曾視園 翟佳琦 雷雨紅

淮陰師范學(xué)院法律政治與公共管理學(xué)院，江蘇 淮安 223001

一、外賣騎手與平臺用工關(guān)系認(rèn)定

（一）用工關(guān)系

外賣騎手與平臺的用公模式屬于靈活用工中的一種用工形式。關(guān)于何謂靈活用工，通常認(rèn)為是在勞動(dòng)時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬、工作場地、保險(xiǎn)福利、勞動(dòng)關(guān)系等某一方面或幾個(gè)方面不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱［1］。由此可將目前外賣配送行業(yè)的用工模式分為以下兩大類：

第一類是專送騎手。專送騎手分為平臺專送騎手、外包騎手和賣家自送騎手。平臺專送騎手指的是由平臺直接招聘并統(tǒng)一進(jìn)行培訓(xùn)、專為自己平臺執(zhí)行配送任務(wù)的騎手。這些外賣騎手擁有專業(yè)的設(shè)備、穩(wěn)定的配送時(shí)間和收入，是外賣配送模式中最常見的一種。外包騎手也稱勞務(wù)派遣騎手，是指平臺方將公司部分業(yè)務(wù)委托出去，由第三方企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理，也就是我們通常說的承包。第三方企業(yè)（承包方）自己招募騎手，與外賣騎手建立勞動(dòng)關(guān)系，為外賣騎手繳納社會(huì)保險(xiǎn)、提供培訓(xùn)業(yè)務(wù)等，待培訓(xùn)完成之后再將外賣騎手派遣至平臺，幫助平臺完成配送業(yè)務(wù)。騎手之間僅僅構(gòu)成實(shí)際的用工關(guān)系，外賣騎手并不具有平臺的員工身份。賣家自送騎手指的是規(guī)模較小的個(gè)體工商戶為了經(jīng)營工作的需要，雇傭隸屬于自己店的騎手進(jìn)行配送工作，工資、工作時(shí)間、工作地點(diǎn)等均有騎手和賣家自行協(xié)商的一種模式。

第二類是眾包騎手。眾包騎手是指平臺企業(yè)或者承包方將配送業(yè)務(wù)外包給時(shí)間自由、自愿承攬的非特定的自然人，這些非特定的自然人自主下載相關(guān)的移動(dòng)客戶端（APP）并進(jìn)行注冊，以此獲取相關(guān)信息，然后通過簡短的培訓(xùn)即可通過客戶端完成相關(guān)配送工作的模式。眾包騎手相較于專送騎手而言接單時(shí)間更加自由，接單量限制較小，因此他們中絕大多數(shù)都是兼職，工作時(shí)間的不穩(wěn)定，也導(dǎo)致在薪資方面會(huì)有一定的縮減。

（二）用工關(guān)系的認(rèn)定

首先是專送騎手用工關(guān)系認(rèn)定。平臺專送騎手、外包騎手和賣家自送騎手模式下用工關(guān)系的認(rèn)定。平臺專送騎手、外包騎手和賣家自送騎手一般都是全職騎手，每天的上下班時(shí)間都比較固定，會(huì)定點(diǎn)到補(bǔ)給站補(bǔ)給，工資發(fā)放時(shí)間比較固定，與平臺和勞務(wù)派遣公司的聯(lián)系更加的緊密。絕大多數(shù)騎手都和公司簽訂了勞動(dòng)合同，即使沒有簽訂勞動(dòng)合同的，在司法實(shí)務(wù)中法官往往也會(huì)根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的三要素來判定二者之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

其次是眾包騎手用工關(guān)系認(rèn)定。關(guān)于眾包騎手模式下的用工關(guān)系認(rèn)定。眾包騎手工作時(shí)間不特定，工作量也不特定，配送外賣的工資并不是他們唯一的收入來源，他們基本上都是兼職騎手。因此在司法實(shí)務(wù)中往往不會(huì)以勞動(dòng)關(guān)系來認(rèn)定外賣騎手和平臺的關(guān)系，往往只會(huì)以雇傭關(guān)系認(rèn)定二者之間的聯(lián)系。

