雷 丹 梁 言

北京德恒（沈陽）律師事務(wù)所，遼寧 沈陽 110016

為了解和改善世界各國的營商監(jiān)管環(huán)境提供一個客觀的依據(jù)，世界銀行在2002年正式啟動了《營商環(huán)境報告》項目。2003年世界銀行首次發(fā)布了《營商環(huán)境報告》，在當時的報告中記錄了5項指標和133個經(jīng)濟體。該報告在逐年更新的過程中，不斷充實其內(nèi)容、拓展其覆蓋面，發(fā)展到《2020年營商環(huán)境報告》發(fā)布時，這一報告已經(jīng)囊括了12項指標和190個經(jīng)濟體。而伴隨著這一報告的逐步完善，該報告的受關(guān)注度和影響力也在世界范圍內(nèi)不斷攀升。當然，這份對各經(jīng)濟體在不同時期的營商監(jiān)管環(huán)境進行比較的報告，對于我國加強法治化營商環(huán)境建設(shè)，同樣有著積極的作用。

在《營商環(huán)境報告》的多項指標中，關(guān)于“辦理破產(chǎn)”的指標對健全我國破產(chǎn)制度具有較大參考價值。[1]近年來，我國《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱“《企業(yè)破產(chǎn)法》”）的相關(guān)司法解釋的頒布就與這份報告息息相關(guān)。誠然，《營商環(huán)境報告》能為我國破產(chǎn)領(lǐng)域法律規(guī)范的改革提供幫助，但值得注意的是，不能對其過度依賴。原因在于：第一，《營商環(huán)境報告》以統(tǒng)一的標準衡量各國的民商事法律，忽略了法律文化的多元性、特殊性；第二，《營商環(huán)境報告》對中國相關(guān)數(shù)據(jù)的采集范圍僅為北京和上海兩個城市，缺乏客觀性、全面性；第三，法律的生命力在于實施，無論破產(chǎn)領(lǐng)域的法律規(guī)范、制度進行何種調(diào)整，都需要保證其能夠在我國的司法環(huán)境中良好運行，若盲目迎合指標要求，確能在短期內(nèi)看到分值的變化，但長遠來看并不能從根本上實現(xiàn)優(yōu)化資源配置、促進經(jīng)濟發(fā)展的整體目標。因此，在這樣的背景下，對破產(chǎn)程序中債權(quán)人的保護制度進行研究，需要以我國的實際情況為基準，將世界銀行《2020年營商環(huán)境報告》的評價標準作為較為重要的參考，以期為營造公平、可預(yù)期的營商環(huán)境提供制度供給。

一、破產(chǎn)程序中債權(quán)人權(quán)益保護之困局

《2020年營商環(huán)境報告》中的“辦理破產(chǎn)”指標包括五個二級指標，即商業(yè)破產(chǎn)完成所需要的時間、商業(yè)破產(chǎn)成本、商業(yè)破產(chǎn)結(jié)果、商業(yè)破產(chǎn)回收率以及破產(chǎn)法律框架力度指數(shù)。筆者將對破產(chǎn)法律框架力度指數(shù)與我國破產(chǎn)領(lǐng)域相關(guān)的法律規(guī)范進行對照，并結(jié)合實踐中的情況，梳理在破產(chǎn)程序中損害債權(quán)人合法權(quán)益的問題。

（一）惡意減損剩余財產(chǎn)影響債權(quán)人受償率

破產(chǎn)法律框架力度指數(shù)的第一部分是啟動程序指數(shù)，在這一部分涉及三個問題：一是當債務(wù)人開啟破產(chǎn)程序時，可以選擇哪些程序；二是破產(chǎn)框架下，債權(quán)人是否可以申請債務(wù)人破產(chǎn)；三是在破產(chǎn)框架下，允許啟動破產(chǎn)程序的依據(jù)是什么。對于上述這些問題，在我國現(xiàn)行有效的法律中是能夠找到答案的，即《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定了企業(yè)法人破產(chǎn)的具體原因、第七條規(guī)定了債務(wù)人和債權(quán)人可以提出重整或者破產(chǎn)清算的申請。經(jīng)過了第一部分的對照后，在法律規(guī)范層面上沒有找尋到相關(guān)問題。但實踐中，在破產(chǎn)程序啟動之前的階段，存在破產(chǎn)債務(wù)人惡意減損企業(yè)剩余財產(chǎn)的情況，導致債權(quán)能夠得以清償?shù)谋嚷式档停瑥亩鴵p害債權(quán)人的合法權(quán)益。

