周徐一美

中南民族大學法學院，湖北 武漢 430074

一、問題的提出

隨著科技發(fā)展，數(shù)字支付方式正在興起，以支付寶、微信為代表的第三方支付方式已成為年輕人群體的主流支付手段。二維碼收付款摒棄了繁瑣的找零環(huán)節(jié)，便捷快速的特點是其受到許多商家和顧客青睞的主要原因之一。但二維碼付款使用頻率的提高，也給一些不法分子提供了可乘之機。許多不法分子瞄準二維碼無人看管的監(jiān)管漏洞，動起了歪腦筋，出現(xiàn)了一系列利用二維碼而產(chǎn)生的犯罪行為。其中利用二維碼進行犯罪活動的，主要有以下兩種情形：

（一）情形一：員工利用職務之便偷換二維碼

案例1：自2019年3月份起，被告人丁某利用其銷售人員的職務之便，將其管理門店的店鋪收款碼替換為個人收款碼，以收取現(xiàn)金或提供自己的微信、支付寶收款碼等方式，將收取費用共320000余元占為己有，后被單位發(fā)現(xiàn)。法院經(jīng)審理認為丁某利用職務之便非法占有財物行為已構(gòu)成職務侵占罪。

案例2：2019年7月起，被告人樊某擔任上海某酒店的前臺客服，負責收取房費等工作。2020年樊某因賭博欠錢，便產(chǎn)生利用職務便利占用公司應收賬款的不法念頭。于是用自己的微信、支付寶二維碼代替酒店的二維碼去收錢，后被公司發(fā)現(xiàn)。法院認定，被告人樊某身為公司工作人員，利用職務之便侵占單位資金，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務侵占罪。

（二）情形二：他人偷換商家二維碼

案例3：2017年2月至3月，被告人鄒某某先后到多地的多處店鋪、攤位偷以自己的二維碼覆蓋多名受害人的微信收款二維碼，非法獲取錢款共計人民幣6383.03元，法院經(jīng)審理認定鄒某某構(gòu)成盜竊罪。

案例4：2018年2月至10月期間，被告人李某某，乘無人注意之機，將多地酒店、商家的收款二維碼上覆蓋其本人或由其實際控制的以他人名義申請的收款二維碼，從而獲取顧客通過支付寶掃碼支付給酒店或商家的錢款共計人民幣7792.49元。一審法院認為被告人李某某以非法占有為目的，騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。區(qū)人民檢察院以定性不當為由提出抗訴。二審法院審理后認為被告人李某某通過偷換二維碼的手段虛構(gòu)事實，既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認識錯誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼，并進而實施處分行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。因此駁回區(qū)人民檢察院的抗訴，維持原判。

從上述案例可以看出，對于第一種情形的罪名定性在實踐中基本達成一致，第二種偷換商家二維碼的情形不僅在判決中存在分歧，在理論界也存在爭議。而爭議主要集中于兩種學說：盜竊說和詐騙說。接下來，本文將基于情形二進行詳細分析。

二、理論爭議：盜竊說和詐騙說

（一）盜竊說

我國《刑法》第二百六十四條規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為?！氨I竊說”認為行為人稱商家不注意之機偷換二維碼，以和平方式秘密竊取商家的應收賬款，符合盜竊罪的本質(zhì)特征［1］?！氨I竊說”中又有“一般盜竊說”和“盜竊罪的間接正犯說”的爭論。

1.一般盜竊說?！耙话惚I竊說”主張，商家收款二維碼與錢包作用類似，顧客購買商品或服務后掃碼支付，應收賬款本應該進入商戶的錢包。偷換二維碼相當于調(diào)換商戶的錢包，就使得應收賬款進入了不法分子的錢包里。這一過程中，受害人并非基于錯誤認識自愿向行為人交付財物，行為人是采取和平方式秘密竊取的應收賬款，所以是一般盜竊行為。

2.盜竊罪的間接正犯說?！氨I竊罪的間接正犯說”則認為，行為人在顧客向商戶支付商品或服務的對價時，從中竊取本該屬于商戶的應收賬款，把顧客當作工具，利用其不知情處分財物的行為，構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。間接正犯也稱為間接實行犯，有利用沒有責任能力或沒有達到責任年齡的人去實行犯罪和利用不知情人的行為兩種情況。盜竊罪的間接正犯說正是第二種情況，犯罪人不直接參與犯罪，利用不知情的第三人的實行行為而達到非法目的。

