周 杰

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

一、引 言

疫情背景下，有關網(wǎng)絡傳謠行為的刑法治理問題再次引發(fā)我們的思考。一方面，相比于“線下”謠言，網(wǎng)絡謠言具有更大的社會危害性；另一方面，網(wǎng)絡作為思想交流的重要空間，對網(wǎng)絡謠言打擊力度過大又會不當侵害公民的言論自由權。因此，通過刑法手段打擊網(wǎng)絡謠言必須采取更為審慎的態(tài)度，在法益保護與權利保障之間找到恰當?shù)钠胶恻c。最高人民法院和最高人民檢察院在2013年出臺的《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照《刑法》第293條第1款第4項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！痹摗督忉尅返念C布，標志著我國刑法首次將網(wǎng)絡謠言全面納入其打擊范圍之中，學界和實務界通常將達到入罪標準的網(wǎng)絡傳謠行為稱為“網(wǎng)絡謠言型尋釁滋事罪”。然而，筆者發(fā)現(xiàn)該罪名在司法實踐中出現(xiàn)入罪范圍過寬的問題，甚至有成為打擊網(wǎng)絡謠言的兜底性罪名的趨勢。比如，2020年以來裁判文書網(wǎng)中公布的65份以此罪名定性的判決書顯示，絕大多數(shù)的網(wǎng)絡謠言行為只是引起了人們思想上的混亂，或者對政府工作人員的不滿，并未造成社會生活秩序的混亂。從社會危害后果的角度上看，尚不能達到構成刑事犯罪的標準。鑒于這一觀察，筆者認為在網(wǎng)絡社會這一現(xiàn)代生活背景下，必須對網(wǎng)絡謠言型尋釁滋事罪的構成要件重新做出更加貼合時代特征的解釋，必須秉持既要強化法益保護，也要注意不能過于擴大本罪打擊面從而造成新的社會對立的基本思想。

二、“虛假信息”應被解釋為“與事實不符的信息”

在謠言型尋釁滋事罪的司法認定過程中，第一個棘手的問題就是如何判斷“虛假信息”。比如在學界討論較多的“于和玉案”中，于和玉將一起10人死亡的車禍說成是16人死亡，能否認定他散布了虛假信息？該問題的解決首先需對“虛假信息”的規(guī)范內(nèi)涵作出界定。對此，學界提出了“沒有根據(jù)說”“未經(jīng)證實說”以及“與事實不符說”三種理論觀點。

“沒有根據(jù)說”的論者認為，不能根據(jù)字面含義理解虛假信息，而應將其解釋為子虛烏有、“沒有任何根據(jù)”的信息(1)持相同觀點的論文還包括蘇青：《網(wǎng)絡謠言的刑法規(guī)制：基于〈刑法修正案(九)〉的解讀》，《當代法學》2017年第1期，第17頁；張申杰、李思遠：《編造、散布虛假信息類網(wǎng)絡尋釁滋事案件的司法認定》，《人民檢察》2018年第12期，第30頁。[1]10。因為其一，在網(wǎng)絡謠言的法律規(guī)制上，《刑法》作為對《治安管理處罰法》的補充，處于后置法的地位。具體而言，我國《治安管理處罰法》第25條規(guī)定：散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，可以科處相應行政處罰。該論論者認為，該條中“謠言”的本質(zhì)是“沒有根據(jù)”的信息，有根據(jù)的假信息不是謠言，謠言的外延比虛假信息要窄。應當將“虛假信息”作與“謠言”一致性的解釋，否則就會出現(xiàn)某一行為不違反《治安管理處罰法》反而違反《刑法》的錯誤結(jié)論[1]9。其二，將“沒有根據(jù)”作為虛假信息規(guī)范內(nèi)涵的本質(zhì)，在刑事處罰上具有合理性。例如，在上述“于和玉案”中，于和玉散布的信息具有事實上的根據(jù)，只不過其所傳播的信息不完全真實而已，將此類信息也認定為刑法中的虛假信息，將會不合理地擴大刑罰打擊面。只有將虛假信息認定為所謂“沒有根據(jù)”的信息，才能避免這種不當局面的產(chǎn)生[1]10。

由于“沒有根據(jù)說”所具有的規(guī)范性、評價性特征，該說目前在我國刑法學界有流行化的趨勢，但筆者認為該觀點并不值得提倡。第一，如果認為“虛假信息”的本質(zhì)是“沒有根據(jù)”的信息，那么那些“雖沒有根據(jù)但事實上為真”的信息也將被納入刑法的打擊范圍之內(nèi)，這顯然不合理。正如劉艷紅教授所言，除了煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪等具有煽動性質(zhì)的犯罪以外，信息“客觀內(nèi)容的真實”在刑法上具有絕對的違法阻卻性能[2]。即使將“沒有根據(jù)”作為虛假信息的本質(zhì)，也應對其做適當修正，將事實上為真的信息排除在打擊范圍之外。

