唐曉晴 吳奇琦 范笑鼎

內(nèi)容提要：《民法典》 的頒布，必定伴隨大量過渡法難題。然而，最高人民法院關(guān)于民法典時間效力司法解釋中的具體規(guī)定卻不足以全面覆蓋所有問題。大部分過渡法問題，仍必需求諸抽象的利益衡量。對于新法追溯效力范圍的判斷，可以通過區(qū)分新法屬于 “涉及法律事實的規(guī)范” 抑或“涉及法律狀況的規(guī)范”，以確定當事人之信賴在時間上的位置。

一、問題由來

法諺云：“時間規(guī)制事實（tempus regit factum）?！?/p>

此一諺語更為人熟知的表達方式為：“法不追溯既往”，也是我國《立法法》 第九十三條所確立的基本原則。

我國 《民法典》 于2020 年5 月28 日正式通過，并于2021 年1 月1 日起開始施行，亦規(guī)定同時廢止 《民法通則》 《民法總則》 《物權(quán)法》 《合同法》 《婚姻法》 等九部舊法。①《民法典》 附則，第一千二百六十條。為了防止新舊法過渡帶來的大面積法律適用混亂，最高人民法院在2020 年12 月29 日公布了一則司法解釋 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國民法典〉 時間效力的若干規(guī)定》（以下簡稱 《規(guī)定》），指導(dǎo)法院審理案件，意義重大。②王利明：《一部及時配合民法典實施的重要司法解釋》，載 《人民法院報》 2021 年1 月2 日，第3 頁。

《規(guī)定》 貫徹了 《立法法》 所確立的 “法不追溯既往” 原則，并以更具體的方式對該原則作精細處理。首先，其第一條第一款開宗明義：“民法典施行后的法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定?！?然后，第四條進一步指出：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋僅有原則性規(guī)定而民法典有具體規(guī)定的，適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是可以依據(jù)民法典具體規(guī)定進行裁判說理。”

然而，法律原則并非具有普遍性的公理，③唐曉晴：《法律原則的歷史、方法論視角及其法理學(xué)——民法基本原則重述》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》 2013 年第1 期。以制度形式表達的法并沒有所謂的絕對的原則。一切法律原則都是相對的，④唐曉晴、黃競天、張笑然：《法學(xué)制度論學(xué)說史綱》，載《湖湘法學(xué)評論》 2022 年第1 期。一般而言僅僅是法律制度的指導(dǎo)理念，所以法律原則必然有例外。因此，《規(guī)定》 雖然以法不追溯既往原則作為指導(dǎo)理念，但同時又承認在例外情況下，新法仍可適用于舊事。概括而言，例外情況可分為三大類：（1）有利溯及；⑤《規(guī)定》 第二條：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋有規(guī)定，適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是適用民法典的規(guī)定更有利于保護民事主體合法權(quán)益，更有利于維護社會和經(jīng)濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀的除外?！?亦是學(xué)說所言的 “有利溯及”。參見梁展欣：《論民法規(guī)范的時間效力》，載 《判解研究》 2021 年第1 輯。（2）空白溯及；⑥《規(guī)定》 第三條：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋沒有規(guī)定而民法典有規(guī)定的，可以適用民法典的規(guī)定，但是明顯減損當事人合法權(quán)益、增加當事人法定義務(wù)或者背離當事人合理預(yù)期的除外?！?亦是學(xué)說所言的 “空白溯及”。參見前引⑤，梁展欣文。（3）持續(xù)性法律事實。⑦《規(guī)定》 第一條第二款：“民法典施行前的法律事實持續(xù)至民法典施行后，該法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！睘榕浜厦穹ǖ涞膶嵭校兑?guī)定》 還根據(jù)以往的司法實踐單列出二十三種新法溯及既往的特殊情況，增加了法律適用的穩(wěn)定性。

盡管如此，隨著民法典的實施而引發(fā)的時間效力問題仍然會引發(fā)解釋與適用原則性規(guī)定的疑難，其中有不少論題（例如何謂有利溯及、如何檢驗新法是否更有利等等⑧原則部分的具體適用有相當?shù)碾y度。例如：如何界定 “有利溯及”，參見廣東省高級人民法院專項調(diào)研組：《民法典溯及力問題研究》，載 《人民司法》 2020 年第31 期；如何檢驗新法的確 “更有利”，參見李鳴捷：《〈民法典〉 溯及適用的正當性檢驗進路——以 〈時間效力規(guī)定〉 第2、3 條為中心》，載 《財經(jīng)法學(xué)》 2021 年第6 期；是否每個法官對 “更有利” 的判斷都能達成一致，參見孫鵬、舒金曦：《〈民法典〉 與舊民事法律規(guī)范：沖突、解構(gòu)與路徑——以 〈民法典時間效力規(guī)定〉 為視角》，載 《法治論壇》 2021 年第4 期；是否新法只需比舊法稍微 “更有利” 就可溯及，關(guān)于公共秩序的溯及正當性爭議，詳見房紹坤、張洪波：《民事法律的正當溯及既往問題》，載 《中國社會科學(xué)》 2015 年第5 期。）已經(jīng)引起了學(xué)界的關(guān)注。在既有的研究基礎(chǔ)上，本文借鑒比較法的經(jīng)驗，主張以規(guī)范類型的區(qū)分為標準判別新法的效力范圍。

