王 開

河北大學(xué)，河北 保定 071000

一、但書的基本功用

“但書”通常表示為“但……”“但是……”，所以稱之為“但書”。在我國《刑法》條文中，許多條款都有多重意思，內(nèi)容之間表示相反、例外、補(bǔ)充或者限制的，一般會使用“但是”一詞，那么“但是”及其后段文字便是“但書”，《刑法》第十三條后段就是一個(gè)典型例子，是犯罪概念不可缺少的一部分，《刑法》幾經(jīng)修改仍然保存，自然有其不可磨滅的作用，但是對于“但書”的功能一直存在不同的觀點(diǎn)。

“但書”規(guī)定在實(shí)踐中一直被當(dāng)作出罪的依據(jù)來使用，從我國《刑法》第十三條的表述來看，“但書”之前規(guī)定了什么是犯罪，“但書”之后則規(guī)定了什么不認(rèn)為是犯罪，即入罪與出罪。那么這樣看來，功能就是出罪?！俺鲎飿?biāo)準(zhǔn)說”主張先對行為是否符合犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行形式判斷，符合之后再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，不應(yīng)受刑罰處罰，則直接認(rèn)定行為無罪?；诖耍袨槲：ι鐣?，違反《刑法》規(guī)定，本應(yīng)受刑事處罰，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，就不對該行為認(rèn)定為犯罪。在陜西漢中安樂死案件中，王某的母親夏某身患重病，王某不忍心讓母親承受折磨，請醫(yī)生實(shí)施安樂死。醫(yī)生蒲某在家屬的請求下開具了由王某簽字的注明了“家屬要求安樂死”的處方，當(dāng)天由實(shí)習(xí)生與護(hù)士注射了藥方，之后檢察院起訴蒲某與王某故意殺人。從犯罪構(gòu)成來看，蒲某在王某的再三要求下，向王母注射了加速其死亡的安眠藥物，明知后果仍然為之，屬故意，行為人構(gòu)成了故意殺人罪。但是，法院認(rèn)為行為人情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪，宣告二人無罪。此案件就是對“但書”出罪功能的一個(gè)典型的適用。

“但書”規(guī)定作為出罪的直接依據(jù)爭議頗多，“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”先形式判斷，再實(shí)質(zhì)判斷，是對“但書”規(guī)定作為出罪直接依據(jù)的肯定。有學(xué)者認(rèn)為犯罪認(rèn)定分兩步，先判斷犯罪構(gòu)成，再判斷情節(jié)顯著輕微危害不大，若不符合第二步，則直接出罪［1］。但是有學(xué)者對此持有不同意見，這些學(xué)者認(rèn)為將“但書”作為出罪的直接依據(jù)，是把其作為犯罪構(gòu)成要件之五，是破壞犯罪構(gòu)成理論以及違背罪刑法定原則的［2］。針對這種觀點(diǎn)，有學(xué)者提出，應(yīng)該對犯罪構(gòu)成作出實(shí)質(zhì)解釋，并把“但書”納入其中，這樣來看，適用“但書”規(guī)定并不是否定犯罪構(gòu)成。［3］“入罪限制標(biāo)準(zhǔn)說”與此相適應(yīng)，主張進(jìn)行構(gòu)成判斷的同時(shí)考慮但書，依據(jù)此種主張，符合但書規(guī)定的不符犯罪構(gòu)成要件，所以行為以不符犯罪構(gòu)成要件而無罪或不具備其他犯罪成立條件而無罪［4］。

從“但書”規(guī)定的表述來看，規(guī)定了不認(rèn)為是犯罪的行為，即犯罪行為不能是第十三條規(guī)定后段的行為。有些學(xué)者對此作出了肯定，認(rèn)為“但書”是通過社會危害性程度來判斷行為是否具有刑事違法性，所以“但書”是對入罪進(jìn)行限制［5］，前文提到的“入罪標(biāo)準(zhǔn)限制說”就體現(xiàn)“但書”的入罪限制功能。同時(shí)，有一種看法是把“但書”規(guī)定作為提示性規(guī)定，認(rèn)為我國《刑法》所規(guī)制的行為必然是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，犯罪構(gòu)成體現(xiàn)了犯罪概念的三個(gè)基本屬性，是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，況且即使存在“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為，這種行為也應(yīng)該解釋為本來就不是符合犯罪構(gòu)成的行為。本文認(rèn)為“但書”規(guī)定發(fā)揮入罪限制功能與“但書”規(guī)定僅屬于提示性規(guī)定兩種說法雖然是對“但書”規(guī)定的功能進(jìn)行了看似不同的功能定位，但是實(shí)際上是殊途同歸的，都認(rèn)為“但書”規(guī)定不是出罪的直接依據(jù)，而是該行為原本就不符合犯罪構(gòu)成，無法入罪，何談出罪。