（二）詐騙說

《刑法》第二百六十六條規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪的構(gòu)成首先是行為人實施欺騙行為，使對方產(chǎn)生錯誤認識，繼而基于錯誤認識處分財產(chǎn)，行為人或第三者獲取財產(chǎn)，導致被害人遭受財產(chǎn)損失。詐騙罪行為構(gòu)造中的環(huán)節(jié)缺一不可，若有缺失，則不構(gòu)成詐騙罪，或不構(gòu)成盜竊罪的既遂?！霸p騙說”認為，行為人偷換掉二維碼，同時欺騙了顧客與商家，使得顧客與商家都陷入錯誤認識中。而后顧客付款商家遭受財產(chǎn)損失，行為人非法獲取財物，完全符合詐騙罪的構(gòu)造?！霸p騙說”還可以進一步分為“普通詐騙”“雙向詐騙”和“三角詐騙”。［2］

1.普通詐騙。普通詐騙認為，該情形下被騙人與受害人具有同一性。行為人采用偷換手段，令顧客基于錯誤認識而向行為人處分應支付給商家的款項而使得此款項遭受損失，受騙人與受害者是同一個人，行為人是普通詐騙。

2.雙向詐騙。雙向詐騙主張，行為人進行兩頭欺騙，顧客基于錯誤認識處分款項，商家基于錯誤認識處分商品或提供服務，使雙方同時對某一事物產(chǎn)生錯誤認識，基于錯誤認識處分了雙方或者一方財物。

3.三角詐騙。三角詐騙指出，行為人采用欺騙手段，使得顧客基于錯誤認識而處分本該向商家支付的商品或服務的對價，令商家喪失了應收賬款的債權(quán)，被騙人是顧客，受害人是商家，符合三角詐騙的特征。

三、盜竊說與詐騙說的辨析

（一）兩罪區(qū)別及區(qū)分關鍵

首先，盜竊罪有五種具體的行為方式，包括普通盜竊、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊。其次，從危害行為的形式來觀察兩罪。詐騙罪中欺騙行為本身可以是作為，也可以是不作為。而盜竊罪的行為方式只能是作為。

盜竊罪和詐騙罪，都屬于財產(chǎn)型犯罪，行為人都以非法占有為目的。因此，區(qū)分兩罪的關鍵在于行為人是采取秘密竊取的方式取得財物，還是采用欺騙手段使受騙者產(chǎn)生處分財物的意思與行為。綜上，主行為的認定是行為定性的關鍵所在。

（二）詐騙說之不足

筆者認為：第一，顧客掃碼支付是基于與商家之間的債權(quán)債務關系，不論行為人是否偷換二維碼，顧客都會掃碼支付，即使行為人偷換行為具備欺騙性質(zhì)，但商家和顧客均未產(chǎn)生錯誤認識，更談不上在錯誤認識下發(fā)生處分行為。換言之，顧客是對被偷換的二維碼產(chǎn)生了錯誤認識，誤認為是商家的二維碼，但對處分自身財產(chǎn)行為沒有錯誤認識。第二，顧客掃描支付的行為不屬于詐騙罪中的“處分行為”。詐騙行為必須是使對方產(chǎn)生錯誤認識然后處分財物，將財物轉(zhuǎn)移給行為人或第三人所有。如果行為人實施的欺騙，不具有使他人產(chǎn)生認識錯誤而處分財物的性質(zhì)，則不是詐騙罪的欺騙性質(zhì)［3］。顧客與商家是在按照正常買賣流程完成交易，認為二維碼是商家的收款碼，不具備處分財物的錯認識。偷換商家二維碼案件中，缺失詐騙罪行為構(gòu)造環(huán)節(jié)中的使受害人產(chǎn)生錯誤認識，并基于錯誤認識發(fā)生處分行為，綜上所有，詐騙一說站不住腳。

（三）盜竊說之主張

筆者認為，行為人主觀上抱有獲取商家賬款的非法目的，客觀上實施偷換二維碼的行為，截取顧客支付的款項，導致商家損失可期財產(chǎn)性收益，理當成立盜竊罪。

1.偷換二維碼行為具有秘密性。盜竊罪在理論界存在兩種爭議，“秘密竊取說”與“平和竊取說”。秘密竊取說認為盜竊是一種秘密竊取行為。平和竊取說則主張盜竊可以是公開進行的。但無論秘密竊取還是公開盜竊，都是以行為人的主觀認識為基準的。案件中，行為人乘無人注意之機將商家二維碼進行覆蓋，以平和手段在正常收支鏈條中截取款項后非法占有，商家對此并不知情，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。