第二，即使可以承認將“沒有根據(jù)說”作為“謠言”的規(guī)范本質(zhì)，我們并不認為必須根據(jù)“體系一致性”原理，在解釋刑法中的“虛假信息”概念時也采納該觀點。因為刑法以法益侵害為核心思想指導具體概念的解釋，而行政法則以秩序維持為目的來解釋條文用語。一般認為，除刑法中的法定犯以外，即使兩者使用完全相同的用語，也無需作同一性解釋。況且，我國《刑法》在多個條文中已經(jīng)使用“虛假信息”這一更為客觀化的概念。比如在“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”中，我們不可能將“虛假信息”理解為“沒有根據(jù)”的信息，真正要規(guī)制的恰恰是有一定根據(jù)的假信息，完全沒有根據(jù)的信息反而危害性不大。

第三，將“虛假信息”按照字面含義解釋為“與事實不符”的信息，并不會出現(xiàn)論者所擔憂的刑罰范圍過度擴張的問題。因為在類似“于和玉案”的事例中，雖然可將其發(fā)布的信息認定為虛假信息，但若要認定其行為構成網(wǎng)絡謠言型尋釁滋事罪，則還需要滿足其他要件。如果于和玉散布的虛假信息不是自己編造的，而是道聽途說或者在網(wǎng)上看到后轉(zhuǎn)發(fā)的，實際上難以認定他對信息的虛假性認識具有主觀上的“明知”。而如果他明知死亡10人或不知死亡幾人，故意編造死亡16人的虛假信息在網(wǎng)絡上散布，也不能說此類性質(zhì)的行為完全沒有違法性，只要虛假消息造成了公共場所秩序嚴重混亂的結(jié)果，就應當追究其法律責任。但在這個案件中，這種因果關系是不可能存在的。既然如此，我們也就沒有必要根據(jù)含義本身也模糊不清的“沒有根據(jù)性”排除信息的“虛假性”。

第四，按照“與事實不符說”解釋與認定虛假信息，對于維護刑法概念的明確性、安定性而言具有重要意義。因為“沒有根據(jù)性”是一個規(guī)范性程度較高的評價標準，對于“有無事實根據(jù)”的認定通常需要介入判斷者的主觀價值評價，實踐中“謠言”認定爭議頗多的原因也就在此(2)實際上，在我國公安部門的執(zhí)法實踐中，對于“謠言”的認定，大致上也存在“沒有事實根據(jù)”“未經(jīng)證實”和“與事實不符”三個標準。(參見孟凡壯：《網(wǎng)絡謠言擾亂公共秩序的認定——以我國〈治安管理處罰法〉第25條第1項的適用為中心》，《政治與法律》2020年第4期，第73頁)[2]。相比而言，“與事實不符”基本上是一個事實真假的判斷，幾乎不需要介入司法人員的主觀評價，以此標準驗證“虛假信息”更加符合刑法在語言與解釋上的明確性、安定性的目標追求。雖然如此，我們也確實承認，記敘性與規(guī)范性構成要件要素之間的區(qū)別僅是相對的，但從實現(xiàn)自由保障的刑法機能這一點來看，并不值得提倡以規(guī)范性構成要件要素為中心來構建罪刑條文(3)相比較而言，在我國刑法學界，存在每碰到一個刑法概念就要做一番實質(zhì)解釋的現(xiàn)象，不必要的實質(zhì)解釋隨處可見，這一點值得警惕。[3-4]。筆者認為，《解釋》在術語選擇上，特意使用“虛假信息”而非“謠言”，其用意即在此。在按字面含義進行解釋不會出現(xiàn)非正義結(jié)果的前提下，我們不應進行過度的規(guī)范性解釋。

綜上，筆者不贊同將“沒有根據(jù)”作為“虛假信息”的規(guī)范內(nèi)涵，當然也不贊同作為判斷“有無根據(jù)”具體標準的“未經(jīng)驗證說”，而認為采納“與事實不符說”是更為明智的選擇。在對“虛假信息”的規(guī)范本質(zhì)進行思辨之余，筆者認為在虛假信息的具體認定上，還應注意對事實性信息與價值評價性信息作出區(qū)分，后者無所謂真假，只有對錯[5]48。也應該將事實性信息與“犯意表示”區(qū)分開，后者也無所謂真假，因為可作對比驗證的事實尚未發(fā)生[6]。