二、以規(guī)范類型作為判別標準的理論

（一）法律事實規(guī)范與法律狀況規(guī)范之分

以規(guī)范類型來判斷新法有無追溯力的學(xué)說，可以追溯至德國法學(xué)家薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）。他在其《當代羅馬法體系》 一書中提出，法不溯及既往、不損害“既得權(quán)” 固然是原則，因而在法律交替上一般適用舊法，但這并非絕對。為判斷在何種情況下有例外，他區(qū)分了兩類規(guī)范：涉及“權(quán)利取得（Erwerb der Rechte）” 的規(guī)范和涉及“權(quán)利存在（Dasein der Rechte）” 的規(guī)范。⑨M.F.C.de Savigny,Sistema del Derecho Romano Actual,vertido por Jacinto Mesía y Manuel Poley,Tomo VI,Centro Editorial de Góngora,pp.334-335.

“權(quán)利取得規(guī)范” 是法律在個人層面的體現(xiàn)。這些規(guī)范涉及權(quán)利與個人之間的關(guān)系。例如，舊法規(guī)定不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移只取決于當事人的合意而不取決于登記，而新法則規(guī)定不動產(chǎn)所有權(quán)取得以登記作為必要條件；那么對于這些規(guī)則的更替，適用的是 “權(quán)利取得” 那一刻正在生效的法律。“權(quán)利存在規(guī)范” 則是一些建構(gòu)整體法律制度的規(guī)范。它們是上述“權(quán)利取得規(guī)范” 的前提。譬如，允許奴隸制度存在的規(guī)范，是奴隸成功交易的前提。如果廢除了作為前提的這種規(guī)范，那么已失去基本支撐的交易自然不再受保護。因此，在此情形下，直接適用新法。

后來，恩內(nèi)克魯斯（Ludwig Enneccerus）和尼佩戴（Hans Carl Nipperdey）在薩維尼的基礎(chǔ)上將規(guī)范區(qū)分為“規(guī)管事實的規(guī)范（Tatsachenregelungen）” 以及“規(guī)管權(quán)利的規(guī)范（Rechtsregelungen）”。第一類規(guī)范規(guī)管法律事實所引起的法律后果，例如法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)、消滅、變更等。這類規(guī)范只適用于未來事實，也就是說，已存在的法律狀況所適用的是舊法。第二類規(guī)范則是規(guī)管完全獨立于法律事實的事宜，譬如法律關(guān)系是否存在、法律關(guān)系的內(nèi)容等等。在這類規(guī)范的更替上，新法可以即行適用于所有已存在或未創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。⑩Enneccerus-Nipperdey,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,Bd.1,Aufl.14,1952,S.222.作為近代主流學(xué)說之一，這種規(guī)范區(qū)分理論影響深遠，亦成為了部分教科書?史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第14 頁。甚至民法典時間效力規(guī)定的直接學(xué)說淵源，譬如葡萄牙民法典就在總則（第12 條第2 款）規(guī)定：如果新法規(guī)范的是 “事實” 的 “有效條件” 或者 “效果”，則法律只規(guī)范新事實；如果新法規(guī)范的是“法律關(guān)系之內(nèi)容”，那么新法即行適用于仍存續(xù)的法律關(guān)系。

因此，若法律規(guī)范禁止的是 “因”（法律事實），那么原則上其 “果”（已創(chuàng)設(shè)的法律狀況或法律關(guān)系的內(nèi)容）仍可予以保留；但若法律規(guī)范直接禁止 “果”，則新法追溯適用，從而將 “因” 和“果” 都“連根拔起”。?J.Castro Mendes,Introdu??o ao estudo do direito,Pedro Ferreira-Artes Gráficas,2aed.,Lisboa,1994,p.201.