不同于出罪與入罪限制兩種觀點(diǎn)，“但書”規(guī)定起到單純的宣示作用。有學(xué)者認(rèn)為我國《刑法》第十三條具備的是宣示功能，其中的“但書”規(guī)定自然具備的是宣示功能。一是刑法體系中的統(tǒng)領(lǐng)宣示功能，規(guī)定犯罪概念，是分則犯罪構(gòu)成的概括與歸納，是分則懲罰犯罪精神的體現(xiàn)；二是對國民的教育宣示功能，主要是因?yàn)椤缎谭ā贩謩t罪名眾多，大多數(shù)人并不會主動(dòng)理解或者說不能理解，但是對于《刑法》第十三條規(guī)定的犯罪概念卻是有所了解，可以對犯罪有初步的理解，從而約束自身，遠(yuǎn)離犯罪，同犯罪行為做斗爭；三是對司法活動(dòng)的宣示功能，主要表現(xiàn)為司法人員在面對案件時(shí)，會首先依據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)和知識判斷這個(gè)案件是否為一個(gè)刑事案件，是否需要《刑法》介入。［6］

“但書”規(guī)定實(shí)際上是對行為進(jìn)行“量”的考察。出罪標(biāo)準(zhǔn)首先對行為進(jìn)行是否符合犯罪構(gòu)成的判斷，符合犯罪構(gòu)成之后再對該行為進(jìn)行“量”的判斷，“量”達(dá)不到要求的就不認(rèn)定為犯罪。入罪限制則是在對行為是否符合犯罪構(gòu)成進(jìn)行判斷時(shí)就對該行為進(jìn)行“量”的考察，一旦“量”不達(dá)標(biāo)，則根本不符合犯罪構(gòu)成，該行為不予入罪。本文以為，犯罪概念是抽象表述，犯罪構(gòu)成是具體表達(dá)，本質(zhì)一致，那么“但書”規(guī)定自然可以就認(rèn)定犯罪發(fā)揮作用，而不僅僅是宣示功能。

二、但書在犯罪成立體系中的安排

“但書”規(guī)定在傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系中應(yīng)該怎么安排或者說放在具體哪個(gè)或哪幾個(gè)要件中，大部分學(xué)者認(rèn)為無法將其放入我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成中，部分學(xué)者則試圖通過各種方法將“但書”規(guī)定融入我國的犯罪成立體系之中。

對于“但書”規(guī)定在四要件犯罪構(gòu)成體系中的安排，有學(xué)者認(rèn)為四要件犯罪構(gòu)成理論體系是四個(gè)要件組合而成，具有耦合關(guān)系，即各個(gè)要件之間是相互作用、相互影響的，對認(rèn)定犯罪成立進(jìn)行綜合判斷，不區(qū)分違法與責(zé)任，不區(qū)分階層，并且認(rèn)為四要件犯罪構(gòu)成是對犯罪行為進(jìn)行拆分，所以如正當(dāng)防衛(wèi)一般的正當(dāng)行為以及“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為都難以容身，只能作為不構(gòu)成犯罪的進(jìn)一步結(jié)論而存在［7］。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該把“但書”規(guī)定作為四要件犯罪構(gòu)成體系中的獨(dú)立要件，將其作為一個(gè)獨(dú)立的消極要件［8］，犯罪要受刑事違法性與社會危害性的制約?；谶@種符合標(biāo)準(zhǔn)，若行為二者皆符合，構(gòu)成犯罪；若行為二者皆無，當(dāng)然不構(gòu)成犯罪；如果行為不具有前者但是具備后者，也不構(gòu)成犯罪，因?yàn)榉缸镉煞擅魑囊?guī)定；如果行為具有前者但是不具備后者，不構(gòu)成犯罪［1］。有學(xué)者也試圖對四要件中的某些要件進(jìn)行重新厘定，從而將罪量因素融入其中。如果要把罪量因素體現(xiàn)在犯罪構(gòu)成上，就要求主觀要件與客觀要件在成立的基礎(chǔ)上還要達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，即犯罪構(gòu)成有質(zhì)也有量，第一步看是否符合質(zhì)的要求，如果不符合，則無罪，如果符合，則進(jìn)行第二步，看客觀要素能否使得客體之社會危害達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，再看主觀要件是否應(yīng)受刑罰處罰，只要不符其一，則不符合量的要求，不認(rèn)定犯罪［9］。