三、不應將“實質(zhì)惡意”納入“主觀明知”的判斷標準

根據(jù)《解釋》第5條第2款的規(guī)定，構成“網(wǎng)絡謠言型”尋釁滋事，行為人必須對傳播的虛假信息具有“主觀明知”的態(tài)度。兩高在2013年9月發(fā)布《解釋》時，新聞發(fā)言人孫軍工曾經(jīng)強調(diào)，對于一些不法分子利用網(wǎng)絡“惡意”編造、散布虛假信息，引發(fā)社會公共秩序嚴重混亂，具有相當社會危害性的，應當以尋釁滋事罪追究刑事責任[7]。自此，我國學界部分學者提出，應當引入美國法中的所謂“實質(zhì)惡意”(actual malice)標準，作為判斷“主觀明知”的因素(4)相同觀點還見于潘修平、趙維軍：《網(wǎng)絡型尋釁滋事罪的定性》，《江西社會科學》2015年第8期，第183-184頁；孟凡壯：《網(wǎng)絡謠言擾亂公共秩序的認定——以我國〈治安管理處罰法〉第25條第1項的適用為中心》，《政治與法律》2020年第4期，第79頁；徐祖瀾：《網(wǎng)絡反腐的謠言困局與法治出路》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期，第160頁。[8]，進而將那些基于“良善動機”的傳謠行為從本罪的打擊范圍中排除出去[8]。但是筆者認為這種觀點有如下可商榷之處。

其一，將所謂“實質(zhì)惡意”作為“明知”的判定標準，只會加大司法上認定“明知”的主觀性與任意性。因為我國《刑法》分則中的“明知”指的是行為人對特定對象等客觀要素的心理認識，然而“惡意”本身也是一種心理狀態(tài)，主觀心理狀態(tài)都具有不確定性，用一種不確定要素推定另一種不確定要素，只會放大對于“明知”認定的不確定性。正如孫萬懷教授所言，“實質(zhì)惡意說”表面上似乎要加大“明知”的證立難度，但在實際效果上卻反而使得對“明知”的判定更加主觀化，甚至可能導致司法人員過于重視對主觀“惡意”的判定，而有忽視其他客觀證據(jù)的可能性[1]18。

其二，雖然對于“主觀明知”的認定，一直都是我國刑事司法實踐中的難點，但在我國最高司法機關出臺的若干司法解釋或規(guī)范性文件中，一直以來都強調(diào)以客觀要素推定“明知”，而從未將主觀性的“實質(zhì)惡意”或者惡的動機、目的作為考量標準。例如，根據(jù)相關司法解釋，在強奸幼女的認定中，如果幼女的年齡在12周歲以上14周歲以下，根據(jù)身體發(fā)育情況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等要素觀察可能是幼女，行為人仍實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女(5)參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，法發(fā)〔2013〕12號。。在毒品犯罪中，應根據(jù)被告人實施毒品犯罪的過程、方式、毒品被查獲時的情形等客觀證據(jù)綜合判斷行為人對涉案毒品是否具有主觀“明知”，如有“在檢查時逃跑或丟棄攜帶的物品，在體內(nèi)藏匿毒品，獲取高額報酬”等異常情形，即可推定行為人在主觀上具有“明知”的故意(6)參見《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，法〔2008〕324號。。申言之，如果從外在客觀情況看，行為人的行為表現(xiàn)出異常性，并且不能找到合理解釋，一般即可推定行為人具有主觀上的“明知”。在我國司法實踐中，尚有許多其他類似要旨的司法解釋、規(guī)范性文件可作例證(7)比如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》，高檢會〔2018〕1號；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，法釋〔2019〕15號；《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》，法釋〔2018〕17號；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》，法釋〔2017〕13號；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》，法釋〔2004〕11號。。提出“實質(zhì)惡意說”的學者可能并未充分考慮我國司法實踐中“明知”的認定情況，滿足于引入一個法治發(fā)達國家的看似合理的標準，完全未顧及各自的法律土壤的差異，從而產(chǎn)生方枘圓鑿的后果，這一點值得我們反思(8)“實質(zhì)惡意”原則來源于著名的“《紐約時報》訴沙利文案”，聯(lián)邦最高法院認為，對于政府官員的名譽侵權訴訟，僅有侵權行為還不夠，作為原告的政府官員還需證明被告人在發(fā)布相關虛假信息時具有事實上的惡意，即明知是虛假信息仍執(zhí)意刊登，或?qū)Σ恢畔⒄婕儆兄卮筮^錯。可見，該原則本是為了應對名譽侵權成立門檻過低的問題而產(chǎn)生的，并非為了刑法中主觀“明知”的判斷。我國學者主張引入這一原則，完全不顧體系上的差異。詳細批評可參見孫萬懷、盧恒飛：《刑法應當理性應對網(wǎng)絡謠言——對網(wǎng)絡造謠司法解釋的實證評估》，《法學》2013年第11期，第17-18頁。。

