陳真亮 項如意

(浙江農(nóng)林大學(xué) 浙江省鄉(xiāng)村振興研究院，浙江 杭州 311300)

一、問題的提出

當(dāng)前，碳排放權(quán)交易制度是氣候變化背景下世界各國節(jié)能減排與實現(xiàn)碳中和目標(biāo)的重要環(huán)境規(guī)制手段。2021年初，我國“十四五”規(guī)劃提出“推進(jìn)碳排放權(quán)市場化交易”，國務(wù)院政府工作報告要求“扎實做好碳達(dá)峰、碳中和各項工作”。2021年3月30日，生態(tài)環(huán)境部發(fā)布《碳排放權(quán)交易管理暫行條例(草案修改稿)》(以下簡稱《碳排放權(quán)條例草案》)。對于任何法律制度來說，如果不先探究其法律屬性屬于公法還是私法范疇，之后是不可能明確其法律效果與法律內(nèi)容的[1]。碳排放權(quán)分配方案的制定和實施，首先需要對碳排放權(quán)的法律屬性進(jìn)行公私法檢視。

法學(xué)為了一個全新的時代履行著任何時代法學(xué)的永久使命：使法律服務(wù)于生活的需要[2]。為此，學(xué)界展開了相關(guān)研究，認(rèn)為碳排放權(quán)的公私法屬性不容混淆。有的學(xué)者主張推進(jìn)碳排放權(quán)的私法化與去行政化，有的學(xué)者則主張強化政府對于碳排放權(quán)相關(guān)事項的嚴(yán)格管制。用益物權(quán)說[3]、準(zhǔn)物權(quán)說[4]認(rèn)為破解“公地難題”的最好辦法就是將“整個世界分割給私人所有者”[5]，即通過推動碳排放權(quán)財產(chǎn)化、私人化，發(fā)揮市場高效配置資源的能力，實現(xiàn)單位碳排放量所創(chuàng)造財富的最大化。而發(fā)展權(quán)說[6]、特許權(quán)說[7]主張強化政府對于碳排放權(quán)相關(guān)事宜的宏觀調(diào)控。他們或是主張通過合理分配碳排放權(quán)推進(jìn)地區(qū)間經(jīng)濟平衡發(fā)展，或是試圖兼容碳排放權(quán)在分配上的行政性與交易上的財產(chǎn)性,這些研究對于深化碳交易法治保障建設(shè)的認(rèn)識均具有積極意義。

然而，以上理論學(xué)說仍難以滿足現(xiàn)實的碳排放權(quán)交易法治保障的理論需求。回顧近十年我國相關(guān)立法文件對于碳排放權(quán)的定義(見表1)，可以發(fā)現(xiàn)我國實務(wù)界與理論界對于碳排放權(quán)法律屬性的認(rèn)識已經(jīng)發(fā)生較為深刻的轉(zhuǎn)變。

表1 相關(guān)文件中對于碳排放權(quán)概念的界定

上述相關(guān)規(guī)范性文件對碳排放權(quán)的定義，從“權(quán)益”演變?yōu)椤皺?quán)利”，后又從“權(quán)利”演變至“碳排放額度”“碳排放配額”，這表明至少在立法層面上碳排放權(quán)雖然名為“權(quán)”，但是與“私權(quán)”聯(lián)系并不緊密。將傳統(tǒng)理論對于權(quán)利的思考“搬家”至碳排放權(quán)相關(guān)法學(xué)理論的構(gòu)建之中的做法并不可行，因此，有必要破除在以往研究中存在的思維慣性，重新審視碳排放權(quán)的法律屬性與建構(gòu)碳排放權(quán)法律規(guī)范體系。

二、碳排放權(quán)法律屬性的私法檢視

從私法角度對碳排放權(quán)的法律屬性進(jìn)行探究，主要有“用益物權(quán)說”“準(zhǔn)物權(quán)說”等理論學(xué)說。

(一)“用益物權(quán)說”：存在法理、倫理和治理等多重障礙

用益物權(quán)是以“用益”為核心，對他人所有之物享有的占有、使用和收益的權(quán)利[8]?！吨腥A人民共和國民法典》第323條規(guī)定：用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。在秉持該觀點的學(xué)者看來：碳排放權(quán)具有使用和收益的特征，因此可以將碳排放權(quán)歸入用益物權(quán)的法律范疇?？陀^而言，用益物權(quán)說將碳排放權(quán)視作企業(yè)對環(huán)境容量的利用權(quán)利，可以強化碳排放權(quán)后天生成的財產(chǎn)屬性，明確私主體保有并轉(zhuǎn)讓該項權(quán)利的正當(dāng)性。但是，用益物權(quán)說在解釋碳排放權(quán)的權(quán)利生成路徑、合道德性和環(huán)境治理功效等方面的問題上，均有所不足。