二、外賣騎手侵權(quán)責(zé)任歸屬法律現(xiàn)狀

如今，越來越多的人涌入騎手行業(yè)，由此帶來的問題是外賣騎手配送過程中侵權(quán)案件頻發(fā)，致使外賣騎手侵權(quán)責(zé)任歸屬面臨巨大的社會(huì)挑戰(zhàn)。基于此狀況政府多部門出臺了有關(guān)外賣騎手權(quán)益保護(hù)的政策，例如2021年7月26日市場監(jiān)管總局、國家網(wǎng)信辦、國家發(fā)展改革委、公安部、人力資源和社會(huì)保障部、商務(wù)部、中華全國總工會(huì)七個(gè)部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于落實(shí)網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實(shí)維護(hù)外賣送餐員權(quán)益指導(dǎo)意見》（國家市監(jiān)網(wǎng)〔2021〕38號），人力資源和社會(huì)保障部、國家發(fā)展改革委、交通運(yùn)輸部、應(yīng)急部、市場監(jiān)管總局、國家醫(yī)保局、最高人民法院、全國總工會(huì)八個(gè)部門共同印發(fā)的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》，［2］以上兩個(gè)文件都是對外賣騎手自身權(quán)益的保障，并沒有明確規(guī)定騎手致第三人損害的責(zé)任歸屬，致使受損害的第三人的權(quán)利難以得到切實(shí)的保護(hù)。

法律規(guī)定不明確，在我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中并沒有明確規(guī)定外賣騎手配送時(shí)侵權(quán)責(zé)任的歸屬。但是目前我國法學(xué)界持有兩種不一樣的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)《勞動(dòng)法》中標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)關(guān)系來確定責(zé)任歸屬，如果平臺和外賣騎手之間簽訂了勞動(dòng)合同，那么當(dāng)然可以認(rèn)定平臺和外賣騎手之間具有勞動(dòng)關(guān)系。如果沒有簽訂勞動(dòng)合同，那么就以外賣騎手與平臺之間是否具有從屬性來判斷。通常而言，從屬性包括人身從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性。當(dāng)認(rèn)定平臺和外賣騎手之間具有勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，則可以根據(jù)《民法典》來確定騎手配送時(shí)的侵權(quán)責(zé)任歸屬問題。在認(rèn)定平臺和外賣騎手之間具有勞動(dòng)關(guān)系的前提條件下，如果外賣騎手配送過程中侵害了第三人權(quán)益，致使第三人受到損害，那么則由外賣騎手所屬的平臺來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是經(jīng)過走訪調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)實(shí)生活中無論是專送騎手還是眾包騎手很少有人與平臺簽訂勞動(dòng)合同，尤其是眾包騎手，他們僅僅只是在平臺上簡單注冊一下，再培訓(xùn)幾天就直接上崗配送，他們和平臺之間不僅沒有簽訂勞動(dòng)合同也難以認(rèn)定二者之間的從屬性。難以符合《勞動(dòng)法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)關(guān)系，無法根據(jù)《民法典》來確定侵權(quán)責(zé)任。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)根據(jù)外觀主義原則歸責(zé)。所謂外觀主義指的是勞動(dòng)者也就是外賣騎手在配送時(shí)穿著統(tǒng)一的代表平臺的服裝，佩戴一致的工牌，能有效區(qū)別于其他平臺。例如A公司的小黃人、B公司的小藍(lán)人、C公司的騎手服裝上大大的“閃電”標(biāo)識，故受到侵權(quán)的第三人有理由認(rèn)為該勞動(dòng)者與平臺之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并認(rèn)為該侵權(quán)行為是在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)發(fā)生的［3］。因此，持外觀主義歸責(zé)原則觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，只需要認(rèn)定外賣騎手是在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)發(fā)生的侵權(quán)，那么就可以根據(jù)《民法典》第一千一百九十一條的規(guī)定，由平臺來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，后續(xù)平臺再認(rèn)定外賣騎手的行為，看其是否是逆行、闖紅燈、變道等違反交通規(guī)則的行為或者是故意侵害第三人的利益，再向騎手追償。雖然外觀主義歸責(zé)原則相較于根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系來歸責(zé)，適用的范圍更加廣泛，能夠解決除了專送騎手以外的其他騎手的侵權(quán)責(zé)任歸屬，但是也存在著很多的問題。例如眾包騎手在平臺接單派送時(shí)，雖然穿著平臺統(tǒng)一的服裝，佩戴統(tǒng)一的工牌，但是實(shí)際上并不受平臺控制，和平臺之間沒有人身依附關(guān)系，也不具有人格從屬關(guān)系。因此，如果平臺為其承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任，那么，后續(xù)平臺想要向騎手追償也是很棘手的事情。因?yàn)楸姲T手可隨時(shí)注銷賬號、切換平臺，相對于專送騎手，他們更加自由，更加靈活，更加不受控制。除此之外，還有很多騎手是被外包出去了的，他們和平臺之間的關(guān)系僅僅只是外包關(guān)系。如此看來，如果按照外觀主義原則歸責(zé)，那么勢必會(huì)讓平臺承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)，增加平臺負(fù)擔(dān)，對平臺而言，自然是不公平的。

