張飛樂

茂名市人力資源和社會保障局，廣東 茂名 525000

一、問題引入：風(fēng)險社會的前提性證立

工業(yè)化學(xué)品管理相關(guān)規(guī)范中涉及有非法儲存危險物質(zhì)罪和污染環(huán)境罪，依據(jù)《刑法》第一百二十五條的規(guī)定，“危險物質(zhì)”即是毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，污染環(huán)境罪依據(jù)分則條款規(guī)定也是類似放射性廢物、有毒有害物質(zhì)的違規(guī)排放而嚴(yán)重污染環(huán)境的行為?；谠擃愇镔|(zhì)的特殊性質(zhì)，其自身制造、運(yùn)輸、儲存等過程以及之后的對于環(huán)境的直接侵害均有區(qū)別于一般意義上犯罪的侵害樣態(tài)。對于這種區(qū)別于農(nóng)業(yè)社會以及早期工業(yè)社會而生的方式多樣性、隱蔽性的行為，滯后性、難以預(yù)測性的結(jié)果，以及潛存性、超時空性的因果關(guān)系，在社會學(xué)意義上，即可歸于最近興起的風(fēng)險社會的范疇。

固然風(fēng)險社會的“風(fēng)險”是有交叉于傳統(tǒng)風(fēng)險樣態(tài)的部分存在，但不可否認(rèn)的是基于時間與空間分離、脫域機(jī)制的發(fā)展以及知識的反思性運(yùn)用而生的現(xiàn)代化動力的存在，［1］使得社會發(fā)展具有了區(qū)別于早期工業(yè)化社會之前的新的面相，且越來越顯著。雖然風(fēng)險社會理論的關(guān)注核心始終是現(xiàn)代性，是一種著眼于工業(yè)化后果的、關(guān)于現(xiàn)代性的宏大敘事。但其作為社會理論的性質(zhì)不可避免地使其內(nèi)容是以理解與把握社會現(xiàn)實(shí)為實(shí)在，這便有了作為法學(xué)研究基礎(chǔ)的內(nèi)容可能。再加之不具有普遍性和延展性的風(fēng)險影響、風(fēng)險演變?yōu)榻Y(jié)果的因果流程依照現(xiàn)有的科學(xué)和法律框架也是可以加以把握的可以感知的傳統(tǒng)意義上的風(fēng)險，［2］兩者外延上交叉存在而共同構(gòu)成了當(dāng)下刑法理論發(fā)展與實(shí)務(wù)應(yīng)對的前提基礎(chǔ)。

二、風(fēng)險刑法的實(shí)質(zhì)價值：安全對自由的侵染

（一）自由保障的刑法基因

風(fēng)險社會是基于對現(xiàn)代化的反思而生發(fā)的概念建構(gòu)，但是其屬于社會學(xué)范疇，當(dāng)其被納入刑法考量范圍時，基于現(xiàn)代性科技型的風(fēng)險社會的概念便只構(gòu)成了刑法所規(guī)制“風(fēng)險”的一部分，不論是側(cè)重實(shí)在性還是側(cè)重建構(gòu)性，風(fēng)險社會的實(shí)然情狀決定著刑法必須對該部分特殊感知的“風(fēng)險”予以回應(yīng)，由此對傳統(tǒng)刑法體系的消解與重構(gòu)都在或多或少地回答著現(xiàn)代性技術(shù)與制度之下如何更好處理自由與安全的關(guān)系問題。

具體在風(fēng)險刑法理論上講，對風(fēng)險刑法概念的警惕與批判，不如說是對于刑法更關(guān)注于現(xiàn)代化風(fēng)險而為了安全轉(zhuǎn)向這種趨勢的警惕，因?yàn)檫@種轉(zhuǎn)向雖然還不能稱之背離，但也已經(jīng)明顯脫逸了傳統(tǒng)刑法體系建構(gòu)的基本價值內(nèi)涵——自由，即為了公民更好地實(shí)現(xiàn)自由而限制國家權(quán)力，為了國家更好地行使權(quán)力而限制國家權(quán)力。更應(yīng)當(dāng)值得支持者與反對者以及猶疑者與漠視者思考的是爭論背后的實(shí)質(zhì)根基，即是自由與安全的權(quán)衡之后，兩者誰現(xiàn)在是刑法的價值追求？誰又應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代刑法的價值追求？現(xiàn)代刑法應(yīng)當(dāng)有一個還是多個價值追求？