2.行為人完全違背了受害人意志。盜竊罪中，行為人是在受害人不知情的情況下取走財物，因此受害人對取得財物行為是排斥反對的，并沒有交付財物的主觀意愿。而詐騙罪中行為人通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式誘使受害人違背真實意愿而交付財物，此時受害人有處分財物的意思。即使這種意思具有瑕疵，并非真實意思表示，是在行為人虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的情況下而產(chǎn)生，但是受害人仍然具有一定的交付財物的主觀意愿。換言之，盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪一樣，是完全違反被害人意志而轉(zhuǎn)移占有的犯罪。詐騙罪和敲詐勒索罪是利用被害人有瑕疵意志而轉(zhuǎn)移占有的犯罪。在偷換二維碼案件中，商家與顧客均缺乏處分意識，因此行為人完全違背了受害人的意志。

3.竊取行為本質(zhì)上是轉(zhuǎn)移他人財物占有的過程，即排除他人對財物的控制后，建立起行為人或者第三人對財物新的控制關系的過程。所有的財物大概可以分為三大類：他人占有、無人占有和本人占有。盜竊罪竊取的對象是他人占有的財物，無人占有的財物和本人占有的財物不可能作為盜竊罪的對象。從社會觀念上看，顧客掃碼支付前錢款的所有權(quán)屬于顧客，在支付成功的瞬間屬于商家所有。行為人采取偷換二維碼手段，非法占有了正常程序中本該由商家占有的錢款，實質(zhì)上就是利用二維碼轉(zhuǎn)移他人財物占有的過程。

利用二維碼犯罪情形特殊，表面上難以認定行為性質(zhì)，但只要剖析案件就能揭開新型犯罪的外表提取犯罪的本質(zhì)。綜觀行為人從無人注意之機偷換二維碼之時起，主觀上就懷有謀取非法利益意圖。最終以非法手段謀取了他人財物，源于偷換行為本身，這應當認定為行為人取得財物的主行為。

四、延伸思考

（一）受害者為商家

在利用二維碼犯罪的情形中，顧客對行為人的偷換行為不知情，誤認為是商家的二維碼才掃描支付。一方面，商家提供商品服務后，顧客基于商家指令，掃描商家的二維碼轉(zhuǎn)賬付款。在顧客掃碼付款，商家掃碼收款的模式中，顧客盡到了合理的注意義務并依照約定履行付款義務，行為人乘虛而入非法獲取商家可期財產(chǎn)性收益，即使介入了意外因素，商家也無權(quán)要求返還已交付的商品。另一方面，對顧客而言已經(jīng)獲得了商品或者服務相應的對價，并沒有遭受實際損失。所以，商家是最終的損失者。

（二）偷換二維碼的犯罪形態(tài)

故意犯罪的停止形態(tài)是指在故意犯罪過程中不同階段因某種原因而停止所呈現(xiàn)的不同形態(tài)，可分為完成、未完成兩類。既遂是犯罪的完成形態(tài)，預備、未遂、中止是犯罪的未完成形態(tài)。偷換二維碼犯罪中，當行為人為了取得財物，利用工具制作二維碼、尋找作案時機、制造作案條件是盜竊罪的預備行為，以覆蓋方式或調(diào)換方式偷換二維碼，此時犯罪著手。

盜竊罪既遂與未遂的劃分標準，理論上還存在不同觀點。如“接觸說”“轉(zhuǎn)移說”“控制說”“移動說”“失控說”等［4］。在偷換二維碼盜竊的案例中，當顧客轉(zhuǎn)賬完成，款項進入行為人賬戶，行為人取得財物、被害人喪失了對財物的控制時盜竊即遂；盜竊著手后至顧客掃碼支付完成前，二維碼偷換被察覺、顧客取消支付等各種由于犯罪分子意志之外原因而未能得逞的，都是盜竊未遂；不論行為人是出于過于害怕或者擔心被發(fā)覺等何種原因，只要其主觀上放棄犯罪，客觀上有效地放棄了犯罪或者防止結(jié)果的發(fā)生，例如，將已調(diào)換的二維碼又換回，阻止顧客付款等，都可以成立盜竊罪的中止。

五、結(jié)語

移動支付方式順應科技發(fā)展潮流，便捷與風險相伴而生。為此日常生活中，商家可以提高風險防范意識，采取保管好收款二維碼、設置到賬收錢語音提示、經(jīng)常檢查二維碼等方式來減少二維碼被偷換的風險。即便發(fā)生偷換情況，也能夠及時發(fā)現(xiàn)避免損失擴大。

科技的發(fā)展催生新型犯罪方式產(chǎn)生，由于法律具有穩(wěn)定性和滯后性，無法對社會生活中出現(xiàn)的問題進行及時規(guī)制，使得實踐中對新型犯罪的爭議層出不窮。但從本質(zhì)上對犯罪進行認定，剖析案件，提取其本質(zhì)部分，抓住爭議核心，就能發(fā)現(xiàn)新型犯罪方式仍在傳統(tǒng)的犯罪體系之中。