三、完善騎手侵權(quán)責(zé)任歸屬的建議

（一）用工關(guān)系界定靈活化

網(wǎng)絡(luò)背景下催生了新的用工特征，有部分專家與學(xué)者提出需要出臺一個(gè)專門規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)與網(wǎng)絡(luò)用工的法律規(guī)定。但筆者認(rèn)為沒有必要再出臺一個(gè)專門的法規(guī)來嚴(yán)格規(guī)制網(wǎng)絡(luò)用工，各式各樣的新的用工特點(diǎn)，都將會(huì)暴露出更大的社會(huì)問題，如若發(fā)生問題就制定新立法來規(guī)制，那法規(guī)也只會(huì)更加冗亂。所以，筆者覺得可以在現(xiàn)行的法律指導(dǎo)案例、司法解釋等方式的基礎(chǔ)上對原條文加以擴(kuò)大解讀，對人身依附性質(zhì)的規(guī)定可以適度增加。目前，認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)尚有缺陷，考慮到“斜杠青年”的出現(xiàn)與《勞動(dòng)法》未否認(rèn)雙重職業(yè)的存在，應(yīng)該在認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系時(shí)應(yīng)綜合考慮各種因素，將用工合意、時(shí)長、報(bào)酬等因素作為認(rèn)定因素之一［4］。

（二）建立健全新的社會(huì)保險(xiǎn)類型

外賣騎手已經(jīng)成為“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下被大眾所普遍知曉的新職業(yè)，無論外賣平臺采取什么樣的運(yùn)營模式，一定會(huì)產(chǎn)生很多的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)這些也不僅僅是對平臺的風(fēng)險(xiǎn)，對社會(huì)來說也是一種風(fēng)險(xiǎn)。尤其是我國目前的民事責(zé)任制度對于外賣行業(yè)產(chǎn)生的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的控制還存在很多不足，筆者認(rèn)為這樣的一種具有公共性質(zhì)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)可以適用強(qiáng)制性的保險(xiǎn)制度并且每個(gè)平臺要統(tǒng)一，由國家統(tǒng)一規(guī)定。例如之前實(shí)施的機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)，也就是所謂的交強(qiáng)險(xiǎn)，它指的是由保險(xiǎn)公司對被保險(xiǎn)機(jī)動(dòng)車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險(xiǎn)人）的人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失，在責(zé)任限額內(nèi)予以賠償?shù)膹?qiáng)制性責(zé)任保險(xiǎn)［5］。交強(qiáng)險(xiǎn)是中國首個(gè)由國家法律規(guī)定實(shí)行的強(qiáng)制保險(xiǎn)制度。其保費(fèi)是實(shí)行全國統(tǒng)一收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的，由國家統(tǒng)一規(guī)定的。該保險(xiǎn)制度的實(shí)施，滿足了交通事故受害人的基本保障需求，很好承擔(dān)了社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，彌補(bǔ)了民事責(zé)任制度的不足。外賣騎手配送時(shí)侵權(quán)責(zé)任歸屬的外觀主義歸責(zé)原則雖然具有一定的承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的作用，它在客觀上使得平臺承擔(dān)了原本由被侵權(quán)人自身應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，主要是指眾包外賣騎手無力賠償被侵權(quán)人，平臺賠償被侵權(quán)人后再向騎手追償，同樣會(huì)面對騎手無力賠償?shù)睦Ь常?］。除此之外，無行為外觀的騎手侵害第三人權(quán)益時(shí)，被侵權(quán)的第三人難以舉證來證明外賣騎手和平臺之間是否存在關(guān)系，只能通過認(rèn)定騎手與平臺之間勞動(dòng)關(guān)系的路徑判斷平臺責(zé)任，第三人權(quán)利救濟(jì)落空的可能性就會(huì)增大。