如果將典型教義學(xué)之體系所蘊(yùn)含的價值追求做提煉，自由或許是其基本點(diǎn)，那么對應(yīng)地，安全便是風(fēng)險刑法的價值傾向，兩者的優(yōu)位判斷實(shí)質(zhì)地扮演著刑法發(fā)展方向的掌舵手角色?，F(xiàn)代刑法誕生之初的現(xiàn)實(shí)淵源，是反抗壓迫與暴虐?；诖?，現(xiàn)代刑法不可動搖的根基便誕生了：罪刑法定原則反壓迫，罪刑均衡原則反暴虐。而其思想的核心便在于對于公權(quán)力未來可能的壓迫與暴虐的預(yù)防，這種預(yù)防直接體現(xiàn)在西方政治語境內(nèi)對于公權(quán)力的各種限制與制衡的現(xiàn)實(shí)性制度建構(gòu)。對于政治權(quán)力危害可能性的預(yù)防反映在刑法領(lǐng)域便是對于刑罰權(quán)發(fā)動的限制，與其一體兩面的便是刑法謙抑之下作為其必然結(jié)果的公民自由的實(shí)現(xiàn)，或者說這便是對于現(xiàn)代刑法改造與發(fā)展時貫穿始終的價值追求。

（二）自由與安全之權(quán)衡

“自由”價值的模糊泛化體現(xiàn)在法益論中便是法益概念的精神化與功能化，這種超出實(shí)體范疇而依據(jù)抽象秩序的目標(biāo)設(shè)定來使用法益的方法顯然已經(jīng)很大程度上減弱了法益概念最初立法性質(zhì)的批判機(jī)能，法益概念所保護(hù)范圍的不斷擴(kuò)大使得行為的規(guī)制與法益的認(rèn)定之間的關(guān)聯(lián)性不斷弱化。將法益概念固守為實(shí)體范疇顯然是無視了社會與法律制度自身的發(fā)展規(guī)律，但即使試圖將法益定義為“對于安全、自由的、保障所有個人人權(quán)和公民權(quán)的社會生活所必要的，或者對于建立在此目標(biāo)上的國家制度的運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實(shí)存在或者目的設(shè)定”［3］，也不能很好地通過將集體法益還原為個人法益的方法達(dá)到對于個體的自由保障。因此法益陷入了要么嚴(yán)格堅守實(shí)質(zhì)意義上的法益概念以發(fā)揮法益概念的體系批判機(jī)能的同時發(fā)揮其體系內(nèi)在的機(jī)能，要么繼續(xù)地一般化、精神化而僅發(fā)揮法益概念的方法論、目的論層面機(jī)能的兩難困境。［4］這種困境和法益概念本身性質(zhì)有關(guān)，因其概念本身就天然地具有抽象性。

縱然法益的概念自誕生之日起便因其內(nèi)涵的模糊性爭論不休以致無法提供一個規(guī)范上明確的保護(hù)范圍，但是法益保護(hù)之概念仍在刑法體系中占據(jù)著重要地位，因此法益概念的泛化消解便使得刑法個體自由保障的基底受到了侵蝕，現(xiàn)有刑事立法上的抽象危險犯的增加、預(yù)備行為正犯化的設(shè)置以及對于預(yù)備犯、未遂犯處罰的提前無不或多或少地體現(xiàn)了這點(diǎn)。而這些立法現(xiàn)象又恰恰在另一個角度表明著刑法對于預(yù)防的追求，預(yù)防的價值根基又主要在于安全，于是問題便來到了安全是否是當(dāng)下立法所追求的價值趨勢上。

安全是一個極具主觀建構(gòu)色彩的價值，同樣危險產(chǎn)生之概率，基于個體的接觸頻率等實(shí)踐而產(chǎn)生的認(rèn)知便會迥異與無此經(jīng)歷者對其的安全與否的評估，因此可以說，安全這個價值本身是社會構(gòu)造下的個體心理的分級存在，同時基于信息化高度發(fā)達(dá)的當(dāng)下社會，事件傳播的非理性使得對于事實(shí)的風(fēng)險的認(rèn)知往往加了多層自覺或不自覺的扭曲重塑，反映在對于安全呼求的集體意識上便有可能導(dǎo)致政策的非理性，不可否認(rèn)的是，世界范圍內(nèi)影響日益深入的民主思想與得益于發(fā)達(dá)科技的政策決策的日漸民主化傾向使得這種情緒混合結(jié)果的“安全需求”成為了不容忽視的力量。