本文認(rèn)為前兩種觀點(diǎn)是基于“但書”規(guī)定的出罪功能，把認(rèn)定犯罪分為形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷兩個(gè)步驟。第一種觀點(diǎn)是首先對行為根據(jù)犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件進(jìn)行形式上的判斷，如果得出符合四個(gè)要件的結(jié)論，接下來就是對行為是否符合“但書”規(guī)定進(jìn)行考察。在對行為是否符合犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件進(jìn)行判斷時(shí)，不論得出的結(jié)論是什么，第一步的判斷都不包含對“但書”規(guī)定的判斷，即“但書”規(guī)定在四要件犯罪構(gòu)成中根本難以容身。本文認(rèn)為第二種觀點(diǎn)雖然對“但書”規(guī)定在四要件犯罪構(gòu)成體系中作出了安排，但其實(shí)也是基于“但書”規(guī)定的出罪功能，將其作為認(rèn)定犯罪的一個(gè)獨(dú)立要件，把“但書”規(guī)定作為認(rèn)定犯罪的第五個(gè)消極條件，同樣是沒有將“但書”規(guī)定融入四要件中去，實(shí)際上也是在判定犯罪的時(shí)候進(jìn)行了形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷。如果這樣思考，那么認(rèn)定犯罪不僅要對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，還要根據(jù)“但書”規(guī)定作出判斷，這樣就形成了犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的二元化，從而會導(dǎo)致犯罪成立的二元化標(biāo)準(zhǔn)與一元化標(biāo)準(zhǔn)之爭，但是犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)必然要堅(jiān)持一元化，所以還是要把“但書”規(guī)定融入四要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)之中。本文認(rèn)為第三種觀點(diǎn)雖然把“但書”規(guī)定融入了具體的四個(gè)要件之中，并且認(rèn)為犯罪構(gòu)成有質(zhì)與量的考慮，首先進(jìn)行質(zhì)的判斷，先對四個(gè)要件進(jìn)行有無的判斷，然后再對客體、客觀要件以及主觀要件進(jìn)行量的考察，即主觀惡性、行為性質(zhì)和受損害程度等，在行為人主觀惡性達(dá)到了一定程度、行為使客體所體現(xiàn)的社會關(guān)系受到一定程度的損害時(shí)犯罪成立。但是這種觀點(diǎn)其實(shí)已經(jīng)有了階層判斷的影子。

本文認(rèn)為對于“但書”規(guī)定在四要件犯罪構(gòu)成體系中的安排可以嘗試參考前文第三種觀點(diǎn)，將其融入四要件中，但是本文認(rèn)為可以將“但書”規(guī)定融入主觀要件與客觀要件之中。因?yàn)楸疚恼J(rèn)為四要件中主體要件考慮的是年齡與精神狀況以及身份問題，客體要件體現(xiàn)為犯罪所侵犯的社會關(guān)系，本文認(rèn)為行為一發(fā)生，社會關(guān)系就會受到侵犯，但是不一定是犯罪行為式的侵犯，而決定是否是犯罪行為則是由主觀要件和客觀要件進(jìn)行綜合判斷。在陜西安樂死案件中，暫且不說其以“但書”規(guī)定出罪，僅說其認(rèn)定該行為為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，是因?yàn)橥跄碁榱俗屇赣H不再承受病痛的折磨，蒲某是因?yàn)橥跄车亩啻握埱螅⑶野矘匪赖倪^程是一個(gè)很平靜的過程，而不是如刀砍或者水溺等極其痛苦的過程，本文認(rèn)為這就是從主觀方面與客觀方面進(jìn)行考慮的。同時(shí)，本文認(rèn)為，在“質(zhì)”與“量”的考慮上，應(yīng)該先考慮“量”。本文認(rèn)為質(zhì)變是由一般違法行為到犯罪行為的變化，而中間的程度就是這個(gè)“量”，在行為不符合“但書”規(guī)定時(shí)，即達(dá)到或者超過了“量”的準(zhǔn)備，此時(shí)，行為會發(fā)生質(zhì)變，成為犯罪行為。