源于德國法的規(guī)范區(qū)分理論在法國學(xué)界也獲得認同。法國法學(xué)家魯貝耶（Paul Roubier）便把法律規(guī)范分為 “有關(guān)法律狀況之創(chuàng)設(shè)或消滅的規(guī)范（Lois relatives à la constitution ou à l’extinction d’une situation juridique）” 和 “有關(guān)法律狀況之內(nèi)容的規(guī)范（Lois relatives aux effets d’une situation juridique）”。對于后者，魯貝耶把新法即行生效視為原則。然而，就持續(xù)性的法律事實而言，魯貝耶又區(qū)分了法定狀況（situations légales）和約定狀況（situations contractuelles），認為新法即行生效原則只適用于前者，而舊法應(yīng)例外地適用于后者。雖然魯貝耶使用的術(shù)語與德國人恩內(nèi)克魯斯和尼佩戴略有不同，但實際效果如出一轍：新法只可適用于完全獨立于創(chuàng)設(shè)性或消滅性事實的權(quán)利內(nèi)容，而合同的權(quán)利內(nèi)容卻是由其創(chuàng)設(shè)性事實（簽訂契約）所引致的。?Paul Roubier,Le Droit Transitoire (Les conflits de lois dans le temps),2aed.,entièrement refondue,Paris,Dalloz et Sirey,1960,p.181,314 et ss,360 et ss.

（二）區(qū)別對待法律事實與法律狀況的理由

法律事實和法律狀況區(qū)分的主要實益在于當事人對此兩者有不同的信賴，?J.Baptista Machado,Sobre a aplica??o no tempo do novo Código Civil,Almedina,Coimbra,1968,p.65.而且，規(guī)范類型區(qū)分理論通過區(qū)分兩者概念，有助于解決一個法學(xué)家經(jīng)常面對的難題，即過往事實的持續(xù)性效果不斷延續(xù)至當下，其與新法所定法律后果在當下互相混淆的問題。?See J.Baptista Machado,supra note ?，p.302.這一理論聚焦于法律規(guī)范與生活事實的連結(jié)方式，并據(jù)此作出利益衡量。若法律規(guī)范 “直射入生活事實”，則保留已生成的效果，傾向保護個人利益；若法律規(guī)范“映像入生活事實”，則直接適用新法，保護整體利益。

盡管個人利益與整體利益表面上的矛盾對立最終必然在某個點上實現(xiàn)統(tǒng)一，?張凇綸、張盾：《從個人原則到社會原則：“道德政治” 譜系中的黑格爾》，載 《哲學(xué)研究》 2013 年第4 期。但是卻無礙民法的規(guī)范配置安排利益實現(xiàn)的先后序位。?王軼：《民法典的規(guī)范類型與其配置關(guān)系》，載 《清華法學(xué)》 2014 年第6 期。所以說，每項規(guī)范背后都是利益的衡量。有學(xué)說認為?See J.Baptista Machado,supra note ?，p.56 e ss.在過渡法問題上，必須將兩大利益納入考慮：其一，是法律的穩(wěn)定性（一般認為側(cè)重于個人利益的保護）?據(jù)此，過渡法給出的解決方案，應(yīng)盡可能對當事人按舊法進行的人生規(guī)劃予以肯定，避免使其對既得法律地位的正當期待落空。因此，新法不應(yīng)溯及既往。；其二，是法律的適應(yīng)性（一般認為側(cè)重于保護公眾利益）。?據(jù)此，過渡法應(yīng)對舊法進行修正，以更好地適應(yīng)新的社會需求。過渡法給出的解決方案，應(yīng)盡可能統(tǒng)一實施新的立法政策，故應(yīng)適用新法。各國過渡法的體系建構(gòu)，不外乎是個人利益與公共利益的衡量。各國過渡法的體系建構(gòu)，不外乎是此兩大利益的衡量。以下茲舉數(shù)例以作說明：

譬如在合同關(guān)系中，依舊法締結(jié)的合同延續(xù)至新法生效，一般情況下，應(yīng)繼續(xù)適用舊法；理由是，基于法的穩(wěn)定性而側(cè)重對個人利益保護。

又如在合同關(guān)系中，依舊法締結(jié)的合同延續(xù)至新法生效，如新法的規(guī)定傾向于保護第三人而對舊制度有所調(diào)整，則應(yīng)適用新法；理由是基于法的適應(yīng)性而側(cè)重對當事人以外的第三人保護。

再如在婚姻關(guān)系中，當事人依舊法締結(jié)婚姻，但該法后來被視為與男女平等的價值不符而遭修訂，則應(yīng)適用新法；理由是基于法的適應(yīng)性，當事人基于舊法而產(chǎn)生的期待已不具正當性。

（三）區(qū)別對待法律事實與法律狀況的法理在實證法中的體現(xiàn)