一是用益物權(quán)說主張的碳排放權(quán)的生成路徑與實際情況并不相符，該學(xué)說主張權(quán)利人行使的碳排放權(quán)實質(zhì)上是在使用環(huán)境容量的用益行為[9]。權(quán)利人對環(huán)境容量享有物權(quán)，因而其可以對環(huán)境容量進(jìn)行用益，即向環(huán)境排放相應(yīng)數(shù)量的碳。然而實際情況是，企業(yè)必須先向政府主管部門進(jìn)行申報并提交相關(guān)材料，之后主管部門會依據(jù)法律或政策性規(guī)定分配給申報人一定數(shù)量的碳排放額度。換言之，現(xiàn)實生活中碳排放權(quán)人的權(quán)利來源并非是其對環(huán)境容量所享有的物權(quán)，而是政府主管部門行政許可權(quán)下的碳排放額度的初始分配和二次分配制度。

二是用益物權(quán)說所主張的內(nèi)容與社會道德規(guī)范相悖。依據(jù)該學(xué)說構(gòu)建的碳排放權(quán)交易制度將難以獲得廣大人民群眾的支持，制度運行難以長遠(yuǎn)。該學(xué)說主張權(quán)利人是基于對環(huán)境容量的物權(quán)而享有使用環(huán)境容量的碳排放權(quán),而環(huán)境容量作為天然存在、不可或缺的環(huán)境重要組成部分，在法律上應(yīng)當(dāng)歸屬于全體人類所共有。相應(yīng)地，碳排放權(quán)也應(yīng)當(dāng)屬于公共物品，然而，現(xiàn)實中僅有部分企業(yè)可以獲得碳排放權(quán)。進(jìn)而言之，部分企業(yè)免費使用本應(yīng)屬于公眾的資源，會產(chǎn)生少數(shù)企業(yè)將公共資源私有化的嫌疑[7]?；蛟S采用拍賣的方式可以有償取得碳排放權(quán)，但這仍不足以改變企業(yè)免費使用公眾資源的行為定性和搭便車效應(yīng)。因為，企業(yè)將通過提高產(chǎn)品或服務(wù)價格的方式，將購買碳排放權(quán)的成本全部轉(zhuǎn)嫁給普通消費者，這實際仍然是以犧牲公眾利益為代價，容易產(chǎn)生碳排放權(quán)對社會公共利益的“權(quán)利”濫用和負(fù)外部性效應(yīng)。

三是用益物權(quán)說將阻礙政府通過管控碳排放總量的方式實現(xiàn)治理環(huán)境目標(biāo)的達(dá)成。如果依照該學(xué)說的主張，碳排放權(quán)來源于權(quán)利人個人對于環(huán)境容量的物權(quán)，而并非來自政府的行政許可。那么，政府將不得隨意剝奪企業(yè)的碳排放權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)在征得碳排放權(quán)人同意的前提下，以有償或無償?shù)姆绞竭M(jìn)行回購,這勢必將削弱政府對于碳排放總量的調(diào)整控制能力。這一點從《碳排放權(quán)條例草案》中也可以看到,該條例將碳排放權(quán)定義為“配額”而非“權(quán)利”,這說明立法者希望碳排放權(quán)的服務(wù)對象為環(huán)境主管部門而非碳排放企業(yè)，希望碳排放權(quán)的設(shè)立目的是溫室氣體減排而非碳排放利益保護(hù)。

(二)“準(zhǔn)物權(quán)說”：準(zhǔn)物權(quán)的內(nèi)涵、外延模糊不清

準(zhǔn)物權(quán)與傳統(tǒng)的物權(quán)間存在諸多相似之處，但二者并不等同。作為一種新型權(quán)利，準(zhǔn)物權(quán)不是屬性相同的單一權(quán)利的專屬稱謂,而是對一組動態(tài)變化、性質(zhì)有別的權(quán)利的統(tǒng)稱[10]。準(zhǔn)物權(quán)的外延極為寬泛,并且其統(tǒng)攝范圍也伴隨著時代發(fā)展而不斷擴張。典型的準(zhǔn)物權(quán)有水權(quán)、礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)等。如果基于準(zhǔn)物權(quán)說理論構(gòu)想的碳排放權(quán)將具有排他效力、優(yōu)先效力和物上請求權(quán)[11]，在行使方式上表現(xiàn)為對環(huán)境容量的利用，所以以環(huán)境容量為客體的碳排放權(quán)也被認(rèn)為是準(zhǔn)物權(quán)[12]。準(zhǔn)物權(quán)說較用益物權(quán)說的進(jìn)步之處在于：其已經(jīng)認(rèn)識到碳排放權(quán)具有多重法律面向，其絕非傳統(tǒng)私法所能夠簡單包含的。具體而言，碳排放權(quán)兼具分配上的行政性與交易上的財產(chǎn)性。若從分配的邏輯出發(fā)，將會發(fā)現(xiàn)碳排放權(quán)源于政府的特殊行政許可，其天然帶有政府命令的色彩，并受到行政法等公法義務(wù)的規(guī)制。