其三，不采納所謂“實質(zhì)惡意”標準，也不可能出現(xiàn)刑法打擊面過大的問題。廖斌教授認為，在諸如“某石化項目發(fā)生重大環(huán)境污染”的謠言事件中，一般人是本著“寧可信其有不可信其無”的心態(tài)轉(zhuǎn)發(fā)相關信息的，不具有實質(zhì)惡意，不應成為刑法打擊的對象[8]。這種觀點看似合理，實際上，假如行為人基于某種“善意”動機轉(zhuǎn)發(fā)虛假信息，根本就不可能對虛假信息具有主觀“明知”，假如行為人明知是虛假信息而仍然轉(zhuǎn)發(fā)，也就不可能還說其沒有惡意。司法人員完全可以從行為人傳播信息前后的客觀表現(xiàn)對“明知”做綜合判斷，而不需要借助所謂的“實質(zhì)惡意”標準。比如，若行為人采取隱蔽身份、收取高額回報等異常方式大量轉(zhuǎn)發(fā)相關信息的，就可以推定為“明知”。因此，論者在此方面的擔憂并沒有合理的事實基礎。當然，對于如何從客觀方面推定謠言型尋釁滋事的“明知”，還需要司法機關根據(jù)實踐經(jīng)驗做進一步的總結(jié)。

四、“公共秩序”應被限縮解釋為物理空間中的“公共場所秩序”

《解釋》第5條第2款將謠言型尋釁滋事的結(jié)果要件規(guī)定為“公共秩序嚴重混亂”，這就與《刑法》第293條第1款第4項中的“公共場所秩序嚴重混亂”存在顯著區(qū)別?！督忉尅穼Α缎谭ā返慕忉屖欠窈戏ê侠硪鹆藢W界的激烈爭論，也給司法實踐帶來很大混亂，亟需在解釋論上加以厘清。

(一)應將“公共秩序”還原解釋為“公共場所秩序”

對于部分學者所提出的，將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”是尚且合理的刑法解釋的觀點，本文不予贊同。其一，將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”并非“實質(zhì)解釋”。有學者認為，公共秩序與公共場所秩序雖不是同一概念，但基于實質(zhì)解釋的立場，當傳謠行為在實質(zhì)上危害到公共秩序，并與對公共場所秩序的侵害沒有差異時，完全可根據(jù)實質(zhì)解釋將之認定為尋釁滋事[9]。但是，這種觀點已然不是實質(zhì)解釋。

張明楷教授指出：“實質(zhì)解釋論并不是可以進行類推解釋，而是在符合罪刑法定原則的前提下進行實質(zhì)解釋。”[10]在筆者看來，將《刑法》第293條中的“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”已經(jīng)不再是擴大解釋，而可被認為是違法的類推解釋了。一方面，公共秩序是公共場所秩序的上位概念，正如“人”是“婦女”的上位概念一樣，不能將下位概念解釋為上位概念，否則就是違反罪刑法定原則的類推解釋(9)持此種立場的研究成果有，張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，《清華法學》2014年第1期，第17頁；李曉明：《刑法：“虛擬世界”與“現(xiàn)實世界”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡誹謗”司法解釋說開去》，《法律科學》2015年第2期，第128頁；姜子倩：《網(wǎng)絡造謠行為刑法規(guī)制的實證分析》，《法學論壇》2015年第6期，第104頁。。另一方面，運用一般國民的“預測可能性”判斷是否構成類推解釋，具有更加重要的實質(zhì)意義[11]。將公共場所秩序解釋為公共秩序顯然不符合一般人的客觀預測，因為“公共秩序”是一個更為抽象的概念，包括交通秩序、市場秩序、生活秩序等抽象性秩序，也包括某個或某些特定公共場所的秩序。況且，我國《刑法》中也存在將“公共場所秩序”與“交通秩序”加以并列規(guī)定的明文例證(10)比如，《刑法》第291條規(guī)定：聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務，情節(jié)嚴重的，對首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。。在某些情形下，我們很難將公共場所秩序與公共秩序等同，比如在“沈某某尋釁滋事案”中，沈某某的行為破壞了房地產(chǎn)交易秩序，但是我們絕不會想到他破壞的是公共場所秩序(11)本案中，行為人將相關信息轉(zhuǎn)發(fā)給其客戶，并指使手下工作人員轉(zhuǎn)發(fā)，該條信息短時間內(nèi)在網(wǎng)絡上被大量轉(zhuǎn)發(fā)、評論，引起數(shù)十家媒體的報道，導致2016年8月份上海房地產(chǎn)市場出現(xiàn)非理性購房，造成上海市政府啟動重大輿情處置方案的嚴重后果。(參見沈某某尋釁滋事案，上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書(2017)滬0115刑初字183號)；在曾經(jīng)備受關注的“廣元蛆橘事件”中，我們也只會說相關行為破壞了市場秩序，而非公共場所秩序(12)在“廣元蛆橘事件”中，有人編造短信稱“告訴家人、同學、朋友暫時別吃橘子！今年廣元的橘子在剝了皮后的白須上發(fā)現(xiàn)小蛆狀的病蟲。四川埋了一大批，還撒了石灰”。該信息迅速被轉(zhuǎn)發(fā)，引起社會恐慌，據(jù)估計，僅湖北省果農(nóng)的經(jīng)濟損失就可達15億元。。據(jù)此，我們完全可以說，將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”已經(jīng)構成逾越文義邊界的類推解釋。