實際上，該規(guī)范類型區(qū)分理論，在現(xiàn)有法律上已有相應(yīng)的體現(xiàn)，它既可以適用于解決法律在時間上的沖突（過渡法），亦適用于解決法律在空間上的沖突（國際私法）。在法理上，法的時間效力問題與法的空間效力問題有不少共通之處。?兩類沖突法可以運用同樣的解決方式。詳見賀栩栩：《法的時間效力界限與法的穩(wěn)定性——以德國民法為研究視角》，載《環(huán)球法律評論》 2011 年第5 期。而這一區(qū)分在我國 《涉外民事關(guān)系法律適用法》 上就有所反映：涉及結(jié)婚條件、手續(xù)等法律事實的（第二十一、二十二條），一般以有關(guān)行為在空間上“發(fā)生位置”（婚姻締結(jié)地）為連結(jié)點；而涉及夫妻人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系等法律狀況的（第二十三、二十四條），則多以夫妻雙方在法律適用的“當下位置”（如共同經(jīng)常居所地）為連結(jié)點。

同樣，法律對時間效力問題的處理也與當事人的信賴“位置” 有關(guān)，而且連接點也是法律事實在時間線上的時點。傳統(tǒng)理論認為，假設(shè)當事人信賴在時間上“所處位置” 是事實發(fā)生的時點，那么這些“權(quán)利取得規(guī)范” 在時間線上的適用就是固定的，不應(yīng)追溯既往。?M.F.C.de Savigny,Sistema del Derecho Romano Actual,vertido por Jacinto Mesía y Manuel Poley,Tomo VI,Centro Editorial de Góngora,p.352.

三、涉及法律事實之規(guī)范的時間效力

根據(jù)上述理論，凡是以法律事實（行為、事件）以及其直接引發(fā)的效果作為調(diào)整對象的新法，原則上都不溯及適用，以維護當事人對已發(fā)生法律事實的信賴。

以侵權(quán)行為為例，《民法典》 第一千一百六十五條第一款（新法）規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益‘造成損害’ 的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?而我國《侵權(quán)法》 第五條第一款（舊法）規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?由于新法的調(diào)整對象為有關(guān)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，因此，當出現(xiàn)新舊法適用的爭議時，應(yīng)適用法律事實（侵權(quán)行為）發(fā)生時刻正在生效的法律。?東昆侖投資有限公司訴青海黃河中型水電開發(fā)有限責(zé)任公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案，最高人民法院（2021）最高法民申7228號民事裁定書。換言之，當生活事實滿足舊法條文中所有要件（加害行為、侵害他人民事權(quán)益、加害行為與侵害他人民事權(quán)益之間的因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯）之際，即便新法在侵權(quán)責(zé)任以及侵權(quán)損害結(jié)果的認定更為完善，?楊立新：《〈民法典〉 對侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的修改與完善》，載 《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》 2020 年第4 期；楊立新:《侵權(quán)責(zé)任法條文背后的故事與難題》，法律出版社2011 年版，第42-43 頁。亦應(yīng)適用舊法。

又以意思表示為例，《民法典》 第四百八十一第二款第一項規(guī)定，當要約沒有確定承諾期限時，若“要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾”。而《合同法》 第二十三條第二款第一項則規(guī)定：“要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，‘但當事人另有約定的除外’。” 由于新法針對意思表示（承諾）這一法律事實以及其引致的效果作出了調(diào)整，因此，應(yīng)以法律事實（承諾）發(fā)生時生效的法律為準。換言之，在當事人約定期限內(nèi)作出的承諾（舊法），不會因為沒有在對話中即時響應(yīng)要約人（新法）而導(dǎo)致要約失效。

再以合同為例，其作為發(fā)生在過去的法律行為，當事人的信賴同樣停留在了合同簽訂（法律事實發(fā)生）時可適用的法律上，故按照規(guī)范類型區(qū)分理論亦應(yīng)適用舊法。只不過，在意思自治的作用下，當事人對法律事實本身的信賴更擴張到了該事實所產(chǎn)生的法律狀況上面，亦即包含了當事人所事先擬定的合同內(nèi)容（權(quán)利、義務(wù)等等）。正如恩內(nèi)克魯斯和尼佩戴提出的區(qū)分一樣，新法對法律狀況內(nèi)容的溯及適用前提，是權(quán)利內(nèi)容必須完全獨立于其創(chuàng)設(shè)性（或消滅性）的事實。?See Enneccerus-Nipperdey,supra note ⑩,S.222.若權(quán)利內(nèi)容是由創(chuàng)設(shè)它的法律事實直接引致時，就應(yīng)適用舊法。而魯貝耶亦曾基于同樣理由區(qū)分了“未來契約效力” 與 “未來非契約效力”。?See Paul Roubier,supra note ?,p.314 et ss.據(jù)此，盡管表面上某個規(guī)范調(diào)整的是法律關(guān)系或法律狀況的內(nèi)容，但實際上卻在調(diào)整法律事實（合同）及其引發(fā)的效果。因此，若新法變更合同中由雙方當事人意思所定之內(nèi)容時，原則上適用定立合同時的法（舊法）。