三階層的犯罪構(gòu)成體系分為“構(gòu)成要件該當(dāng)性”“違法性”“有責(zé)性”，這三個(gè)層次是具有位階性的遞進(jìn)式的關(guān)系，“即無后者，亦有前者”“若無前者，即無后者”［10］。兩階層的犯罪構(gòu)成體系實(shí)際上是把“構(gòu)成要件該當(dāng)性”與“違法性”合為一個(gè)階層，稱為“不法”，另一個(gè)階層是“責(zé)任”，形成兩階層犯罪構(gòu)成體系。

關(guān)于“但書”規(guī)定在階層式犯罪構(gòu)成體系中的安排存在著爭議，有學(xué)者認(rèn)為“但書”規(guī)定是排除構(gòu)成要件該當(dāng)性的事由。同時(shí)，由于符合“但書”規(guī)定的行為具備社會危害性，但是危害性沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，所以可以把“但書”規(guī)定稱為可罰的違法阻卻事由［7］。該學(xué)者認(rèn)為與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)不同的是，符合“但書”的行為是具有社會危害性的，即不具備刑事上的違法性不代表不具備行政上的違法性，并且我國《刑法》對于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為是鼓勵(lì)與支持的，而符合“但書”規(guī)定的行為卻是不值得鼓勵(lì)的。同時(shí)，該學(xué)者認(rèn)為主觀的違法要素只是對行為定性，并不會對法益的侵害程度有所影響，所以“但書”規(guī)定的程度問題不會涉及責(zé)任層面。有學(xué)者則認(rèn)為在可罰的違法性理論意義上賦予其出罪功能具有積極意義，同時(shí)隨著對“違法是主觀的，責(zé)任是客觀的”的信條的修正，行為的違法性就不僅僅要從行為人的主觀層面或客觀層面進(jìn)行觀察，而是要從兩個(gè)層面進(jìn)行綜合論斷。因此，但書在可罰的違法性與可罰的責(zé)任上發(fā)揮出罪功能［11］。還有學(xué)者認(rèn)為“但書”規(guī)定是阻卻三個(gè)階層的全部內(nèi)容。并且，該學(xué)者認(rèn)為可以將“情節(jié)顯著輕微危害不大”用來概括正當(dāng)行為和期待可能性等阻卻事由，即“但書”規(guī)定是輕微違法、正當(dāng)行為和期待可能性的概括［12］。

在“但書”規(guī)定在階層式犯罪構(gòu)成體系的安排上，本文有以下看法：第一，我國認(rèn)定犯罪采取“立法定性+立法定量”，分則中有些犯罪明確規(guī)定了罪量因素，有些犯罪則沒有明確規(guī)定。明確規(guī)定罪量因素的犯罪在構(gòu)成要件該當(dāng)性上就對“但書”規(guī)定進(jìn)行了實(shí)質(zhì)考慮，對不符合具體犯罪規(guī)定的罪量要求的，直接就認(rèn)定為不符合構(gòu)成要件，即在兩階層體系中的第一層面就排除行為的犯罪性；沒有明確規(guī)定罪量因素的犯罪，要對構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，當(dāng)行為符合“但書”規(guī)定時(shí)就認(rèn)定不是犯罪行為。第二，判斷違法性，是否存在違法阻卻事由，“但書”與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)不同，前者是不正當(dāng)?shù)男袨?，后者是正?dāng)?shù)男袨椋⑶?，符合“但書”?guī)定即便不是犯罪行為，也極有可能是一般違法行為，與緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為本質(zhì)不同，所以行為符合構(gòu)成要件，若無違法阻卻事由，則行為符合兩階層犯罪構(gòu)成體系之第一階層。第三，在行為的責(zé)任的判斷上，罪責(zé)存在程度的區(qū)分，有時(shí)“情節(jié)顯著輕微危害不大”是由責(zé)任程度低體現(xiàn)出來的，有學(xué)者對此認(rèn)為責(zé)任程度低可以在刑罰裁量時(shí)作為考慮因素，但是本文認(rèn)為既然行為依據(jù)責(zé)任程度已經(jīng)表現(xiàn)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，那么就應(yīng)該根據(jù)“但書”規(guī)定將該行為認(rèn)定為不是犯罪，否則難免會矛盾。所以，本文認(rèn)為在二階層犯罪構(gòu)成體系中，“但書”規(guī)定應(yīng)安排在不法層面與責(zé)任層面，實(shí)際上在第一層面是對構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，在第二層面是對責(zé)任程度進(jìn)行判斷。

