謝佳桐

張家港市人民法院民一庭，江蘇 張家港 215600

一、源起：經(jīng)濟效益與契約自由的價值沖突

隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，點擊合同因其獨有的便捷性和靈活性而被網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者廣泛使用，網(wǎng)上購物、網(wǎng)絡(luò)交易、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等各式場合，網(wǎng)站、網(wǎng)店、APP等網(wǎng)絡(luò)載體，隨處都可見到各式各樣的點擊合同及充斥各種格式條款的網(wǎng)絡(luò)格式合同。不可否認(rèn)，以點擊合同為代表的網(wǎng)絡(luò)格式合同的存在，對于網(wǎng)絡(luò)交易過程進行極大的簡化，給網(wǎng)絡(luò)交易節(jié)省了成本，使網(wǎng)絡(luò)交易提升了效率、增進了效益，最終極大促進了數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。但與傳統(tǒng)格式合同一樣，網(wǎng)格格式合同也有著預(yù)先擬定、不可協(xié)商等固有缺陷，特別是“點擊即可締約”這一點擊合同特有的技術(shù)特性，更是進一步排除了與用戶溝通協(xié)商及用戶進行選擇的可能，無疑加劇了網(wǎng)絡(luò)格式條款的濫用［1］。網(wǎng)絡(luò)格式合同恰如其分地印證了何謂“利之所在即弊之所在”，其因排除協(xié)商而便利了經(jīng)濟交易，又因喪失協(xié)商而犧牲了契約自由，兩者的沖突是網(wǎng)絡(luò)格式條款糾紛的根源。消弭沖突需要多方努力，其中最重要的就是司法的規(guī)制，正如王澤鑒先生所言：保護消費者合法權(quán)益的有效控制手段即是司法控制，司法控制亦是維護社會正義的最后一道防線。［2］

二、流變：公平擬約與契約正義的立法實現(xiàn)

點擊合同格式條款具有“條款提供一方預(yù)先自行單獨制定”這一獨特的性質(zhì)，從而將合同當(dāng)事人的合意形成過程簡化為“一鍵化”的“點擊即合意”的機械過程，這種“一鍵化”的合意達成機制，看似簡單便捷，實際上卻在很大程度上限制和阻礙了接受條款一方的自由選擇意志，因為根本毫無拒絕的余地——要么同意即繼續(xù)，要么就退出，這種“毫無協(xié)商余地”的合意達成模式，在一定程度上構(gòu)成對契約自由的沖擊和動搖［3］。此外，基于自身利益追求的目的，擬定點擊格式合同條款的一方，會“不由自主”地借助其明顯的市場優(yōu)勢地位，傾向于制定諸多有利于自身卻對于消費者權(quán)益和自由有所限制的不公平條款。而作為被動接受網(wǎng)絡(luò)格式條款的消費者，因其專業(yè)知識儲備和處理專業(yè)信息的能力有限，面對通常大篇幅密密麻麻晦澀難懂的格式條款，可以說基本上不閱讀，或閱讀后也未能真正理解條款內(nèi)容，隨后即“機械化”的點擊“同意”按鈕。可以這么說，大部分的“點擊者”壓根不清楚自己究竟點擊同意的具體含義和法律后果，更別說識別到點擊合同中不公平、不正當(dāng)?shù)母袷綏l款的存在了。但不得不承認(rèn)的是，“點擊者”即便是注意到有可能有不公平條款的存在，但基于其不點擊同意就無法繼續(xù)這一毫無選擇的狀況，其也無法與制定條款者進行協(xié)商，無力改變?nèi)魏维F(xiàn)狀。［4］