而若從交易的視角觀之，則會發(fā)現(xiàn)碳排放權(quán)后天生成的實用性、稀缺性和可轉(zhuǎn)讓性，使其更符合財產(chǎn)權(quán)的諸多特征。換言之，分配與交易間的耦合聯(lián)系是產(chǎn)生碳排放權(quán)法律屬性公私法辯論的直接原因。于是，注意到這一點的學(xué)者紛紛跳出傳統(tǒng)民法思維的桎梏，嘗試從新的視角探究碳排放權(quán)的法律屬性,比如有的吸收政府許可、政府監(jiān)管等多重行政屬性，希望構(gòu)建符合碳排放權(quán)全部法律特征的復(fù)合型權(quán)利。然而，該種學(xué)說同樣存在弊端。如果將碳排放權(quán)定性為準(zhǔn)物權(quán)，則對于明確碳排放權(quán)的法律特征以及指導(dǎo)碳交易法律制度的構(gòu)建并無增益。此外，該學(xué)說將性質(zhì)不明的權(quán)利輕易裝入“準(zhǔn)物權(quán)”的權(quán)利籮筐的做法，也可能會誘使將來的學(xué)者肆意擴張“準(zhǔn)物權(quán)”的法律范疇，為未來埋下法學(xué)概念模糊化、同質(zhì)化的隱患，最終危及我國相關(guān)法學(xué)理論的長遠(yuǎn)發(fā)展。

(三)對碳排放權(quán)私法化的整體性反思

綜上，不少學(xué)者在潛意識中習(xí)慣于將碳排放權(quán)作為私權(quán)利和物權(quán)來看待,其認(rèn)為只有在環(huán)境容量上為每一個碳排放者設(shè)定物權(quán)，大氣環(huán)境容量資源才能被最高效地使用：超額排碳的單位通過購買其他碳排放單位未用盡的碳排放權(quán)，可以實現(xiàn)合法排污。盡管其實質(zhì)上仍然是破壞生態(tài)環(huán)境，但是通過碳排放權(quán)交易這一市場化運行模式，可以使碳排放權(quán)朝著最能夠有效利用它的企業(yè)轉(zhuǎn)移，或使無法有效利用它的企業(yè)退出市場競爭。

但是，這些學(xué)者在論證過程中均忽略了兩項重要的前提性制度事實：

其一，自然資源的國家所有權(quán)制度。根據(jù)《中華人民共和國憲法》第9條規(guī)定：自然資源屬于國家所有，即全民所有。作為自然資源的功能性衍生物，環(huán)境容量理所當(dāng)然地也應(yīng)當(dāng)屬于國家所有，由全民共享。若將環(huán)境容量看作是碳排放權(quán)的客體，則碳排放權(quán)也應(yīng)當(dāng)歸全民所有，而不應(yīng)該僅由少數(shù)企業(yè)享有，但現(xiàn)實卻恰恰相反。因此，碳排放權(quán)的客體并非環(huán)境容量，作為公共資源的碳排放權(quán)不能被免費分配并私法化、私權(quán)化。

其二，人民民主專政的社會主義國家國體。遵循“物物相關(guān)律”“能流物復(fù)律”的生態(tài)環(huán)境具有復(fù)雜聯(lián)系性，其最需要的恰恰是生態(tài)整體治理、系統(tǒng)治理的方式。因此，政府對于碳排放負(fù)有最大的治理義務(wù)，政府在碳排放治理過程中必須發(fā)揮強有力的主導(dǎo)作用,而將碳排放權(quán)私法化的方案，一方面會使得碳排放額度碎片化，不便于政府對碳排放的統(tǒng)一管理；另一方面，也會迫使政府不得不采取行政征收方式回購碳排放額度，從而人為地提高了政府調(diào)整碳排放額度的治理成本。污染排放行為是負(fù)面行為，如將其規(guī)定為正當(dāng)性權(quán)利則與道德標(biāo)準(zhǔn)背道而馳，且本來公有的環(huán)境容量資源也不應(yīng)該被私有化并從中獲得利益?？傊寂欧艡?quán)私法化的法治路徑并不符合我國國情，其不具有可持續(xù)性與公共性的制度品格。

三、碳排放權(quán)法律屬性的公法檢視

(一)“發(fā)展權(quán)說”：法律層面提供的指導(dǎo)意義有限

該學(xué)說認(rèn)為碳排放權(quán)是發(fā)展權(quán)的一項重要內(nèi)容，是“一項不可剝奪的人權(quán)”。其包括在相關(guān)國際公約限制下，對歸自己所有的自然資源和財富行使不可剝奪的完全主權(quán)。但無論是為維持個人生存還是發(fā)展社會生產(chǎn)，人類都不可能不向大氣排放碳。碳排放權(quán)與經(jīng)濟社會發(fā)展聯(lián)系緊密，直接關(guān)系到一國的經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀或未來發(fā)展?jié)摿ΑＭ?，碳排放配額也決定了企業(yè)在當(dāng)前技術(shù)條件下的生產(chǎn)規(guī)模上限，并會影響到其盈利能力與發(fā)展前景，因此，在分配碳排放額度時，必須考慮平衡地區(qū)間、企業(yè)間的發(fā)展利益問題。