例如，《民法典》 第五百六十三條第二款?除了體現(xiàn)在一般性規(guī)范外，《民法典》 在物業(yè)服務(wù)合同（第九百四十八條第二款）、合伙（第九百七十六條第三款）以及肖像許可使用（第一千零二十二條第一款）上亦有新增不定期持續(xù)性合同的任意解除權(quán)。規(guī)定：“以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應(yīng)當在合理期限之前通知對方。” 而 《合同法》 卻沒有對此作出規(guī)定，而是把對任意解除權(quán)的約定空間留給當事人。考慮到新法的強制性?不定期持續(xù)性合同的任意解除權(quán)是效力性強制性規(guī)范。參見朱虎：《分合之間：民法典中的合同任意解除權(quán)》，載 《中外法學(xué)》 2020 年第4 期。與追溯力是兩個獨立概念（例如，規(guī)范可以是強制性的，但沒有追溯適用的正當性），只要當事人依據(jù)舊法在合同中有過明確相反的約定?See J.Baptista Machado,supra note ?,p.117.（例如，約定不可任意解除合同），那么即便新法是合同法制度中的強制性規(guī)范，?學(xué)說上認為，在合同領(lǐng)域里的強制性新法規(guī)范的追溯力應(yīng)以不顛覆合同的對價性為前提。因此，可以區(qū)分兩種情形：其一，若強制性新法規(guī)范調(diào)整的是有關(guān)人身或財產(chǎn)法律地位的，則這些規(guī)范可以溯及適用，因為它們保護的是整體大眾的利益，而不再只限于合同雙方當事人。此類規(guī)范屬于制度性的規(guī)范，是合同制度的前提；其次，若強制性新法規(guī)范僅僅涉及合同制度，由于只涉及雙方當事人之間的利益，那么若新法的適用可能顛覆合同的對價性、加重了一方當事人的負擔(dān)，則不應(yīng)該溯及。例如，這次 《民法典》 新增隱私權(quán)和個人信保護等人格權(quán)（第一千零三十二條以下），便屬于前者，應(yīng)即行適用于有關(guān)合同；至于本文提及的任意解除權(quán)，只要當事人依據(jù)舊法在合同中曾有過明確相反約定，則屬于后者。See Paul Roubier,supra note ?,p.364;See J.Baptista Machado,supra note ?,p.104.仍應(yīng)延續(xù)適用法律事實（簽訂合同）發(fā)生時正在生效的舊法，以當事人依據(jù)舊法約定的內(nèi)容優(yōu)先。

以上種種，亦是 《規(guī)定》 第一條第二款法不溯及過往事實的體現(xiàn)：“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋有規(guī)定……”

四、涉及法律狀況之規(guī)范的時間效力

法律事實與法律狀況是兩個既有區(qū)別又緊密相關(guān)的概念。后者從產(chǎn)生到消滅的過程可以分為三個階段?See Paul Roubier,supra note ?,p.183.：（1）創(chuàng)設(shè)階段；（2）效力延續(xù)階段；以及（3）消滅階段。由于法律狀況的創(chuàng)設(shè)或消滅均由法律事實引發(fā)，因此，若新法調(diào)整的只是法律狀況的效力延續(xù)階段（例如，規(guī)定法律狀況的存在與否、內(nèi)容如何以及其行使方式），且其內(nèi)容不是由法律事實所直接引致的，那么就不會使當事人對法律事實的信賴落空，原則上可立刻適用新法。

以物權(quán)為例，《民法典》 第三百六十六條新增：“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要。” 而 《物權(quán)法》 卻沒有相應(yīng)的規(guī)定。由于新法調(diào)整的是法律狀況的存在與否（新增了居住權(quán)），且物權(quán)的效力并非任何法律事實（如合同）所能事先擬定的，因此，當出現(xiàn)新舊法適用的爭議時，應(yīng)馬上適用新頒布的法。易言之，舊法效力下的“居住約定” 應(yīng)即刻升格為“居住物權(quán)”，而對原約定相對人合理期待的保護，則可透過實體法的情勢變更制度予以補救?See J.Baptista Machado,supra note ?,p.104.（第五百三十三條），過渡法作為程序法?過渡法是沖突法，而不是實體法。正如國際私法只處理不同法域之間的法律適用沖突，具體準據(jù)法給出的實體法答案原則上不予理會。同樣地，過渡法處理的是舊法與新法之間法律適用上的沖突，而不是具體規(guī)范解決方案上的優(yōu)劣。See J.Baptista Machado,supra note ?,p.58.則對此在所不問。