目前學(xué)術(shù)及司法實務(wù)界較為認(rèn)可的說法是，以重大利害關(guān)系為判斷標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定制定格式條款一方的提示說明義務(wù)①《中華人民共和國民法典》第四百九十六條第二款規(guī)定：“提供格式條款的一方應(yīng)提示對方注意對其有重大利害關(guān)系的條款。”。什么是“重大利害關(guān)系”？對其的判斷應(yīng)當(dāng)視該格式條款對合同雙方的經(jīng)濟利益的影響。但這一具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在我國司法實務(wù)運用中卻存在適用尺度不一的情況，例如司法實踐中，存在某些格式條款在實際上對于條款提供者的責(zé)任進行了免除或減輕，但卻未予以認(rèn)定。以“羅某訴某鐵路局鐵路旅客運輸合同糾紛案”②參見（2016）滬71民終9號民事判決書。為例，上訴人羅某認(rèn)為在實名制條件下，即使其支付票款后遺失車票，鐵路部門依舊可以查詢到車票的購買情況以及是否被不當(dāng)使用，其不應(yīng)二次支付票價，而鐵路部門提供的網(wǎng)絡(luò)合同中要求旅客補票并支付手續(xù)費系格式條款，該條款雖然通過12306網(wǎng)站進行了公示，但未對旅客進行重點提示，且減輕、免除了鐵路部門的責(zé)任，加重了旅客的責(zé)任，應(yīng)屬無效。而法院認(rèn)為，上述格式條款不存在免除承運人責(zé)任、加重旅客責(zé)任的情形，相關(guān)補票規(guī)定系運輸行業(yè)慣例，符合運輸管理的現(xiàn)實需求，故認(rèn)定該格式條款生效。在“劉某訴某網(wǎng)站買賣合同糾紛案”③參見（2018）蘇0582民初7333號民事判決書。中，該網(wǎng)站的充值中心對于用支付寶方式充值的最低金額限制設(shè)定為50元，法院認(rèn)為最低充值限額規(guī)定侵犯了消費者的自主選擇權(quán)，限制了消費者的合法權(quán)益，系對消費者不公平、不合理的規(guī)定，遂判決認(rèn)定該條款無效。綜上可見，對于是否“免除或減輕其責(zé)任”，在司法實務(wù)中認(rèn)定并不統(tǒng)一。且對于可能存在侵犯性條款這一涉及重大利害關(guān)系的情況，通知的充分性的認(rèn)定也存在模糊處理的嫌疑。以“朱某訴某科技有限公司Cookies隱私案”④參見（2014）寧民終字第5028號民事判決書。為例，朱某認(rèn)為某公司在未經(jīng)其選擇的前提下，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)記錄和跟蹤關(guān)鍵詞，將其興趣愛好、生活學(xué)習(xí)工作特點等顯露在相關(guān)網(wǎng)站上，并利用記錄的關(guān)鍵詞對其進行廣告投放，侵害其隱私權(quán)。一審法院認(rèn)為，該公司利用Cookies技術(shù)收集朱某信息，并在未經(jīng)原告同意的情形下進行商業(yè)利用，侵犯了其隱私權(quán)。但二審法院進行改判，認(rèn)為該公司利用已掌握的用戶信息和興趣愛好，允許第三方網(wǎng)站根據(jù)這些數(shù)據(jù)向用戶完美地推送廣告，這在很大程度上有利于第三方網(wǎng)站，對希望購買適合產(chǎn)品的潛在用戶而言也具有吸引力。但是，筆者認(rèn)為，雖然用戶在使用該公司網(wǎng)站的服務(wù)之初就“默示同意”，但其本身并不理解或只是為了使用該公司網(wǎng)站服務(wù)而迫不得已的同意，這種根據(jù)事先了解到的信息進行定點投放廣告的方式已經(jīng)侵犯了用戶的隱私權(quán)益。用戶在使用該公司網(wǎng)站服務(wù)進行互聯(lián)網(wǎng)搜索時，該公司網(wǎng)站提供技術(shù)的范圍與搜索之后持續(xù)跟蹤用戶其他網(wǎng)絡(luò)行為之間不存在必然聯(lián)系，分析用戶喜好和推送定制廣告并不是一般網(wǎng)絡(luò)用戶所期望的合同履行內(nèi)容。故，雖然法院認(rèn)為網(wǎng)頁中設(shè)置的《服務(wù)協(xié)議》超鏈接已經(jīng)向用戶提供有關(guān)合同條款存在的充分通知，但是上述判定方法忽略了與用戶網(wǎng)絡(luò)行為相關(guān)的重要事實，即上述點擊合同中存在侵犯性條款⑤我國《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》第5.5條“收集個人敏感信息時的明示同意”對個人信息控制者的要求包括三項內(nèi)容，其中b）2）規(guī)定：“產(chǎn)品或服務(wù)如提供其他附加功能，需要收集個人敏感信息時，收集前應(yīng)向個人信息主體逐一說明個人敏感信息為完成何種附加功能所必需，并允許個人信息主體逐項選擇是否提供或同意網(wǎng)絡(luò)合同中不正當(dāng)格式條款的糾正規(guī)則自動采集個人敏感信息。當(dāng)個人信息主體拒絕時，可不提供相應(yīng)的附加功能，但不應(yīng)以此為理由停止提供核心業(yè)務(wù)功能，并應(yīng)保障相應(yīng)的服務(wù)質(zhì)量?！币罁?jù)該規(guī)定，用戶主動勾選同意存儲Cookies文件的行為應(yīng)當(dāng)支持，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商預(yù)先勾選同意存儲Cookies文件的格式條款導(dǎo)致用戶在未實際同意的情況下將自己的隱私泄露出去，侵犯用戶的隱私權(quán)益。，而侵犯性條款產(chǎn)生的原因在于：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商履行通知義務(wù)的欠缺導(dǎo)致用戶雖然知道這些條款的存在，但并沒有理解其實際含義和將造成怎樣的法律后果，而審判實踐對通知充分性的模糊處理及不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也一定程度上沖淡了法律對通知義務(wù)的實質(zhì)性要求。［5］