該學(xué)說看似解決了碳排放權(quán)的法律屬性問題，但也存在以下一些不足。

首先，“發(fā)展權(quán)說”混淆了國際碳排放權(quán)與國內(nèi)碳排放權(quán)的兩種概念。國際碳排放權(quán)的規(guī)制依據(jù)是國際條約，其構(gòu)建基礎(chǔ)為各國的自愿減排承諾。即便有締約國家違背了承諾，但基于國際法中的“國家豁免原則”，其他締約國家也很難對其采取實質(zhì)性制裁措施。換言之，國際碳排放權(quán)并無強制性法律規(guī)范保障，其擁有的只有倫理道德層面的支撐，其邊界并不清晰。與之形成鮮明對照的是，國內(nèi)碳排放權(quán)的規(guī)制依據(jù)為國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)，其構(gòu)建基礎(chǔ)為國家的碳排放總量控制制度。若有企業(yè)超出其所擁有的碳排放額度排碳，相關(guān)監(jiān)管部門就會依據(jù)國內(nèi)法律法規(guī)對其實施制裁。換言之，規(guī)制碳排放權(quán)的目的首先是限制碳排放行為，而不是保護(hù)企業(yè)排放碳的利益。

其次，“發(fā)展權(quán)說”的論證過程并未實現(xiàn)邏輯自洽。發(fā)展權(quán)說是通過分析碳排放額度與經(jīng)濟總量的內(nèi)在聯(lián)系，得出碳排放權(quán)屬于發(fā)展權(quán)的論斷的。發(fā)展權(quán)說更多仍是停留在倫理道德層面在探討碳排放權(quán)的性質(zhì)問題，其尚未觸及碳排放權(quán)法律屬性的核心內(nèi)容，不足以用來解釋碳排放權(quán)相關(guān)法律制度的構(gòu)建問題。社會經(jīng)濟發(fā)展伴隨著碳排放，并不等于只要排放更多的碳，就能獲得更多的發(fā)展。事實上，碳排放僅僅是社會經(jīng)濟發(fā)展的副產(chǎn)品之一，碳排放與社會經(jīng)濟發(fā)展間并不存在必然聯(lián)系。秉持發(fā)展權(quán)說的學(xué)者過度強化了這種聯(lián)系，因而得出了碳排放權(quán)屬于發(fā)展權(quán)的荒謬結(jié)論,并且為企業(yè)分配更多的碳排放權(quán)，需要關(guān)注碳排放權(quán)交易初始配額分配規(guī)則的社會正義、區(qū)際正義問題以及初始額度抵扣機制的設(shè)計。

再次，“發(fā)展權(quán)說”不利于預(yù)防和規(guī)制控排企業(yè)因主觀意愿拒不履行約定碳減排目標(biāo)的環(huán)境健康風(fēng)險。發(fā)展權(quán)說主張應(yīng)當(dāng)為欠發(fā)展地區(qū)適當(dāng)多分配一些碳排放權(quán)，該理論更側(cè)重于實現(xiàn)地區(qū)間碳排放權(quán)初次分配的實質(zhì)正義，但其對于碳交易法律制度的構(gòu)建并無多少指導(dǎo)意義。甚至在某些情形下，該理論解釋會顯得有些突兀,比如：某企業(yè)通過技術(shù)革新、管理升級等手段，減少了生產(chǎn)單位產(chǎn)品所需排放的碳，并選擇出售掉富余的碳排放權(quán)。依照發(fā)展權(quán)說的觀點，該企業(yè)的碳排放額度減少后，其發(fā)展應(yīng)當(dāng)受到限制,但事實上，該企業(yè)在生產(chǎn)水平上獲得較大發(fā)展。換言之，若依照該學(xué)說去解釋碳交易活動，將會得出自相矛盾的結(jié)論。

(二)“義務(wù)說”：一種可能的制度建構(gòu)與解釋路徑

曾有部分學(xué)者對碳排放權(quán)私法化提出質(zhì)疑，這些學(xué)者主張?zhí)寂欧艡?quán)的核心在于義務(wù)而非權(quán)利(至少不是法律權(quán)利)[13]。將碳排放權(quán)作為權(quán)利對待，不僅在環(huán)境治理實踐中難以操作，在法學(xué)理論上亦難以成立。在環(huán)境治理實踐層面，碳排放權(quán)交易并非社會自發(fā)形成的，而是政府在環(huán)境治理實踐中創(chuàng)造性發(fā)明的。碳排放許可制度在本質(zhì)上是政府為應(yīng)對全球氣候變化、控制溫室氣體排放而打造的政策性工具,而在法學(xué)理論層面，向環(huán)境中排放碳很難被稱作為是一項法律權(quán)利，這至多只能算作一項自然權(quán)利[14]。盡管這種自然權(quán)利天然存在，任何主體均無權(quán)予以剝奪,但正所謂“權(quán)利必須由法律所決定”[15]，并不意味著其一定能夠上升為法律權(quán)利，對其性質(zhì)的界定更不能簡單地套用現(xiàn)有權(quán)利體系。就碳排放的環(huán)境風(fēng)險規(guī)制而言，碳排放實際上是指在規(guī)定時期內(nèi)分配給重點排放單位的碳排放配額,因此，有必要從義務(wù)說的制度屬性進(jìn)行探討和制度建構(gòu)。