其二，不能以符合目的解釋的理由，將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”。即使我們贊同目的解釋在法解釋中具有決定性的作用，但不可否認文義解釋同樣也具有決定性。正如張明楷教授所言，這兩種解釋方法都具有一定意義上的決定性，但二者的功能不同，由于罪刑法定原則的要求，我們只能將目的解釋的決定性理解為，在條文用語的可能含義的范圍內(nèi)，客觀目的論解釋才具有最終的決定性作用[12]。有些學者認為，在“核污染搶鹽風波”“響水爆炸謠言”“廣元蛆橘事件”等事例中，傳謠行為明顯嚴重擾亂了國民的生產(chǎn)、生活秩序，但將此類事實后果涵攝在“公共場所秩序”的概念之下又不貼切，完全有必要將“公共場所秩序”擴大解釋為“公共秩序”[13]。還有學者認為，網(wǎng)絡傳謠行為的危害結(jié)果與傳謠行為之間往往存在時間差，出于危害預防的考慮，也有必要將公共場所秩序解釋為公共秩序[14]。盡管筆者也認為，無論從現(xiàn)實法益損害的重大性，還是從預防重大法益發(fā)生的必要性角度，都有理由認為對上述事件中的行為人有必要科以刑事處罰，然而，我們絕不能以目的正當性排斥罪刑法定的鐵律?？傊?，將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”是類推解釋，目的解釋不能成為其正當化的理由。

其實上述條文規(guī)定與社會現(xiàn)實之間的緊張關系已經(jīng)在2015年《刑法修正案(九)》通過后，部分地得到了緩解?！缎谭ㄐ拚?九)》增加了“編造、故意傳播虛假信息罪”，將編造、傳播虛假“險情、疫情、災情、警情”信息的行為納入了刑法打擊范圍。然而，該款的打擊“廣度”還不夠充分(13)劉憲權教授也持相同觀點。(參見劉憲權：《網(wǎng)絡造謠、傳謠行為刑法規(guī)制體系的構建與完善》，《法學家》2016年第6期，第119頁)，像上述“沈某某尋釁滋事案”中的“房產(chǎn)新政”以及事關食品安全的“豬肉鉛超標”等信息并不能被解釋為“險情、疫情、災情、警情”信息。但這個問題的解決絕不能由司法機關通過類推解釋來實現(xiàn)，而應在刑法修正中對其加以解決。綜上，筆者堅持認為應將《解釋》第5條第2款中的“公共秩序”還原解釋為“公共場所秩序”(14)明確提出這種觀點的還有廖斌、何顯兵：《論網(wǎng)絡虛假信息的刑法規(guī)制》，《法律適用》2015年第3期，第37-42頁；姜子倩：《網(wǎng)絡造謠行為刑法規(guī)制的實證分析》，《法學論壇》2015年第6期，第85-90頁。。

(二)“公共場所秩序”在邏輯上可以包含“網(wǎng)絡空間秩序”

在謠言型尋釁滋事罪的司法實踐中，最突出的一個問題是：能否將“網(wǎng)絡空間秩序”的嚴重混亂解釋為“公共秩序”的嚴重混亂。既然我們認為公共秩序應被還原解釋為公共場所秩序，那么該問題也就相應轉(zhuǎn)換為：“網(wǎng)絡空間秩序”能否被認定為“公共場所秩序”。