再以合同關(guān)系為例，縱然如先前所述，其內(nèi)容一般由其法律事實所直接引致，但有些情況下當事人的信賴并不會因此而停留在法律事實發(fā)生的時點上，而是 “完全獨立于其創(chuàng)設(shè)性事實”（Enneccerus-Nipperdey）。例如，若新法修訂的是補充性的任意性規(guī)范，?王軼：《民法典的規(guī)范配置——以對我國 〈合同法〉 規(guī)范配置的反思為中心》，載 《煙臺大學(xué)學(xué)報》 2005 年第3 期。且民事主體沒有就此作出過相反的約定，則可直接適用于正在延續(xù)的合同關(guān)系。這是因為，當事人信賴的是法律制度本身，而非法律事實（合同）。有學(xué)者認為，此乃當事人默許 “法律在合同內(nèi)更替（lex transit in contractum）” 的一個隱藏合同條款，?See J.Baptista Machado,supra note ?,p.103.故民事主體已經(jīng)(或應(yīng)當) 預(yù)料到法律的變更。例如，《民法典》 第五百一十四條規(guī)定：“以支付金錢為內(nèi)容的債，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，債權(quán)人可以請求債務(wù)人以實際履行地的法定貨幣履行。” 而 《合同法》 則無相應(yīng)規(guī)定。由于新法調(diào)整的是法律狀況的內(nèi)容（債權(quán)的行使方式），那么在當事人沒有相反約定下，新法應(yīng)予以適用。

以上種種，亦符合 《規(guī)定》 中 “有利溯及”（第二條但書）和 “空白溯及”?舉重以明輕，第三條 “空白溯及” 亦適用第二條 “有利溯及” 的正當性檢驗進路。參見前引⑧，李鳴捷文。（第三條）的正當性檢驗進路，但相較之下，則更為直觀。

五、中間類型（持續(xù)性法律事實）的時間效力

（一）概說

屬 “法律事實之規(guī)范” 的新法一般只適用于新生法律事實，并不能適用于過往法律事實。然而，法律事實的形態(tài)多樣，有的法律事實并不是瞬間在舊法下完成，而是有持續(xù)性，其開始至結(jié)束橫跨舊法與新法的生效時段。例如，時間的經(jīng)過、占有等等。

調(diào)整這些事實的難點在于：一方面，由于新法是在這些法律事實進行期間頒布施行的，因此適用新法并不會改變?nèi)魏我焉傻姆蔂顩r，因此即便新法屬于“法律事實之規(guī)范”，亦可適用；但另一方面，這些法律事實又有一部分是在舊法時間生效期間發(fā)生，故當事人對此有一定的期待（信賴）。

對于這類情況，《規(guī)定》 表明了立場：“民法典施行前的法律事實持續(xù)至民法典施行后，該法律事實引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。”（第一條第三款）。由此可見，對于那些未完成的法律事實，由于其未能在新法施行前變動任何法律狀況，故《規(guī)定》 優(yōu)先選擇了保護法的適應(yīng)性，避免了法制發(fā)展礙于民事主體純粹期待而滯后。除了上述一般規(guī)定外，《規(guī)定》 也在“銜接適用的具體規(guī)定”（第三部分）針對特定持續(xù)性法律事實予以特別調(diào)整。

對于持續(xù)性法律事實，新法一概適用。但問題是，新法是否應(yīng)該保留“過往部分事實” 在舊法下曾產(chǎn)生的效力？然而，除了具體規(guī)定部分外，《規(guī)定》 中的一般規(guī)定部分并沒有對新法的效力范圍大小做出任何的規(guī)定，?有學(xué)者認為決定新法 “溯及既往” 概念范圍之大小的關(guān)鍵性因素往往取決于該國家當時公共利益的地位以及國家管理社會的強度。參見楊登峰：《何為法的溯及既往？在事實或其效果持續(xù)過程中法的變更與適用》，載 《中外法學(xué)》 2007 年第5 期。對此，本文所引介“規(guī)范類型區(qū)分理論” 的說理方式也許可供參考。

（二）不可分割的持續(xù)性法律事實

時間的經(jīng)過，是典型的不可分割持續(xù)性法律事實。訴訟時效、除斥期間等制度都必然會涉及這種法律事實。例如，《民法通則》 效力范圍下所發(fā)生的法律事實，可以跨越2017 年《民法總則》 一直持續(xù)至2020 年《民法典》 施行之時。