（二）新融資對已有債權(quán)人權(quán)益的損害

破產(chǎn)法律框架力度指數(shù)第二部分是關(guān)于債務(wù)人的資產(chǎn)管理，涉及六個問題：第一，破產(chǎn)框架是否允許繼續(xù)向債務(wù)人提供基本商品和服務(wù)合同；第二，破產(chǎn)框架是否允許債務(wù)人拒絕負擔過重的合同；第三，破產(chǎn)框架是否允許避免優(yōu)先交易；第四，破產(chǎn)框架是否允許避免低估交易；第五，破產(chǎn)框架是否為債務(wù)人在破產(chǎn)程序啟動后提供獲得貸款的可能性；第六，破產(chǎn)框架是否存在新貸款優(yōu)先權(quán)。其實，從《2019年營商環(huán)境報告》的指數(shù)得分情況可以看出，在我國的破產(chǎn)法律框架內(nèi)是有關(guān)于前五個問題的規(guī)定的，但在第六個問題上欠缺法律依據(jù)。而隨著我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱“《破產(chǎn)法解釋（三）》”）的出臺，為這一問題提供了法律依據(jù)?！镀飘a(chǎn)法解釋（三）》第二條規(guī)定了為債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營的借款是存在優(yōu)先權(quán)的。申言之，新貸款參照公益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)，不優(yōu)先有擔保的債權(quán)。正因如此，在《2020年營商環(huán)境報告》中，我國債務(wù)人的資產(chǎn)管理指數(shù)獲得了滿分。

雖然這一部分指數(shù)的得分有所提升，但是從我國當前國情考慮，還是存在有待商榷的地方。一方面，法律規(guī)定新貸債權(quán)具有優(yōu)先性是存在必要前提的，即繼續(xù)經(jīng)營，但目前并無關(guān)于“繼續(xù)經(jīng)營”的界定，并且對其審核情況未予規(guī)定；另一方面，國內(nèi)有學者對《破產(chǎn)法解釋（三）》中規(guī)定的權(quán)利優(yōu)先順位提出質(zhì)疑[2]，其認為應(yīng)該通過判斷新貸款是否能使擔保物的價值有所增益，決定新貸款是否優(yōu)先于有擔保的債權(quán)。

（三）債權(quán)人普遍參與破產(chǎn)程序的程度較低

破產(chǎn)法律框架力度指數(shù)的最后一部分是債權(quán)人參與指數(shù)，而我國于該部分的債權(quán)人對管理人選任和債權(quán)人對債務(wù)人資產(chǎn)處置兩個項目上是沒有得分的。目前，我國對于管理人的指定、更換的決定權(quán)在人民法院手中，而不是在債權(quán)人手中。《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條規(guī)定，管理人的選任方法是由人民法院指定，債權(quán)人會議只能向人民法院提出更換管理人的申請。不可否認，由人民法院指定管理的選任方式確實有著成本低、效率高等優(yōu)點，但這一方法確實也有著不可忽視的問題，即有礙于當事人的意思自治。同樣的，在更換管理人環(huán)節(jié)，對債權(quán)人意愿的考量也是不足的。另，我國并沒有賦予債權(quán)人直接更改財產(chǎn)方案的權(quán)利，而是通過《企業(yè)破產(chǎn)法》和《破產(chǎn)法解釋（三）》的相關(guān)規(guī)定，賦予債權(quán)人會議表決財產(chǎn)管理或者變價方案的權(quán)利。