不可以將安全用以侵蝕自由價值之刑法根基，這亦不是將安全作為應(yīng)對基于現(xiàn)代化反思而生之風(fēng)險的價值基礎(chǔ)、將自由作為應(yīng)對傳統(tǒng)風(fēng)險的價值基礎(chǔ)這種二元化撕裂的理由。如果堅持對于該部分現(xiàn)代性意味的“風(fēng)險”構(gòu)建出風(fēng)險刑法的模型，那么毋寧說這是為了在形式上實(shí)現(xiàn)刑法對于社會問題盡可能回應(yīng)而做的一種妥協(xié)，現(xiàn)在看來是一種不恰當(dāng)?shù)耐讌f(xié)。固然刑法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時代的變化，因應(yīng)社會的關(guān)切而提出新的刑法概念做出切實(shí)的表達(dá)，但必須要防止出現(xiàn)風(fēng)險刑法帶來的風(fēng)險。尤其是在“結(jié)果本位”的立法模式下的我國，過于預(yù)防化導(dǎo)向的刑法前置評價較易構(gòu)成對于個體自由保障的可能的侵害，加之我國司法權(quán)被動且勢弱的現(xiàn)狀，在刑法內(nèi)部的因應(yīng)顯然不比在刑法之外的法律制度中尋找最佳方案。

三、刑法控制的必要缺失：刑法的謙抑與行政法的補(bǔ)位

正如前文所述的，在風(fēng)險社會的背景之下，當(dāng)審察由于高科技工業(yè)發(fā)展引起的不可預(yù)測之風(fēng)險認(rèn)知以及對此的社會自我反思所需要的理性共識基礎(chǔ)的普遍準(zhǔn)則和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)時，便可以得到一個明顯的結(jié)論：“在明確性的缺乏不斷加劇的情況下，對社會的技術(shù)可行性失去信心幾乎是必然的”［5］。而基于現(xiàn)代性反思而生的風(fēng)險區(qū)別于傳統(tǒng)風(fēng)險的最大顯著特征便在于其一般理性的認(rèn)知難度。在這種內(nèi)涵不一的安全需求的影響下，應(yīng)對該風(fēng)險的刑法手段不可避免地會帶有積極的傾向，雖然不至于達(dá)到有學(xué)者所憂慮的入罪門檻從結(jié)果無價值向行為無價值向形式犯的逐步退卻的那種境況，［6］但無論如何在我國刑法偏向于結(jié)果本位的立法模式以及與行政法二元分離的結(jié)構(gòu)之下，對行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的退卻實(shí)際上侵染著行政法的領(lǐng)域，扮演著管理控制的行政法角色。基于社會現(xiàn)象的復(fù)雜性和不確定性，行政法的靈活性與效率性是優(yōu)位的價值判斷。這與刑法的價值追求是相背離的，但從社會整體治理手段來看，也可以說是相互補(bǔ)充的。

在出現(xiàn)因儲存方法不當(dāng)而導(dǎo)致爆炸的案件中，若以該案論證風(fēng)險社會中風(fēng)險結(jié)果發(fā)生的時空延展性與危害性時，顯然不存在障礙。當(dāng)以該案論證刑法對其介入的妥當(dāng)性時便產(chǎn)生了問題。該類案件的發(fā)生顯然不是最后一個點(diǎn)引發(fā)的后果，而是社會長期的系統(tǒng)性運(yùn)作引發(fā)的結(jié)果，因此在此邏輯下，刑法便不能只在導(dǎo)致該風(fēng)險現(xiàn)實(shí)化的最后一個環(huán)節(jié)出場進(jìn)行治理，這顯然是“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的盲動。［7］以硝化廢料等有毒有害物品為例，事后的刑法處罰顯然不比在生產(chǎn)之前行政法資格審批的嚴(yán)格把控，生產(chǎn)過程中行政法的生產(chǎn)規(guī)范監(jiān)督，運(yùn)輸過程的安全存放標(biāo)準(zhǔn)檢查、儲存環(huán)境的防護(hù)措施監(jiān)督。