否定論者認為，公共場所秩序不包括網(wǎng)絡空間秩序。因為，其一，“公共場所”的一般語義是指具有長寬高特征的物理空間，不特定人的身體能夠自由進入[15]16-17。其二，我國《刑法》中的“公共場所”指的都是諸如車站、碼頭、公園、劇院等物理性質(zhì)的場所，如果將《刑法》第293條第1款中的公共場所解釋為可包括網(wǎng)絡空間的場所，將會產(chǎn)生體系上的不協(xié)調(diào)[1]15[15]17[16]。其三，《刑法》第293條第1款第4項中有前后兩個“公共場所”，這表明起哄鬧事的行為場所與結(jié)果場所應具有時空上的一致性，不可能說起哄地點在網(wǎng)上，而秩序混亂的結(jié)果發(fā)生在物理空間[15]16[17]。但是更多的學者認為，“公共場所”可以被擴張解釋為包括“網(wǎng)絡空間”的概念(15)持“肯定論”立場的論文主要有儲槐植、李夢：《網(wǎng)絡謠言的刑法規(guī)制探究》，《山東警察學院學報》2019年第1期，第19-26頁；于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，《法學》2013年第10期，第102-110頁；李睿懿：《網(wǎng)絡造謠法律規(guī)制問題》，《法律適用》2016年第9期，第17-22頁；盧勤忠、鐘菁：《網(wǎng)絡公共場所的教義學分析》，《法學》2018年第12期，第91-105頁；薛美琴：《網(wǎng)絡造謠犯罪的類案解析及刑法適用研究》，《法律適用》2020年第8期，第43-54頁。，“公共場所秩序”在邏輯上當然也就可以包含“網(wǎng)絡空間秩序”。

本文認為“肯定論”的主張更為合理。因為其一，將“公共場所”的范圍擴張到“網(wǎng)絡空間”不會違反文義解釋的可能性。在信息網(wǎng)絡時代，公共場所的核心特征不應再局限于長寬高等物理特征，而應轉(zhuǎn)向作為功能特征的“公共性”[18]。對于社會公眾而言，網(wǎng)絡早已成為學習、交流甚至已經(jīng)成為開會、上課的場所，將“網(wǎng)絡空間”解釋為“公共場所”絕不會違背一般人的預測可能性。其二，雖然“公共場所”在傳統(tǒng)上是一個物理空間中的概念，但在信息網(wǎng)絡時代，對之進行規(guī)范性理解的必要性越來越充分。由于網(wǎng)絡在信息傳遞與交流方面的便捷性、規(guī)模性與不受時空限制性等特征，越來越多的犯罪行為正在網(wǎng)絡化，一味地將“公共場所”限制在物理空間的范圍內(nèi)，只會導致明顯的刑法漏洞?，F(xiàn)實中，在網(wǎng)上起哄鬧事，發(fā)生物理空間中公共場所秩序嚴重混亂的案例并不少見，比如在“馬金龍案”中，行為人在微信群中編造、傳播謠言，煽動公眾在線下聚集，造成當?shù)啬成虡I(yè)廣場停業(yè)一天半的嚴重后果(16)參見馬金龍、李松尋釁滋事案，湖北省廣水市人民法院刑事判決書(2019)鄂1381刑初字187號。。傳統(tǒng)上認為起哄鬧事的行為地點與結(jié)果地點必須具有一致性的觀點已經(jīng)不符合客觀實際要求。其三，不能以《刑法》第291條中的公共場所明確限于物理空間，而否認其他條文中的公共場所可擴及網(wǎng)絡空間。雖然刑法中相同概念的含義一般要保持一致性，但每個條文的含義都必須以法益保護為指導進行解釋，這就決定了不可能要求相同概念在內(nèi)涵與外延上的絕對一致性。其實，《刑法》第291條“聚眾擾亂公共場所秩序罪”中的公共場所限于物理空間的原因在于，網(wǎng)絡中的聚眾不會產(chǎn)生公共場所秩序被嚴重擾亂的法益侵害。而在我國司法實踐中，《刑法》第237條“強制猥褻罪”中的“公共場所”已經(jīng)被擴張及網(wǎng)絡空間[5]45。

因此，我們認為《刑法》第293條第1款第4項中的“公共場所”可以包括“網(wǎng)絡空間”，“公共場所秩序”在邏輯上當然可以包括“網(wǎng)絡空間秩序”。但是正如部分學者已經(jīng)指出的，網(wǎng)絡空間也可進一步被區(qū)分為公共網(wǎng)絡空間和私人網(wǎng)絡空間，諸如電子郵箱、私人網(wǎng)盤等不能被認為是公共場所(17)為行文簡潔，如無特別說明，本文中的網(wǎng)絡空間僅指公共網(wǎng)絡空間。。

(三)“公共場所秩序”不包括所謂的“信息秩序”或“心理秩序”

雖然從邏輯上而言，公共場所秩序可以包括網(wǎng)絡空間秩序，但是“網(wǎng)絡空間秩序”的內(nèi)涵是什么，這個問題也困擾著我國刑法理論界與司法實務部門。