三、解決：真實合意與權(quán)利義務(wù)的司法衡平

（一）形式糾正的實效與轉(zhuǎn)向

目前司法實務(wù)對于格式條款的規(guī)制傾向于形式糾正，體現(xiàn)在兩個方面：一是引入格式條款訂入規(guī)則。2021年實施的《民法典》第四百九十六條明確規(guī)定了格式條款的訂入規(guī)則，即規(guī)定對于重大利害關(guān)系條款，條款提供者應(yīng)當(dāng)盡到提示說明義務(wù)，否則對方可主張該條款不構(gòu)成合同內(nèi)容。但該條亦有局限性，一方面這一規(guī)定比較宏觀，衡量標(biāo)準(zhǔn)也比較抽象；另一方面該條適用系需當(dāng)事人主動提出，法院不能主動依職權(quán)適用該法條。同時，在正當(dāng)性的層面，訂入規(guī)則仍面臨著論證上的挑戰(zhàn)。法律對合同的介入實質(zhì)上是介入了當(dāng)事人間的意思表示，是以公權(quán)力打破私人秩序的一種行為，訂入規(guī)則的引入可以直接導(dǎo)致當(dāng)事人間不合理的安排不存在，這對當(dāng)事人意思自治的自由性造成較大的影響，也對交易安全和市場秩序的穩(wěn)定性提出挑戰(zhàn)。二是司法實踐中對格式條款的合理提請義務(wù)的履行情況審查，傾向于采取“顯著方式”的判定標(biāo)準(zhǔn)，即“采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識”①根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用原〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第六條。，但上述判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，總體上還是略顯抽象的，司法實踐的把握尺度容易存在不一的情況，這就導(dǎo)致了司法個案認(rèn)定中，對于認(rèn)定是否履行了“合理方式提請對方注意”的義務(wù)，存在不甚相同甚至可能完全相反的司法認(rèn)定結(jié)果。［6］

（二）實質(zhì)糾正的法律依據(jù)及司法適用

如上文所述，司法實踐中形式糾正存在不作實質(zhì)干預(yù)之嫌。實質(zhì)糾正是對條款內(nèi)容進行審查和控制，是對不公平條款的效力進行審查和評價。對于以點擊合同為典型的格式合同或條款的識別和效力評價，應(yīng)當(dāng)從以往的形式糾正轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)糾正，即是在形式糾正的基礎(chǔ)上對形式糾正無法阻擋的條款進行進一步的評價與篩選，彌補形式糾正的不足，以此實現(xiàn)合同的公平正義。對點擊合同格式條款實質(zhì)糾正應(yīng)注意以下兩點：