此外，從《2019年營商環(huán)境報告》到《2020年營商環(huán)境報告》在“債權(quán)人是否可以從破產(chǎn)管理人處獲取債務(wù)人相關(guān)信息”項目上有了“0”到“1”的質(zhì)變，但從實踐角度看，《破產(chǎn)法解釋（三）》第十條規(guī)定債權(quán)人享有的查閱權(quán)，并不能夠滿足債權(quán)人對相關(guān)信息的需求。

二、破產(chǎn)程序中債權(quán)人權(quán)益受損的緣起

前述內(nèi)容是在優(yōu)化營商環(huán)境背景下，有損債權(quán)人合法權(quán)益的具體情形，那這些情形產(chǎn)生的深層次原因又是什么呢？筆者將結(jié)合現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)范與實踐情況，對上述損害債權(quán)人合法權(quán)益的情形進行逐一分析。

（一）破產(chǎn)程序啟動前“留白”時間長，增加債務(wù)人減損剩余財產(chǎn)的可能性

在司法實踐中，提出破產(chǎn)申請后（無論是債務(wù)人主動提出，還是債權(quán)人、負有清算責任的人提出）至案件受理前，這段時間間隔較長。加之，債務(wù)人的剩余財產(chǎn)又處于尚未被“固定”的狀態(tài)，債務(wù)人的剩余財產(chǎn)出現(xiàn)非正常減損的情況大增。具體而言，《企業(yè)破產(chǎn)法》第十條是對破產(chǎn)程序受理時限進行規(guī)定的，在該條文中規(guī)定由債務(wù)人申請企業(yè)破產(chǎn)，人民法院最長受理期限為30日，若是由債權(quán)人申請企業(yè)破產(chǎn)，人民法院最長受理期限為37日。而在受理期限不斷拉長的同時，破產(chǎn)企業(yè)的剩余財產(chǎn)處于債務(wù)人的實際控制的時間在加長，這樣一來就極易出現(xiàn)債務(wù)人采取隱匿、轉(zhuǎn)移等方式減損剩余財產(chǎn)的情況。職是之故，可以用于清償債權(quán)的債務(wù)人財產(chǎn)就會大量減少，從而損害債權(quán)人的切身利益。

（二）“繼續(xù)經(jīng)營”界定模糊不清，擴大新融資對已有債權(quán)人的影響

在《破產(chǎn)法解釋（三）》出臺之前，對于新貸款的問題沒有明確規(guī)定，司法實踐中對該問題的處理不盡相同。在《營商環(huán)境報告》的推動下，隨著《破產(chǎn)法解釋（三）》出臺，新貸款債權(quán)的法律地位得以確定。但囿于《營商環(huán)境報告》的局限性及實踐的復雜性，《破產(chǎn)法解釋（三）》第二條的適用也暴露出一些問題。首先，“繼續(xù)經(jīng)營”的內(nèi)涵和外延未予厘定，是僅指企業(yè)重整，還是包括為企業(yè)資產(chǎn)保值增值目的而購買生產(chǎn)設(shè)備，可能引發(fā)分歧[4]。倘若實踐中對“繼續(xù)經(jīng)營”進行擴大解釋，使得過多的新貸款債權(quán)得到優(yōu)先清償，將直接削減已有債權(quán)的受償?shù)念~度。其次，若是沒有配套的“繼續(xù)經(jīng)營”借款的審核機制，不僅會存在將新融資的風險轉(zhuǎn)嫁到已有債權(quán)人身上，還會拖延破產(chǎn)重整程序的進程，間接影響已有債權(quán)人的權(quán)利。