這里可能存在著兩個問題，第一是行政介入的經(jīng)濟(jì)性問題。不可否認(rèn)依照前述在危險源的產(chǎn)生、運(yùn)輸、管理、處置的全過程進(jìn)行行政監(jiān)管將會耗費(fèi)較多資源，但無論如何卻遠(yuǎn)少于該危險現(xiàn)實(shí)化時的結(jié)果損失，因此行政前置介入的經(jīng)濟(jì)性問題將視角變換之后便是一個偽命題。第二個問題是當(dāng)刑法已經(jīng)出現(xiàn)立法而行政法缺位時的情形，這一點(diǎn)的批評是有力的。無論對于情緒立法、象征立法的評價如何，作為其結(jié)果而現(xiàn)實(shí)存在的刑法條款已經(jīng)事實(shí)地回應(yīng)了某些危害結(jié)果實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險。對該類風(fēng)險的認(rèn)知理性的局限使得行政法規(guī)的具體管理規(guī)定難以短時間內(nèi)發(fā)布規(guī)制，所以此時因應(yīng)社會情緒而生的刑法條文便可以扮演臨時的監(jiān)督者角色。但即便如此，對于這種新型的高活躍風(fēng)險樣態(tài)，以謙抑為品格的刑法處置也只能是立足于堅守對于個體自由保障的立場而事實(shí)上保持克制，危害結(jié)果的社會影響不足以成為動搖刑法根基的原由。正如學(xué)者所言我們遠(yuǎn)不能得出這樣的結(jié)論，即以自由法治為基的刑法，在保持其審慎謙抑以致顯得缺乏靈活性的同時，還能認(rèn)定其是“解決所有風(fēng)險社會的一切領(lǐng)域里所潛伏的并且不斷增多的安全問題的最恰當(dāng)?shù)氖侄巍保?］。

綜上可以得出結(jié)論，在科學(xué)技術(shù)發(fā)展與其因應(yīng)制度建構(gòu)的作用下，風(fēng)險社會作為客觀事實(shí)而構(gòu)成了刑法理論回應(yīng)社會必須考量的背景因素。但基于對現(xiàn)代性反思而生的風(fēng)險自身所含有的認(rèn)定特質(zhì)，使得其在規(guī)制手段上往往構(gòu)成了對于刑法的自由價值根基的背離。以預(yù)防的安全秩序價值為導(dǎo)向的風(fēng)險刑法無論是納入到傳統(tǒng)教義學(xué)體系內(nèi)再予以自由價值的限定，還是采納多中心體系的刑法建構(gòu)模式而將自由之保障與安全之預(yù)防共同作為刑法的價值追求，都面臨著一個重要的問題，即是對于安全的需求遠(yuǎn)不足以動搖基于對個體自由保障的渴求而構(gòu)成的現(xiàn)代刑法之基。無論是否屬于風(fēng)險社會下新的犯罪行為樣態(tài)，事后的刑法介入都是一貫的，而若要在事前介入以達(dá)到免于巨大危害結(jié)果出現(xiàn)的目的，即使是憑借以安全的預(yù)防為價值追求的新型刑事立法也不足以達(dá)到預(yù)期效果，與其陷于其社會基礎(chǔ)的實(shí)證以及是否應(yīng)當(dāng)跳躍到風(fēng)險刑法的爭論泥淖，不如在刑法體系之外借引制度一體化協(xié)作。利用我國現(xiàn)有刑法的結(jié)果本位之立法模式下行政法的強(qiáng)勢存在，將行政法改造為應(yīng)對該類不確定風(fēng)險的前置手段。在面對該類特殊風(fēng)險時，不是由刑法對其危險現(xiàn)實(shí)化的最后一步進(jìn)行機(jī)械的刑罰規(guī)制，而是在此處需要刑法的必要之缺位，而以靈活性強(qiáng)且主動性高的行政權(quán)力進(jìn)行補(bǔ)位，在該類風(fēng)險源的生產(chǎn)、制作、運(yùn)輸、儲存、檢測、清理等處置的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行預(yù)防性的監(jiān)督管理。這既符合行政法與刑法各自的價值取向以保證諸系統(tǒng)對于社會治理的聯(lián)動運(yùn)作，又可以通過諸過程行政行為的推進(jìn)來實(shí)時滿足社會對于安全需求的期待。