1.是否履行合理提請說明義務(wù)。若已合理地履行了法律規(guī)定的提示義務(wù)，可視為此刻產(chǎn)生了締結(jié)契約的根基即擁有了法律上的合意。目前，我國法律規(guī)定，擬定格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取了“合理”“顯著”的方式進行了提示，但是基于“合理”與“顯著”這兩個概念都具有高度概括性，屬于不確定的概念，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，上述判斷標(biāo)準(zhǔn)的制定，其根本目的是監(jiān)督格式條款提供方能夠基于誠信和公平對于格式條款進行相應(yīng)的提示和說明，亦為督促接受該格式條款的相對方，能對該格式條款多多注意和識別，在充分理解的基礎(chǔ)上進行“點擊”確認(rèn)。通說認(rèn)為，是否盡到合理提示義務(wù)應(yīng)當(dāng)以“一般理性人”的標(biāo)準(zhǔn)，采取綜合評價方法予以評判，不僅需要審查是否履行了提示義務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)評估是否足以引起用戶注意?，F(xiàn)實世界里，格式條款提供方往往通過加黑、加粗或字體變大等外在形式的變化，來對于需要提示說明的條款文本進行標(biāo)記和識別，從視覺上達到“醒目”“顯明”的效果，以履行法律規(guī)定的合理提請義務(wù)。而在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)達的今天，網(wǎng)絡(luò)上的點擊合同的提供方絕大多數(shù)是通過超鏈接的設(shè)置來進行“提醒”②根據(jù)《電子商務(wù)法》第三十三條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在其首頁顯著位置持續(xù)公示平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則信息或者上述信息的鏈接標(biāo)識，并保證經(jīng)營者和消費者能夠便利、完整地閱覽和下載?！?，那么，通過與其他網(wǎng)絡(luò)格式條款不一樣的查看方式，即單獨設(shè)置“超鏈接”的提示方式是否具有法律規(guī)定的合理性呢？其合理性應(yīng)怎樣認(rèn)定？在“江蘇某有限公司與杜某服務(wù)合同案”③參見（2020）蘇民申979號民事判決書。中，原告主張其與被告簽訂的《電子簽約室用戶注冊和使用協(xié)議》中已約定提交南京仲裁委仲裁解決，且該約定已通過加黑加粗的形式對被告進行了提示，法院無管轄權(quán)。法院認(rèn)為，原告僅通過網(wǎng)站頁面字體加粗的方式顯示管轄條款，對案涉管轄條款，因未合理采用單獨跳框等形式進行特別提示，故認(rèn)定原告對該格式條款未盡到合理提示義務(wù)，故案涉管轄條款被認(rèn)定為無效條款。在“孫某與江蘇某電子商務(wù)有限公司管轄權(quán)一案”④參見（2015）蘇中民轄終字第00253號民事判決書。中，法院認(rèn)為，案涉公司的網(wǎng)站會員章程中，有關(guān)管轄權(quán)協(xié)議條款的規(guī)定，系該公司制定的格式條款，其僅通過字體加黑方式尚未盡到合理提請消費者注意的義務(wù)，且案涉網(wǎng)站會員章程的內(nèi)容共計高達幾十頁，每頁都有好幾處數(shù)字較多、較復(fù)雜的條款內(nèi)容通過黑體進行標(biāo)示，基于一般的網(wǎng)絡(luò)瀏覽者的閱讀習(xí)慣和能力，對于這些比較大量的被加黑標(biāo)示的、包括案涉管轄權(quán)條款在內(nèi)的格式條款，與其他條款并無明顯差別，可見，此等對格式條款略顯“簡單粗暴”的加黑加粗的標(biāo)記方式，并未實際起到提醒消費者合理注意義務(wù)。以上表明，因頁面網(wǎng)站與紙質(zhì)不同，傳統(tǒng)合同紙質(zhì)介質(zhì)可能通過加黑加粗或字體大小等形式上的變化，較為容易引起閱讀者的一般注意，加上雙方可“面對面”進行詢問、交流和解答，故對于格式條款的提示說明義務(wù)的履行和雙方合意的最終達成具有較大的積極意義。但反觀以點擊合同為典型的網(wǎng)絡(luò)格式合同，因網(wǎng)頁頁面承載的各類內(nèi)容異常豐富和活躍，一般瀏覽者盡管仔細(xì)瀏覽，也可能因多樣的頁面導(dǎo)致注意力較為容易被分散，因此網(wǎng)絡(luò)頁面上僅僅字體加黑加粗或者變化大小等形式改變的提示注意功能則大大降低。［7］