此外，對于國內(nèi)學者關(guān)注的新貸款債權(quán)優(yōu)先順位問題，筆者有不同的觀點。有學者認為如果新貸款是用來提升擔保物的價值，則新貸款應(yīng)有擔保的債權(quán)優(yōu)先受償。從理論角度看，該學者的觀點似乎在新貸款的債權(quán)人與有擔保的債權(quán)人之間選取了一個平衡點，既滿足了對新貸款債權(quán)人權(quán)益的保護，激發(fā)了新貸款債權(quán)人提供貸款的積極性，又有利于有擔保的債權(quán)人權(quán)利的最終實現(xiàn)。但是，如果這種觀點成為現(xiàn)實后，其實是會給有擔保的債權(quán)人帶來不必要的風險。原因在于該學者的立論基點是存在不確定性因素的。破產(chǎn)重整程序是有挽救將傾之廈的可能，但進入破產(chǎn)重整程序的企業(yè)本身就存在經(jīng)營問題，而也因此存在破產(chǎn)重整程序拯救不了企業(yè)的概率。一旦是后者情況出現(xiàn)，之前為有擔保的債權(quán)人預(yù)設(shè)的美好愿景都將成為泡影，最終等待有擔保的債權(quán)人的只會是磨損、折舊后的擔保物。此外，以有擔保的債權(quán)人的權(quán)益吸引新的貸款，是在加重有擔保的債權(quán)人的負擔。在債務(wù)企業(yè)啟動破產(chǎn)程序后，有擔保的債權(quán)人本身就處在不利地位，此時再讓有擔保的債權(quán)人以自己的利益為籌碼，為債務(wù)企業(yè)負擔風險，是明顯不公平的。

（三）管理人指定模式及破產(chǎn)程序信息不對稱，導致債權(quán)人處于不利地位

各國關(guān)于破產(chǎn)管理人的指定有兩種典型的方式，一種是由法院指定管理人；另一種是由債權(quán)人會議指定管理人。兩種方式各有利弊：前者具有低成本、高效率等優(yōu)點，也存在對債權(quán)人的意愿考慮不充分等缺點；后者具有尊重債權(quán)人意思自治等優(yōu)點，卻也有著效率低、掣肘管理人行使職權(quán)等缺點。至于在兩者之間如何進行選擇需要結(jié)合相應(yīng)的國情及歷史文化，但無論選擇哪種都需要對相應(yīng)方式的弱點進行補足。我國選擇了由法院來指定管理人的方式，確實存在未能充分考量債權(quán)人意愿的問題，但不至于對其全盤否定，查缺補漏即可。同理，關(guān)于債權(quán)人對財產(chǎn)處置的權(quán)利亦不必進行過度調(diào)整。

信息是破產(chǎn)程序中非常有價值的資源，能夠影響債權(quán)人的判斷，左右債權(quán)人的選擇。實踐中，由于存在信息不對稱的情況，常常使得債權(quán)人處于不利地位。盡管《破產(chǎn)法解釋（三）》第十條規(guī)定了債權(quán)人可以通過行使查閱權(quán)獲取債務(wù)人信息，但是其與信息控制者主動披露的信息存在時間、范圍等方面的差異。而正是這些差異可能給債權(quán)人的合法權(quán)益帶來損害。

三、債權(quán)人權(quán)益保護制度的構(gòu)建

（一）引入財產(chǎn)保全制度

債務(wù)人的剩余財產(chǎn)直接影響著債務(wù)清償?shù)淖罱K效果，即債務(wù)人剩余的財產(chǎn)越多，清償債權(quán)的能力越強，越有利于債權(quán)人恢復其權(quán)利的圓滿狀態(tài)。因此，如果在破產(chǎn)申請被提出后，債務(wù)人的剩余財產(chǎn)能夠得到及時監(jiān)管，是有利于債權(quán)人合法權(quán)益實現(xiàn)的。為回應(yīng)這一現(xiàn)實要求，需要引入相關(guān)制度，即破產(chǎn)保全制度。此處所謂的破產(chǎn)保全制度與法院在破產(chǎn)案件受理后的保全措施不同。這一制度旨在固定破產(chǎn)申請?zhí)岢龊螅o論是債務(wù)人主動提出，還是債權(quán)人、負有清算責任的人提出）至破產(chǎn)程序啟動之前的債務(wù)人的財產(chǎn)，預(yù)防該特定財產(chǎn)非正常損耗。而這一制度在我國的引入也是存在可行性的，一方面我國有學者致力于破產(chǎn)保全制度的深入研究，已經(jīng)累積了豐富的理論成果；另一方面，這一制度的構(gòu)建并非無先例可循，例如《美國法典》（United States Code）第三百六十二條規(guī)定的自動凍結(jié)（Automatic stay）等。綜上，我們在借鑒其他國家制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的破產(chǎn)司法實踐現(xiàn)狀，應(yīng)積極引入破產(chǎn)財產(chǎn)保全制度，防止債務(wù)人利用“留白期”出于私利考量，惡意減損債務(wù)人財產(chǎn)，從而有效提高債權(quán)人的受償率，充分保護債權(quán)人的利益。