第一，國外相關(guān)立法與司法實踐均對“排放權(quán)”的權(quán)利化可能性予以否定。實際上，在美國以及歐盟等眾多國家的立法和司法實踐中均未規(guī)定排污(放)權(quán)，而是規(guī)定排放數(shù)量許可。比如1990年美國《清潔空氣法》修正案明確規(guī)定主管機關(guān)為實現(xiàn)特定的排放限制目標(biāo)，可以減少被許可的排放量，并且進(jìn)一步規(guī)定該許可排放額不構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)①。美國最高法院在“魯克爾斯豪斯訴孟山都公司”一案中認(rèn)為：除非管制體系為財產(chǎn)創(chuàng)設(shè)既有權(quán)利，否則該財產(chǎn)不具有財產(chǎn)利益。這些均從側(cè)面體現(xiàn)出“排放權(quán)”在立法、執(zhí)法和司法實踐中的義務(wù)性內(nèi)核。

第二，若碳排放權(quán)是一項權(quán)利，則其應(yīng)當(dāng)歸全體公民共同共有，而不應(yīng)僅由部分企業(yè)占有,因為該項“權(quán)利”客體——環(huán)境容量，本質(zhì)上屬于生態(tài)環(huán)境的機能之一。依照《中華人民共和國憲法》第9條規(guī)定，基于生態(tài)環(huán)境對人類生存發(fā)展的極端重要性以及生態(tài)環(huán)境與其機能的不可分離性，環(huán)境容量應(yīng)當(dāng)由全民共享，即碳排放權(quán)應(yīng)歸全民共有。但依照《碳排放權(quán)交易管理辦法(試行)》的規(guī)定，僅有“溫室氣體重點排放單位”可以進(jìn)入碳交易市場，即只有部分企業(yè)事實上擁有碳排放權(quán)。應(yīng)然的全民所有與實然的私人所有間形成鮮明對比,這也說明以往試圖將碳排放權(quán)“權(quán)利化”的學(xué)理探討不利于企業(yè)低碳轉(zhuǎn)型，存在法律轉(zhuǎn)化的諸多障礙與不合理之處。

第三，“碳排放權(quán)”設(shè)置的最終目的是為追求碳排放總量控制，促進(jìn)溫室氣體排放企業(yè)遵從法定配額進(jìn)行碳排放的義務(wù)。權(quán)利是為個體利益服務(wù)的，個體既是權(quán)利的出發(fā)點，也是權(quán)利的歸宿[16]。如果某項“權(quán)利”不是為了個體目的，而是為了個體身處其中的集體目的而存在，那么該項“權(quán)利”就不是真正的權(quán)利。而碳排放權(quán)自身并不能給企業(yè)帶來任何收益，相反，由于碳排放權(quán)的出現(xiàn)，企業(yè)原本不受限制的碳排放利益開始受到公權(quán)力的約束。例如《碳排放權(quán)條例草案》明確將碳排放權(quán)定義為“碳排放配額”。“配額”是政府給企業(yè)設(shè)置的碳減排目標(biāo)，其設(shè)置目的是為減少碳減排政策的實施阻力,而減排目標(biāo)又由國家強制力為后盾保證實現(xiàn)，可以說碳排放權(quán)的分配就是國家對于碳減排任務(wù)的明確分割與逐級發(fā)包。

第四，企業(yè)碳排放行為的正當(dāng)性并不足以使碳排放成為一項權(quán)利，因為碳排放不僅不能維護(hù)社會正常秩序，甚至還會破壞社會正常秩序。原本向大氣排放碳應(yīng)當(dāng)受到社會公眾的譴責(zé)和國家機關(guān)的懲處，而今碳排放的“權(quán)利化”將企業(yè)超額排碳的行為正當(dāng)化，使企業(yè)不會因其超額排碳而內(nèi)疚，同時也向社會傳遞“有錢即有權(quán)破壞”的錯誤價值理念,這些均有害于環(huán)境保護(hù)事業(yè)，并最終危及社會正常公共秩序。

第五，環(huán)境容量的不確定性也致使法律對于碳排放權(quán)的保護(hù)無法實現(xiàn)，這表現(xiàn)在“權(quán)利”受侵害主體、受侵害程度的不確定性上。試想，若某企業(yè)超額排放碳，則該企業(yè)究竟侵害了哪些依法排放碳的企業(yè)的利益？侵害的利益又是多少呢？碳排放權(quán)受侵害主體與受侵害程度的不明確，致使碳排放權(quán)受侵害后事實上無法獲得救濟。法諺有云“無救濟則無權(quán)利”，這再一次印證了碳排放權(quán)事實上并非權(quán)利這一論斷。

第六，若碳排放權(quán)是一項權(quán)利，那么與其相對應(yīng)的義務(wù)是什么？義務(wù)人又是誰呢？或許有人會說：義務(wù)人是政府，其負(fù)有不得干涉“權(quán)利”人排放碳的義務(wù)，但事實卻是：政府不僅有權(quán)干涉碳排放行為，甚至連碳排放權(quán)能否出售、價格多少都受到政府管制。如此說來，政府怎么會是該項“權(quán)利”的義務(wù)人呢？在法學(xué)理論上，權(quán)利與義務(wù)一般情況下如影隨形——絕對義務(wù)除外(義務(wù)人僅負(fù)有義務(wù)，而不享有對應(yīng)權(quán)利)，然而，法學(xué)理論上絕對不存在僅享有權(quán)利而不承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的權(quán)利人，因此，碳排放“權(quán)利”在法學(xué)理論上不可能存在。