2.實質(zhì)審查格式條款是否存在不合理的免除或減輕對方責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利的無效情形。在“某律師事務(wù)所訴上海某貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案”①參見（2010）滬二中民四（商）終字第1423號民事判決書。中，一審法院認(rèn)為，該貿(mào)易公司提供的格式條款內(nèi)容為“無法享受正常質(zhì)保”，系相對于一般的售后正常服務(wù)程序而言的，不能視為案涉該格式條款就完全排除了該貿(mào)易公司的法定義務(wù)。而二審法院則認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，該貿(mào)易公司理應(yīng)負(fù)有在三包有效期內(nèi)為消費者辦理修理、換貨、退貨的義務(wù)，本案中發(fā)票內(nèi)容未能如實開具為明細(xì)系該貿(mào)易公司向消費者提供選擇所致，該貿(mào)易公司作為提供格式條款的一方將本應(yīng)由其承擔(dān)的責(zé)任以發(fā)票的內(nèi)容并非商品明細(xì)為由予以免除，既免除其作為銷售商應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，也加重了消費者責(zé)任并排除消費者的主要權(quán)利，該條款應(yīng)屬無效條款。需要注意的是，在《民法典》實施后，相對以往增加了“不合理”這一限制。在“北京某科技有限公司與吳某網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案”②參見（2020）京04民終359號民事判決書。中，該網(wǎng)絡(luò)公司提供的條款中約定其可以“基于自身運營策略變更全部或部分會員權(quán)益、使用的用戶設(shè)備終端”的內(nèi)容，該條款本身并沒有免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利，對于各種服務(wù)型網(wǎng)絡(luò)平臺來說，由于用戶需求、技術(shù)發(fā)展、商業(yè)運營等因素變化，適時調(diào)整服務(wù)內(nèi)容、更新服務(wù)模式，有其行業(yè)必要性和現(xiàn)實合理性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過合同條款為自己保留單方面變更合同的權(quán)利，是當(dāng)事人的合同自由，故該條款不屬于不合理免除或減輕己方責(zé)任、加重相對方責(zé)任、限制相對方主要權(quán)利的不正當(dāng)格式條款。但因該條款缺乏對不損害合同相對方利益的約束性內(nèi)容的約定，在具體適用該單方變更條款時，基于公平原則，該網(wǎng)絡(luò)公司負(fù)有不損害合同相對方利益的當(dāng)然法律義務(wù)。而本案中，該網(wǎng)絡(luò)公司增加“付費超前點播”條款系對格式合同的變更，“付費超前點播”條款賦予了黃金VIP會員付費超前觀看劇集的權(quán)利，這一變化實質(zhì)上變相的將黃金VIP會員再次進行分級，吳某所享有的“不用再等待蝸牛般的更新速度，其他人還在等待更新時，你已看完大結(jié)局”的權(quán)益變?yōu)榱恕巴ㄟ^額外付費可以獲得更快觀看劇集的權(quán)益”。這一變化實質(zhì)上是減損了黃金VIP會員的既有權(quán)利，因此“付費超前點播”條款限制了吳某的權(quán)利，對于吳某而言是不公平、不合理的規(guī)定，故“付費超前點播”條款不應(yīng)納入單方變更條款的調(diào)整范圍內(nèi)。［8］

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)提升了消費的便利性，但網(wǎng)絡(luò)消費強調(diào)“消費體驗”，有時忽略了相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)信息的披露和條款提示說明義務(wù)，導(dǎo)致網(wǎng)購糾紛時有發(fā)生。消費者在網(wǎng)上消費時要準(zhǔn)確識別格式條款，特別是免責(zé)事由等對己有重大利害關(guān)系的條款。司法實踐中，對于以點擊合同為典型的格式合同或條款的識別和效力評價，應(yīng)當(dāng)從以往的形式糾正轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)糾正，即是在形式糾正的基礎(chǔ)上對形式糾正無法阻擋的條款進行進一步的評價與篩選，彌補形式糾正的不足，以此實現(xiàn)合同的公平正義。