在這樣的背景下，筆者認(rèn)為應(yīng)以交通強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)為模板，探索針對外賣配送行業(yè)的強(qiáng)制第三人責(zé)任險(xiǎn)，以強(qiáng)制險(xiǎn)替代民事責(zé)任，以平臺每月訂單數(shù)量為基數(shù)參加強(qiáng)制險(xiǎn)，參加保險(xiǎn)的平臺騎手侵權(quán)賠償由保險(xiǎn)基金承擔(dān)，從而免去第三人通過民事程序?qū)で缶葷?jì)之訴累，亦使平臺賠償責(zé)任能夠通過保險(xiǎn)機(jī)制予以分散，實(shí)現(xiàn)平臺用工風(fēng)險(xiǎn)治理的社會(huì)化。不過目前該強(qiáng)制險(xiǎn)已經(jīng)初具雛形，A公司、B公司、C公司等平臺已經(jīng)每天都會(huì)扣除平臺下的騎手的2～4元不等的人民幣，用來繳納保險(xiǎn)費(fèi)，但還存在很多問題需要加以完善，筆者認(rèn)為可以效仿交強(qiáng)險(xiǎn)，由國家統(tǒng)一按照外賣騎手配送的單量收繳保費(fèi)，而不是平臺自己強(qiáng)制性扣除，參加保險(xiǎn)的平臺騎手侵權(quán)賠償由保險(xiǎn)基金承擔(dān)，只有這樣才能真正保障被侵權(quán)人的利益。

總而言之，解決外賣騎手配送時(shí)侵權(quán)責(zé)任歸屬問題，本質(zhì)上就是要降低共同的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)被侵權(quán)人的利益。要解決該問題主要在兩個(gè)方面，一方面是從騎手本身出發(fā)，減少騎手自身的侵權(quán)行為。外賣騎手在配送時(shí)發(fā)生侵權(quán)行為的主要原因是多勞多得、準(zhǔn)時(shí)配送、算法主導(dǎo)的平臺配送績效和自身法律意識淡薄等，因此只要從根本上提高騎手法律意識、完善訂單分配機(jī)制、算法主導(dǎo)的同時(shí)增加一些人性化考慮，就能大大減少騎手的侵權(quán)行為。另一方面就是由誰來承擔(dān)責(zé)任的問題，該問題的解決措施就是建立健全新的社會(huì)保險(xiǎn)類型，例如第三人強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)，最后的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任由國家來承擔(dān)，用保險(xiǎn)基金來賠付被侵權(quán)人，從而保證被侵權(quán)人能夠得到基本的權(quán)益保障。外賣行業(yè)是共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，目前，共享經(jīng)濟(jì)仍在不斷發(fā)展，外賣騎手配送時(shí)的侵權(quán)責(zé)任歸屬問題不是第一個(gè)也不是最后一個(gè)，只有在時(shí)代轉(zhuǎn)型時(shí)期做好維穩(wěn)工作，才能保證中國社會(huì)實(shí)現(xiàn)又好又快發(fā)展的目標(biāo)，成就中國真正意義上多元化的大國地位。