侵害了某種法益。進(jìn)而對(duì)其采取處罰措施。盡管“法益”一詞比較抽象，但它可由生活中具體的利益或者權(quán)益來體現(xiàn)，因此“法益”作為行為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非極度模糊，只要結(jié)合具體的案件加以分析即可。所以“法益侵害說”對(duì)于判斷行為是否具有違法性具有一定的科學(xué)性。

規(guī)范違反說（德國(guó)學(xué)者麥耶）認(rèn)為：“違法性的實(shí)質(zhì)是與國(guó)家所承認(rèn)的文化規(guī)范或社會(huì)倫理規(guī)范不相容，也即違反了支撐刑法規(guī)范的社會(huì)倫理精神?！币?guī)范是國(guó)家、社會(huì)所有法律制度、社會(huì)倫理、生活習(xí)慣的總稱。雖然此處所說的“規(guī)范”僅指以法律形式確定下來的一些重要的規(guī)則、制度，但規(guī)范本身具有較高抽象性和概括性，如果將其作為違法性的本質(zhì)加以理解，則會(huì)擴(kuò)大司法工作者的解釋權(quán)，使法官自由裁量權(quán)不斷膨脹，可能有悖于罪刑法定原則。在司法實(shí)踐中不具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。因此該學(xué)說具有一定的缺陷，相比較而言，法益侵害說更合理，因此成為我國(guó)的通說觀點(diǎn)，同時(shí)也是筆者用作判斷行政犯違法性的工具。

對(duì)于形式違法與實(shí)質(zhì)違法的關(guān)系，筆者認(rèn)為二者并非是對(duì)立關(guān)系，如果一個(gè)侵害了法益的行為同時(shí)被刑法明文規(guī)定為犯罪，此時(shí)形式違法與實(shí)質(zhì)違法是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，是犯罪評(píng)價(jià)層面的理想狀態(tài)。但是司法實(shí)踐中，有的行為在形式上符合犯罪構(gòu)成要件即被《刑法》規(guī)定為犯罪，但事實(shí)上并沒有侵害社會(huì)的法益，如：趙某華擺射擊攤的行為形式上雖然符合非法持有槍支罪的構(gòu)成要件，但事實(shí)上該行為不具有社會(huì)危害性，不會(huì)侵害到刑法所保護(hù)的法益。因?yàn)樵撔袨樵趯?shí)質(zhì)上欠缺違法性，形式違法與實(shí)質(zhì)違法不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因此實(shí)踐中對(duì)該行為的定性才存在各種爭(zhēng)議；又如：通奸行為雖然會(huì)擾亂了和諧的婚姻秩序，侵害夫妻一方的合法權(quán)益，但刑法并沒有將其規(guī)定為犯罪。由于該行為在形式上欠缺違法性，因此不得以犯罪論處。

（二）結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論

結(jié)果無價(jià)值論以法益侵害說為基礎(chǔ)，認(rèn)為違法性的本質(zhì)是行為對(duì)法律所保護(hù)之法益的侵害或威脅［5］。結(jié)果無價(jià)值論是以“結(jié)果”為導(dǎo)向考量違法性問題，具體而言，在刑法視野里，判斷一個(gè)行為是“好”或“壞”的行為，只要分析該行為是否侵害或威脅了法律所保護(hù)的利益（不考慮支配行為背后的主觀意志問題），若該行為確實(shí)侵害了法律保護(hù)的利益，則認(rèn)定其具有違法性，反之，則不具有違法性。如：在偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)（不要求有防衛(wèi)認(rèn)識(shí)），行為人的行為制止了不法侵害，保護(hù)了他人的生命權(quán)，在“結(jié)果”上，該行為并沒有侵害到法律保護(hù)的利益（生命權(quán)），相反，卻順應(yīng)了法律對(duì)人們的期許（保護(hù)了法益）。因此將該行為定性為正當(dāng)防衛(wèi)（違法阻卻事由），即阻卻了行為的違法性，最終將該行為認(rèn)定為合法行為。

行為無價(jià)值論是以規(guī)范違反說為基礎(chǔ)，該學(xué)說認(rèn)為違法性的本質(zhì)是行為違反了法律秩序或法律規(guī)范［6］。行為無價(jià)值論以“行為”為中心來判斷違法性問題。具體而言，要判斷一個(gè)行為是“好”或“壞”行為，由行為本身來決定，然而行為只是一個(gè)客觀表象（肢體活動(dòng)），法律僅僅對(duì)一個(gè)肢體活動(dòng)進(jìn)行非難或處罰是沒有任何意義的，因?yàn)槿狈w責(zé)主體，即肢體活動(dòng)是依賴于人的大腦意識(shí)而存在，一個(gè)人為或不為某種行為都是由其意識(shí)支配和控制的，因此判斷行為的違法性事實(shí)上是要分析行為人是基于何種主觀罪過（故意或過失）實(shí)施了某種行為。如：在偶然防衛(wèi)場(chǎng)合，按照行為無價(jià)值的觀點(diǎn)（要求有防衛(wèi)認(rèn)識(shí)），首先行為人的開槍射擊行為造成了不法侵害人死亡這一危害結(jié)果，危害行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，且不法侵害人的主觀狀態(tài)是故意，也不存在對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題，主客觀相統(tǒng)一原則，該行為完全符合故意殺人的構(gòu)成要件，據(jù)此可認(rèn)定其具有違法性，成立故意殺人罪。

然而，隨著現(xiàn)代社會(huì)的多元化發(fā)展，僅依靠行為無價(jià)值論或結(jié)果無價(jià)值論判斷違法性問題是力不從心的。在德國(guó)，行為無價(jià)值二元論說成為通說，該學(xué)說認(rèn)為，違法性的本質(zhì)是對(duì)規(guī)范的違反，同時(shí)，法益侵害性也是判斷違法性的根據(jù)之一。

三、結(jié)束語

若僅考察行為的形式違法性或?qū)嵸|(zhì)違法性是無法對(duì)一個(gè)行為做出客觀周全的評(píng)價(jià)。因此，針對(duì)行為違法性的判斷應(yīng)堅(jiān)持形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性的統(tǒng)一。在我國(guó)，結(jié)合刑事立法和司法實(shí)務(wù)不難看出，對(duì)違法性的判斷，僅運(yùn)用結(jié)果無價(jià)值論的理論是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，即如果將僅有法益侵害但無規(guī)范違反的行為評(píng)價(jià)為犯罪，勢(shì)必?cái)U(kuò)大刑法處罰范圍，有違罪刑法定原則之嫌。因此，我國(guó)司法實(shí)踐中，就違法性的判斷而言，堅(jiān)持行為無價(jià)值二元論的觀點(diǎn)有利于正確定罪量刑。