（二）完善新融資制度設(shè)計

新融資制度起步較晚，相關(guān)內(nèi)容尚不完善，有待逐步細化。第一，確定“繼續(xù)經(jīng)營”的定義，即僅指企業(yè)重整。新貸款債權(quán)因其特殊性具備了優(yōu)先順位，對于已有債權(quán)人的利益已產(chǎn)生影響，若再對“繼續(xù)經(jīng)營”進行擴大解釋，會提高損害已有債權(quán)人利益的閾值。第二，明確審核權(quán)限。首先，對于工資、水電費等正常經(jīng)營范圍內(nèi)的新貸款，由管理人確認即可。其次，對于正常經(jīng)營之外的新貸款，由管理人提交債權(quán)人會議批準，再由法院決定。債權(quán)人會議需要考察如下因素：1．新融資是否具有必要性。管理人或者自行管理的債務(wù)人需要證明，在沒有新融資的情況下，企業(yè)存續(xù)或者重整成功將不可能。2．新融資是否具有有益性，即有益于增加破產(chǎn)財產(chǎn)。[3]在滿足上述條件下，通過債權(quán)人會議表決及法院決定批準的情況下，新貸款才能定性為具有優(yōu)先順位。通過這種制度上的設(shè)定，繼而保護已有債權(quán)人等的合法權(quán)利。

（三）優(yōu)化破產(chǎn)管理人選聘方式，建立破產(chǎn)信息披露規(guī)則

如前文所述，由人民法院指定管理人的選任方式是有優(yōu)點的，所以對此不能盲目變革，還需符合國情。對于管理人的選任和更換，筆者認為還是存在可優(yōu)化的空間的。具體來說，第一，在選任管理人時（無論是搖號等隨機方式指定，還是采取競爭方式指定），以法院為主導，限定人數(shù)的債權(quán)人可列席監(jiān)督，提高債權(quán)人的參與度。第二，減少債權(quán)人會議申請更換管理人的障礙，便利債權(quán)人意愿的表達。例如，對更換管理人的理由進行明確界定，將《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第三十三條第一款第四項規(guī)定的“履行職務(wù)時，因故意或者重大過失導致債權(quán)人利益受到損害”進行具體釋明。

結(jié)合破產(chǎn)程序的特點，建立破產(chǎn)信息披露規(guī)則，明確規(guī)定管理人及自行管理債務(wù)人的信息披露義務(wù)，依不同程序分類，規(guī)定信息披露的內(nèi)容、范圍。由法院對已披露信息進行判斷，判斷該信息在不違反相關(guān)法律規(guī)范的前提下是否足以使理性債權(quán)人作出決定。

基于債權(quán)人處于弱勢的境況，破產(chǎn)法律制度在從整體角度出發(fā)對其權(quán)利作出制度設(shè)計的同時，還要從單一債權(quán)人的個體利益出發(fā)進行制度設(shè)計，充分保證每個債權(quán)人對破產(chǎn)程序的參與度，重視其享有的知情權(quán)，使之準確行使其表決權(quán)及提出有價值、有意義之意見。

四、結(jié)語

《營商環(huán)境報告》并非金科玉律，不能奉為圭臬，但通過相關(guān)指標來衡量法律質(zhì)量確有其創(chuàng)新性，能夠為我國破產(chǎn)法律框架的完善提供參考。在對照該報告并結(jié)合實踐的基礎(chǔ)上，對破產(chǎn)程序中債權(quán)人權(quán)益保護問題進行反思，并探尋合理化建議，旨在推動我國破產(chǎn)領(lǐng)域法律規(guī)范及配套制度的完善，助力我國營商環(huán)境的進一步優(yōu)化。