第七，一項權(quán)利應(yīng)天然具有對抗政府干涉或獲得政府救濟的功能[17]，然而，一方面，碳排放權(quán)并不具有對抗政府干涉的功能。企業(yè)行使碳排放權(quán)的時間、地點和頻次均受到政府的嚴(yán)格管制，甚至連該項“權(quán)利”的內(nèi)容、能否轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)讓給誰等都要得到主管部門的認(rèn)可。另一方面，實施碳排放行為也根本無需得到國家保障支持。碳排放作為一種事實行為，自人類誕生之初便天然存在于世，自然無需得到政府救濟?？偠灾?，碳排放權(quán)雖名為“權(quán)”，卻并非權(quán)利，其實質(zhì)與其說是國家以行政特許行使給予企業(yè)的特殊賞賜，還不如說是政府運用公權(quán)力為企業(yè)設(shè)定的階段性減排義務(wù)。

四、“義務(wù)說”視野下《碳排放權(quán)條例草案》的若干完善意見

2021年初，《碳排放權(quán)條例草案》公開向社會征求意見，結(jié)合上述有關(guān)碳排放權(quán)法律屬性的論述，建議進(jìn)行如下修改。

(一)將應(yīng)對氣候變化納入立法目的

當(dāng)前存在的四大碳市場機制為全球碳排放權(quán)交易市場的發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)，分別是《京都議定書》框架下的國際排放交易機制(IET)、聯(lián)合履約機制(JI)和清潔發(fā)展機制(CDM)以及存在于《京都議定書》框架之外的自愿減排機制(VER)。目前全球共運行28個區(qū)域碳交易體系，均采取總量管制和交易(Cap and Trade)模式。從國別來看，英國全國性碳交易立法值得研究，2011年澳大利亞通過《清潔能源法案》從碳稅逐步過渡到國家性碳交易市場，構(gòu)建了比較完整的碳市場執(zhí)法監(jiān)管體系，設(shè)立了碳排放信用機制和碳中和認(rèn)證制度，為碳中和目標(biāo)實現(xiàn)奠定制度基礎(chǔ)。我國作為最大的發(fā)展中國家，也是碳排放大國，開展溫室氣體控制政策實踐已近十年，形成了“強度+總量”目標(biāo)引領(lǐng)、命令控制手段先行和市場調(diào)節(jié)機制跟進(jìn)的規(guī)制特征[18]。鑒于此，建議在《碳排放權(quán)條例草案》第1條立法目的中增加“為應(yīng)對全球氣候變化”。將應(yīng)對氣候變化納入碳交易立法目的，不僅可以展示國家對于應(yīng)對全球氣候變化的決心與毅力，也可以使企業(yè)更加深刻認(rèn)識到自己身上所肩負(fù)的降碳減排的法律義務(wù)。

目前，我國構(gòu)建了“區(qū)域碳排放權(quán)交易試點+自愿減排機制”的碳交易體系?！短寂欧艡?quán)交易管理辦法(試行)》的生效，標(biāo)志著中國碳排放權(quán)交易將從試點擴大至全國并走向常態(tài)化。在《碳排放權(quán)條例草案》中進(jìn)一步明確應(yīng)對氣候變化的立法目的，是風(fēng)險預(yù)防原則在碳排放權(quán)交易法律規(guī)制的具體化。具體而言，將碳排放權(quán)交易的立法目的提升到維護(hù)人類環(huán)境利益的高度，并不是為了最終剝奪與消除個人的碳排放利益，而是為了對碳排放行為進(jìn)行限制和約束，這也意味著個人在追求自身發(fā)展利益的同時，不得損害人類整體的環(huán)境利益與生態(tài)系統(tǒng)的健康穩(wěn)定，因此，企業(yè)被限制排放碳并被迫參與碳交易，一方面是為了維護(hù)生態(tài)環(huán)境安全，另一方面，也是在維護(hù)人類的整體環(huán)境利益。總之，碳交易制度具有較強的降碳減排功能，將應(yīng)對氣候變化納入碳排放權(quán)交易立法目的，是具有前瞻性和歷史必然性的，是符合時代潮流與我國國情的。

(二)堅持環(huán)境健康優(yōu)位理念導(dǎo)向下的立法協(xié)同

碳排放權(quán)雖然披著權(quán)利的“外衣”，但其內(nèi)核是總量控制下的配額管控制度和政府強行施加給企業(yè)的碳減排義務(wù)與監(jiān)管義務(wù)，而旨在減少溫室氣體排放的碳減排政策除了減少長期氣候變化風(fēng)險之外，還能夠減少共同排放的空氣污染物，進(jìn)而改善與空氣污染相關(guān)的公眾健康。對此要考慮將公眾健康影響納入傳統(tǒng)溫室氣體減排的重大行政決策中，優(yōu)化可能產(chǎn)生環(huán)境健康風(fēng)險的決策程序。鑒于此，建議將《碳排放權(quán)條例草案》的第3條內(nèi)容由原先的“堅持溫室氣體排放控制與經(jīng)濟社會發(fā)展相適應(yīng)”修改為“堅持溫室氣體排放控制與環(huán)境保護(hù)總體目標(biāo)相適應(yīng)”。