有人認為，網(wǎng)絡天生就是一片亂哄哄、眾說紛紜的景象，沒有什么“秩序”可言[19]7-8。但是，正如一句古羅馬格言所揭示的那樣，“有社會就有法”，只要有人類活動的地方，就有規(guī)則、秩序的存在。況且在網(wǎng)絡時代，人類的各種活動都被逐漸轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡空間，網(wǎng)絡犯罪也隨之加劇，加強網(wǎng)絡空間的法律監(jiān)管已然成為全球趨勢。這種認為網(wǎng)絡空間“無秩序”的觀點顯然不合理。但該論者所提出的“強加給網(wǎng)絡空間一種秩序，可能與《憲法》第35條規(guī)定的言論自由背道而馳”[19]7-8的論點確實應當引起我們的重視，然而問題的關鍵并非網(wǎng)絡空間有沒有秩序，而是應當通過什么方式控制網(wǎng)絡空間的秩序。

還有人認為，網(wǎng)絡空間秩序是一種“信息秩序”，也就是“真實信息的自由、高效流動與獲得”的秩序，并且認為這種所謂的“信息秩序”在信息網(wǎng)絡時代日益重要，應該將之上升為一項獨立的刑法法益[20]。筆者也承認“信息秩序”確實存在，該秩序也正在成為日益重要的法益，但是否應將之升格為一項獨立的刑法法益單獨加以保護，應做進一步分析。

第一，將“信息秩序”刑法法益化可能與刑法的補充性原理不符。因為正如德國刑法學家羅克辛所言“刑罰是社會政策的最后手段”[21]，我們在將“信息秩序”視為一項獨立的刑法法益之前，必須考慮現(xiàn)有的行政處罰手段與技術手段是否足以對該法益進行充分的保護。雖然我們也認為信息的真實、高效流動具有重要價值，但是就目前而言，對于一般內(nèi)容的網(wǎng)絡虛假信息，通過刪帖、過濾、權限禁止等技術手段，以及通過《治安管理處罰法》《電子商務法》等行政法規(guī)進行規(guī)制，已經(jīng)足以將虛假信息的危害控制在一個相對合理的、社會能夠容忍的范圍之內(nèi)。況且，在我國刑法中，即使對于治理危害性特別重大的傳播虛假“恐怖信息”和虛假“疫情、災情、險情、警情”信息的行為，也只有在相關行為產(chǎn)生“嚴重擾亂社會秩序”后果時，才被規(guī)定為犯罪行為，并未對所謂的“信息秩序”法益本身獨立進行保護?？梢?，在我國立法者看來，目前也未到將“信息秩序”法益獨立保護的時候。就此而言，司法實踐中存在的，僅僅以虛假信息被傳播、閱讀達到一定次數(shù)就認定為犯罪的做法也是筆者所不能認可的。

第二，將“信息秩序”刑法法益化存在一定程度的違憲風險。因為我國《憲法》第35條規(guī)定，中華人民共和國公民有言論自由的權利，且在人權體系中言論自由是一項基本性權利，地位十分崇高，任何可能對言論自由產(chǎn)生限制效果的法律措施都應當慎之又慎。將“信息秩序”上升為刑法法益加以保護必然會對言論自由產(chǎn)生壓制效果，這一點毫無疑問。然而，問題的關鍵在于言論自由權的行使也并非沒有邊界，“信息秩序”的刑法法益化是否會過度壓制言論自由呢？筆者認為，包括使用刑罰在內(nèi)的任何公法措施都應遵循“比例原則”，也即必須對一項措施可能產(chǎn)生的收益與危害進行衡量，如果危害大于收益，即使措施的目的具有正當性，也不應采取該措施[22]。即使這種衡量時常并不精確，但我們認為受到充分保護的公民言論自由權在促進公共理性的形成、創(chuàng)造一個國家的政治文明與精神文明方面具有不可替代的作用[19]5-6[23][24]138，很難講以刑法方式保護一般性的“信息秩序”給社會帶來的價值會大于其對社會的傷害。

在法益保護與公民言論自由形成沖突時，也許美國憲法實踐中業(yè)已形成的“明顯且即刻危險”標準可以為我們提供一定的借鑒。根據(jù)該標準，國家限制言論自由的措施必須滿足三個條件，即：自由表達的行為在最近期間內(nèi)可能高度蓋然性地引起實質(zhì)危害的發(fā)生；可能的實質(zhì)危害極其重大且發(fā)生的時間極其緊迫；所要采取的限制措施對于避免危害發(fā)生必不可少[24]162。筆者認為，對于一般內(nèi)容的虛假信息，即使其在網(wǎng)絡上被轉(zhuǎn)發(fā)和閱讀的數(shù)量很大，也不存在此種明顯且即刻的危險，我國政府完全可以通過公開辟謠的方式防止實質(zhì)危害結(jié)果的發(fā)生，那么，將“信息秩序”視為一種獨立的刑法法益就不能符合這一標準，從而具有危險的高度可能性。