關(guān)于但書在犯罪成立體系中的具體應(yīng)用，本文以為在四要件犯罪構(gòu)成體系中，“但書”規(guī)定應(yīng)該置于客觀要件與主觀要件之中進(jìn)行綜合考慮。本文認(rèn)為，行為發(fā)生后，客體要件以及主體要件就會存在，而“但書”規(guī)定并不能在其中發(fā)揮作用，只能是表現(xiàn)為社會危害性的大小，而本文認(rèn)為社會危害性的大小需要對客觀要件與主觀要件進(jìn)行綜合考慮。所以，在對要件進(jìn)行考察時(shí)，對客觀與主觀要件則要進(jìn)行“量”的考慮，滿足客觀要件和主觀要件的“量”時(shí)，行為認(rèn)定為犯罪行為，而行為不具備“量”的要求，即符合“但書”規(guī)定時(shí)，則不符合犯罪構(gòu)成要件，進(jìn)而認(rèn)定行為不是犯罪。在兩階層犯罪構(gòu)成體系中，“但書”規(guī)定置于第一階層與第二階層。犯罪的認(rèn)定分為三步：第一步，對構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，看行為是否符合構(gòu)成要件，如果行為符合“但書”規(guī)定，則認(rèn)定不是犯罪，如果不符合“但書”規(guī)定，即符合構(gòu)成要件，進(jìn)行第二步；第二步，存在違法阻卻事由則認(rèn)定為不是犯罪，不存在則進(jìn)入第三步；第三步，對有責(zé)性進(jìn)行考察，但是基于責(zé)任程度低也會導(dǎo)致情節(jié)顯著輕微危害不大的情況，對責(zé)任程度也要進(jìn)行考慮，責(zé)任程度低那么就認(rèn)定不是犯罪，反之則認(rèn)定是犯罪。

三、結(jié)語

“但書”規(guī)定是我國《刑法》中的一個(gè)特色條款，理解“但書”規(guī)定在認(rèn)定犯罪中發(fā)揮的作用以及在犯罪構(gòu)成體系中的安排對其在實(shí)踐中的運(yùn)用具有很大的幫助，但是其功能與安排是我們刑法理論中的一個(gè)難題?；诜缸飿?gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，“但書”規(guī)定具備入罪條件限制功能，不符合該規(guī)定的行為才有可能被認(rèn)定為犯罪行為?！暗珪币?guī)定在犯罪構(gòu)成體系中，把其置于四要件構(gòu)成體系中的主觀要件與客觀要件之中綜合判斷，如若符合但書規(guī)定，則行為不符合犯罪構(gòu)成要件；對于階層式犯罪構(gòu)成體系而言，將其置于兩階層犯罪構(gòu)成體系中的不法與責(zé)任層面，對構(gòu)成要件符合性進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，對責(zé)任程度進(jìn)行考慮。在二階層犯罪構(gòu)成體系中，當(dāng)行為不符犯罪構(gòu)成要件時(shí)，否定是犯罪；當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成要件且不存在違法阻卻事由時(shí)，則對行為的責(zé)任層面進(jìn)行判斷，在判斷責(zé)任有無的同時(shí)也要對責(zé)任程度進(jìn)行考慮，因責(zé)任程度低而“情節(jié)顯著輕微危害不大”，也否定是犯罪。