具體而言，必須明確碳交易不是企業(yè)對已有財產(chǎn)的自由處分，而是政府對于企業(yè)階段性減排實施情況的獎懲機制[19]。構(gòu)建碳交易制度的目的在于推進(jìn)節(jié)能減排、保護(hù)生態(tài)環(huán)境，而非授予企業(yè)額外的財產(chǎn)性利益。環(huán)境義務(wù)不僅包括國家的環(huán)境義務(wù)、社會的環(huán)境義務(wù)，還包括公民的環(huán)境義務(wù)[20]。因此，必須明確構(gòu)建碳排放權(quán)交易制度的出發(fā)點與落腳點在于環(huán)境保護(hù)，每個主體均有義務(wù)減少對化石燃料的消耗和因此產(chǎn)生的碳排放，政府需要采取碳市場、碳技術(shù)、碳財稅及補貼等經(jīng)濟誘導(dǎo)型制度。當(dāng)然，碳中和目標(biāo)在諸多行業(yè)都有體現(xiàn)，實現(xiàn)碳中和目標(biāo)不只涉及一個行業(yè)部門，因此決不能僅靠治理單個領(lǐng)域來實現(xiàn)這一目標(biāo)，各領(lǐng)域以及相關(guān)制度體系之間需要進(jìn)行相互配合與協(xié)同以及加強與國家碳市場的接軌才能形成良性互動。

(三)明確碳排放企業(yè)間共同但有區(qū)別的碳減排義務(wù)

建議在《碳排放權(quán)條例草案》第7條中明確：碳排放企業(yè)間負(fù)有共同但有區(qū)別的碳減排義務(wù)。如“義務(wù)說”所言，一方面，每一筆碳排放權(quán)交易的達(dá)成都應(yīng)被視為：在同一個法學(xué)上的瞬間，政府完成了對超額實現(xiàn)碳減排目標(biāo)企業(yè)的行政獎勵和對未實現(xiàn)碳減排目標(biāo)企業(yè)的行政處罰。政府就是借助價格機制對市場供求關(guān)系的靈敏反應(yīng)，間接實現(xiàn)對擁有碳減排義務(wù)企業(yè)的及時、適當(dāng)?shù)莫剳?，進(jìn)而體現(xiàn)環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域的高效便民原則與比例原則。

因此，生態(tài)環(huán)境部在制定重點排放單位的確定條件時，首先應(yīng)當(dāng)考慮到不同地區(qū)、不同行業(yè)和不同規(guī)模的企業(yè)各自的特殊性。由于在財力、科技和管理等多方面的巨大差異，這些企業(yè)不太可能擁有相同的碳排放量與碳減排能力。生態(tài)環(huán)境部應(yīng)當(dāng)依照地區(qū)、行業(yè)和規(guī)模等因素，對重點排放單位予以類型化管理。其次，生態(tài)環(huán)境部應(yīng)當(dāng)采用“成本-收益”分析法，分析出不同類型企業(yè)的“邊際減排成本”與“超額排碳邊際成本”，并為不同類型企業(yè)分別制定合適標(biāo)準(zhǔn)，使得企業(yè)均能因自己超額完成碳減排義務(wù)而獲益，反之，均會因自己未能履行碳減排義務(wù)而利益受損?？傊鞴懿块T應(yīng)通過類型化管理與差異化標(biāo)準(zhǔn)的制定，調(diào)動不同企業(yè)的碳減排積極性，引導(dǎo)作為“經(jīng)濟理性人”的企業(yè)自覺降碳減排。

(四)構(gòu)建以環(huán)境質(zhì)量改善為核心的碳交易制度體系

如上文所述，碳排放權(quán)交易制度本質(zhì)上是政府實施環(huán)境監(jiān)管的政策性工具，而碳排放權(quán)是政府施加給企業(yè)的碳減排義務(wù)，因此，碳排放權(quán)交易制度體系應(yīng)緊密圍繞企業(yè)與政府部門的環(huán)境義務(wù)展開。例如：在《碳排放權(quán)條例草案》第4條對于政府部門職責(zé)分工的一般性表述的基礎(chǔ)上，明確生態(tài)環(huán)境部門對于碳排放權(quán)交易及相關(guān)活動承擔(dān)主要監(jiān)管義務(wù)，國家發(fā)展和改革委員會、工業(yè)和信息化部、國家能源局等相關(guān)部門負(fù)有在各自領(lǐng)域內(nèi)協(xié)助監(jiān)管的義務(wù)。明確生態(tài)環(huán)境部門主要監(jiān)管義務(wù)者身份，一方面旨在賦予其對于碳排放權(quán)交易及相關(guān)活動更多的監(jiān)管權(quán)限，可以強化公眾對于碳排放權(quán)交易的環(huán)境政策屬性與碳排放權(quán)的環(huán)境義務(wù)本質(zhì)的認(rèn)識，避免實踐中出現(xiàn)政策偏離現(xiàn)象。另一方面，可以施加其更多的行政監(jiān)管壓力，充分調(diào)動生態(tài)環(huán)境部門在碳排放權(quán)交易監(jiān)管過程中的主觀能動性，敦促其積極履行監(jiān)管職能，避免碳排放權(quán)市場監(jiān)管出現(xiàn)“九龍治碳”的問題。