還有人提出，網(wǎng)絡空間秩序可以被認為是一種“心理秩序”，只要網(wǎng)絡造謠、傳謠行為造成社會公眾的心理失衡，就產(chǎn)生了擾亂網(wǎng)絡空間秩序的后果(18)持此觀點者有盧勤忠、鐘菁：《網(wǎng)絡公共場所的教義學分析》，《法學》2018年第12期，第101-102頁；薛美琴：《網(wǎng)絡造謠犯罪的類案解析及刑法適用研究》，《法律適用》2020年第8期，第52頁。。但是所謂“心理秩序”是一個非常不確定的概念，其是否存在以及如何證明心理秩序的混亂都存在極大的問題。

此外，還有一種觀點認為，網(wǎng)絡空間秩序指的是網(wǎng)絡系統(tǒng)的“功能性秩序”，即計算機系統(tǒng)正常運行的秩序[25]。我們認為，網(wǎng)絡系統(tǒng)的“功能性秩序”只是網(wǎng)絡空間秩序的一種類型，不能否認，在信息網(wǎng)絡時代，“信息秩序”的價值將越來越大，因此，可以將兩者都看作網(wǎng)絡空間秩序的內(nèi)涵。但對于網(wǎng)絡空間中的“功能性秩序”，我國《刑法》第286條“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”已經(jīng)對其做出了專門保護，因此，也就沒有必要將其納入網(wǎng)絡謠言型尋釁滋事罪的保護范圍之中了。

綜上所述，本文認為，雖然在邏輯上《刑法》第293條中的“公共場所秩序”可以包括“網(wǎng)絡空間秩序”，但在目前的社會生活條件下，尚不應將所謂的“信息秩序”作為獨立的刑法法益加以保護，且網(wǎng)絡空間的“功能性秩序”已有了專門保護，那么，我們就應將“公共場所秩序”進一步限縮解釋為“物理空間中的公共場所秩序”。

五、結(jié) 論

在司法實踐中，網(wǎng)絡謠言型尋釁滋事罪出現(xiàn)了一定程度的打擊偏差。本文認為，利用刑法打擊網(wǎng)絡謠言既要注重法益保護，也要考慮保障公民的言論自由權，必須在二者之間取得更加妥當?shù)钠胶?。基于這一理念，本文對網(wǎng)絡謠言型尋釁滋事罪的構成要件重新做了更加符合時代需求的解釋論研究。筆者認為，一方面，不能將“虛假信息”的本質(zhì)視為“沒有根據(jù)的信息”，也不能將行為人的“實質(zhì)惡意”視為“主觀明知”的判斷標準，否則可能會導致刑法對網(wǎng)絡謠言打擊力度的不當弱化。另一方面，應當將“公共秩序嚴重混亂”限制解釋為物理意義上的“公共場所秩序的嚴重混亂”，只有這樣，才能體現(xiàn)我國刑法對公民言論自由權的充分保障，不至于激化部分民眾與政府之間的對抗情緒。與此同時，對“公共秩序”作限制解釋還能防止政府對運用刑罰手段治理網(wǎng)絡謠言的過分迷戀，有利于激勵政府盡快構建起多元主體共同參與的網(wǎng)絡治理機制[26]。

通過解釋論的分析，筆者還發(fā)現(xiàn)，在目前的刑法及司法解釋的體系框架下，還無法對在網(wǎng)絡中散布有關“房產(chǎn)政策”“食品安全”等危害性特別大的虛假信息的行為進行更為合理的罪名定性和打擊。比較好的做法是，在我國《刑法》第291條之一的“險情、疫情、災情、警情”后加一個“等”字，通過擴大該條處罰范圍的方式彌補此漏洞(19)劉憲權教授也持這一觀點。(參見劉憲權：《網(wǎng)絡造謠、傳謠行為刑法規(guī)制體系的構建與完善》，《法學家》2016年第6期，第119頁)。此外，雖然通過對網(wǎng)絡謠言型尋釁滋事罪構成要件的重新解釋能夠更加合理地劃定本罪的打擊范圍，但通過司法解釋繼續(xù)擴大尋釁滋事罪處罰范圍的方式并不妥當。更加合理的做法應該是，在將來立法修正時，將在網(wǎng)絡中編造、傳播謠言，造成公共場所秩序嚴重混亂的行為，明確規(guī)定為一個和“編造、故意傳播虛假信息罪”并列的輕罪罪名。