對此，應(yīng)適用新法（《規(guī)定》 第一條第三款），但新法所規(guī)定的新期間究竟應(yīng)該從哪一刻算起，舊法下已流逝的時間是否保留效力，卻不得而知。例如，《民法典》（以及先前的 《民法總則》）把訴訟時效期間從兩年（原《民法通則》 第一百三十五條）延長至三年（《民法典》第一百八十八條），應(yīng)依據(jù)《規(guī)定》 第一條第三款適用新法，卻沒有規(guī)定新訴訟時效從何時算起。

理論上，新法（三年訴訟時效）的效力范圍應(yīng)從新法施行之日算起，并減去舊法兩年訴訟時效當中已經(jīng)經(jīng)過的時間。之所以如此，是因為規(guī)定訴訟時效、除斥期間的新法，分別調(diào)整的是有關(guān)請求權(quán)之消滅和形成權(quán)之創(chuàng)設(shè)（或消滅）的法律事實（時間的流逝），屬于調(diào)整“法律事實之規(guī)范”。當事人的信賴在時間線上是固定的，停留在了事實發(fā)生的當下，故過往部分事實的舊法效力應(yīng)予以保留。

若新法新增了舊法沒有的期限，新法效力范圍大小的認定則會顯得更加重要。例如：此次《民法典》 新增的一年合同解除權(quán)除斥期間（第五百六十四條第二款：“法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使，或者經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅?！保?，由于舊法并無這樣的規(guī)定（原 《合同法》 第九十五條），故即便符合新法規(guī)定的前提要件（解除權(quán)人在舊法生效期間已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道解除事由），新法規(guī)定的一年除斥期間的計算起點亦不應(yīng)該溯及既往地從過去開始算起，而是從新法施行之日算起（如果當事人 “知道或者應(yīng)當知道” 的狀態(tài)以 “事實狀態(tài)” 的形式一直延續(xù)至此）。這是因為，如先前所述，當事人對有關(guān)形成權(quán)之消滅的規(guī)范的信賴在時間線上是固定的，屬于“法律事實之規(guī)范”，故應(yīng)保留過往部分事實的舊法效力。

對此，《規(guī)定》 亦有相應(yīng)的調(diào)整方案（第二十五條第一部分：“民法典施行前成立的合同，當時的法律、司法解釋沒有規(guī)定且當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，對方當事人也未催告的，解除權(quán)人在民法典施行前知道或者應(yīng)當知道解除事由，自民法典施行之日起一年內(nèi)不行使的，人民法院應(yīng)當依法認定該解除權(quán)消滅。”），與適用“規(guī)范類型區(qū)分理論” 的結(jié)果一致。

（三）可分割的持續(xù)性法律事實

對于正在發(fā)生的事實，《規(guī)定》 其實并無區(qū)分可分割和不可分割的事實，而是統(tǒng)一定性為持續(xù)性法律事實予以調(diào)整，原則上適用新法（《規(guī)定》 第一條第三款）。然而，鑒于可分割持續(xù)性法律事實所引起的法律關(guān)系變動，并不是由其中單獨的行為或事件引起，而是由數(shù)項構(gòu)成要件事實一同引致，故這兩種情形不應(yīng)等量齊觀。?有意見認為 《規(guī)定》 第一條第三款原則應(yīng)區(qū)分以上兩種情形，分別適用各自要件事實發(fā)生的規(guī)定，才能更妥善的維護當事人的合理預(yù)期。參見程立武：《民法典的時間效力問題研究——以特殊形態(tài)法律事實的法律銜接適用為重點》，載 《法大研究生》 2021 年第1 輯；熊丙萬：《論 〈民法典〉 的溯及力》，載 《中國法學(xué)》 2021 年第2 期。這些構(gòu)成要件事實本身是否可能引發(fā)一些值得保護的法律狀況，或者，當事人對個別構(gòu)成要件事實發(fā)生的信賴是否值得保護，仍是值得討論的。

在可分割持續(xù)性法律事實當中，對于過往部分事實的保護，應(yīng)作出以下區(qū)分：其一，若過往部分事實創(chuàng)設(shè)（或消滅）的是純粹權(quán)能，則應(yīng)優(yōu)先法的適應(yīng)性，新法溯及適用至過往部分事實；其次，若過往部分事實正在創(chuàng)設(shè)（或消滅）的是形成權(quán)，則應(yīng)優(yōu)先法的穩(wěn)定性，保留過往部分事實的舊法效力。