此外，應(yīng)在《碳排放權(quán)條例草案》第17條有關(guān)禁止交易制度的一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加碳市場監(jiān)管機構(gòu)、服務(wù)機構(gòu)及其工作人員負(fù)有在碳排放權(quán)交易監(jiān)管中保持客觀中立的義務(wù)，其通過碳交易獲利部分應(yīng)當(dāng)收歸國有。在第19條關(guān)于信息披露制度一般表述的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確公民對于披露的碳排放權(quán)交易信息提出異議的，重點排放單位、省級生態(tài)環(huán)境主管部門、全國碳排放權(quán)注冊登記機構(gòu)及交易機構(gòu)負(fù)有聽取異議并及時做出答復(fù)的義務(wù)。在第20條有關(guān)風(fēng)險防控制度一般表述的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確生態(tài)環(huán)境部及相關(guān)部門負(fù)有定期開展碳排放權(quán)交易綜合風(fēng)險評估的義務(wù)。

五、結(jié)語

目前，碳達(dá)峰、碳中和目標(biāo)為我國氣候變化、能源結(jié)構(gòu)調(diào)整及其法律制度的完善提出了新問題、新挑戰(zhàn)。相對而言，歐盟、美國等在碳排放治理領(lǐng)域發(fā)展起步較早，其相關(guān)法治經(jīng)驗可以合理借鑒。例如：歐盟已建立起全球規(guī)模最大、交易品種最全面的碳排放權(quán)交易市場，在信息披露、違法懲戒、體系化立法等方面積累了豐富經(jīng)驗。美國在建設(shè)碳排放權(quán)交易市場準(zhǔn)入機制、碳配額分配機制、碳泄露風(fēng)險防范機制等方面也均有許多值得借鑒的地方。為進(jìn)一步構(gòu)建我國在國際碳排放權(quán)交易規(guī)則的制定權(quán)與話語權(quán)，需要考慮有關(guān)控制碳排放的國際制度,考慮我國在氣候外交中能承擔(dān)的支付能力以及在氣候外交中體現(xiàn)出的支付意愿。在此基礎(chǔ)上,還需要考慮國內(nèi)的相對價格變化、行為假定、鎖入效應(yīng)、路徑依賴等因素[21]。此外，還要充分運用國際法中“共同但有區(qū)別的責(zé)任原則”，在碳排放權(quán)交易規(guī)則的覆蓋范圍、配額分配、存儲與借貸、市場穩(wěn)定及碳金融方面有選擇地借鑒和吸收國際與域外規(guī)則[22]，進(jìn)行相應(yīng)的試點經(jīng)驗總結(jié)與制度創(chuàng)新、制度耦合，提升我國碳排放權(quán)交易規(guī)則的國際化、法治化程度。

綜上，在公法與私法的雙重檢視下，碳排放權(quán)分別呈現(xiàn)出義務(wù)、權(quán)利這兩種不同法律屬性。碳排放權(quán)的權(quán)利化有利于個人碳排放利益的保護(hù)，而其義務(wù)化則有助于維護(hù)環(huán)境整體利益。在不同歷史階段，基于這兩種不同法律屬性認(rèn)知的制度構(gòu)建及實踐模式，為我國應(yīng)對氣候變化、維護(hù)碳排放權(quán)交易市場穩(wěn)定、完善碳市場產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度發(fā)揮了重要的歷史性作用。當(dāng)前，碳排放權(quán)法律制度和交易機制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)重視碳排放權(quán)相關(guān)的制度績效、制度缺位、制度擁擠和制度沖突等現(xiàn)實問題。出于形式與實質(zhì)意義上的制度體系化考量,有必要明確碳排放權(quán)的義務(wù)本質(zhì)，強化政府、企業(yè)以及地方層面的碳達(dá)峰、碳中和義務(wù)：首先，政府在碳減排義務(wù)的初次分配、再分配中要貫徹比例原則和高效便民原則，履行碳排放權(quán)的分配、交易以及回收等各環(huán)節(jié)中的制度設(shè)計和環(huán)境監(jiān)管義務(wù)。其次，企業(yè)層面的碳排放權(quán)實際上是履行環(huán)境保護(hù)義務(wù)前提下的大氣或大氣環(huán)境容量的使用權(quán)，其配額分配要在公平與可行、總量目標(biāo)與個體標(biāo)準(zhǔn)之間尋求平衡，堅持企業(yè)“共同但有區(qū)別的責(zé)任”價值取向下的碳減排義務(wù)制度體系。再次，要防止將碳排放權(quán)簡單等同于行政管控手段或行政規(guī)制權(quán)，避免出現(xiàn)“規(guī)制過度”或者“規(guī)制不足”等制度失靈現(xiàn)象。尤其是在省級以及省際層面，要科學(xué)界定各省份碳減排責(zé)任、省際碳減排協(xié)作、省際分配效應(yīng)等事宜[23]，建立健全碳排放權(quán)交易監(jiān)管體制、產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移對接協(xié)作機制、價格干預(yù)機制以及碳排放總量控制和配額初始、二次分配機制。

注釋：

①參見Clean Air Act of 1990 Amendment,section403,(a)(1);42 U.S.C.7651b(a)(1)。