以離婚事由為例，雖然表面 《民法典》 第一千零七十九條整條調(diào)整的是法律事實（離婚），故當事人的信賴本應(yīng)留在法律事實發(fā)生的那一刻，然而，作為離婚要件之一的離婚事由并沒有足夠的獨立性，其單獨的發(fā)生并不能變動任何法律關(guān)系，更不能直接消滅婚姻關(guān)系。相反，婚姻關(guān)系的消滅取決于法院的準許。實際上，就一千零七十九條第三款單獨而言，它規(guī)定的僅是離婚的事由，調(diào)整的是獲得權(quán)利的前提，亦是對婚姻關(guān)系內(nèi)容的價值判斷，故屬于“法律狀況之規(guī)范” 的范圍。在婚姻撤銷、離婚、親子關(guān)系異議方面，權(quán)利的行使不再只涉及私益衡量，而是在某種程度上取決于公共利益的“讓步”，?See J.Baptista Machado,supra note ?,p.324.故新法應(yīng)溯及適用至過往部分事實。

以解除合同事由為例，若在持續(xù)性合同履行（消滅性法律事實）期間發(fā)生了解除合同事由，則創(chuàng)設(shè)的是足以變動法律關(guān)系的形成權(quán)，故刪減、變更解除事由的新法不可強行適用于過往部分事實，剝奪已獲得的解除權(quán)。在此，規(guī)定解除合同事由的規(guī)范屬 “法律事實之規(guī)范”，原則上保留過往部分事實的舊法效力。

然而，“規(guī)范類型區(qū)分理論” 在我國 《民法典》 中具體的適用仍會出現(xiàn)一個實際問題。相較于原 《婚姻法》 第三十二條所定的離婚事由，《民法典》 新增了 “經(jīng)人民法院判決不準離婚后，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應(yīng)當準予離婚” 的事由（《民法典》 第一千零七十九條第四款）。也就是說，新法的離婚事由，包括了 “依據(jù)舊法不準離婚的判決” 此一元素。據(jù)此，會有兩個難點：一方面，事由的增加說明了立法者賦予欲離婚的當事人更大的人身自由，而這種涉及“法律狀況之規(guī)范”，應(yīng)直接適用，不必保留過往部分事實的舊法效力。若予以保留的話，將在社會中形成 “兩類夫妻”，亦即可離婚和不可離婚的夫妻，嚴重違反平等原則，不利于法的適應(yīng)性；但另一方面，由于離婚已經(jīng)被否決，并已產(chǎn)生了既判力，故應(yīng)適用法律事實（判決）發(fā)生時仍生效的舊法。若適用新法，則變相顛覆了舊法既判案件。

以上必使法律適用者處于兩難之地，形成無休止的爭論，只有通過擁有民主正當性、最能反映公共利益的立法機關(guān)直接立法，才能在利益衡量下賦了新法溯及的正當理由。?胡建淼、楊登峰：《有利法律溯及原則及其適用中的若干問題》，載 《北京大學(xué)學(xué)報》，2006 年第6 期。所幸 《規(guī)定》 第二十二條有十分關(guān)鍵的規(guī)定，明確賦予了《民法典》 “恢復(fù)性溯及力”?《立法法》 第九十三條的但書，允許例外性的溯及既往。但是，根據(jù)溯及力的強弱程度，學(xué)界一般區(qū)分三種追溯效力：（1）最低限度溯及既往；（2）一般溯及既往；以及（3）恢復(fù)性或最大限度溯及往。其中恢復(fù)性或最大限度溯及既往，亦即新法甚至適用于民事訴訟法第一百五十五條所規(guī)定的已被判決、裁定所認定的案件（causae finitae）。這種強度的追溯效力，在我國被 《時間效力規(guī)定》 第五條明文禁止。See J.Baptista Machado,supra note ?,p.48 e ss.的正當性。然而，司法解釋在此問題上是否具有等同于人大立法般的正當性，則甚值商榷。

結(jié)語

富勒曾經(jīng)說過：“盡管法律在時間維度上的正確運動方向是向前的，但我們有時也不得不停頓下來，并回過頭做一些拾遺補缺的工作?！?[美] 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2019 年版，第64 頁。

我國《規(guī)定》 以司法解釋的方式調(diào)整時間上的沖突，雖然不是形式意義上的過渡法，但具有過渡法的功能，適時地為民法典的實施可能遇到的最為迫切的難題提供了解決方案和規(guī)范依據(jù)。?參見前引②，王利明文。然而，除了第二部分的“溯及適用具體規(guī)定” 和第三部分的“銜接適用的具體規(guī)定” 合共二十二條規(guī)定，判斷新法效力范圍的問題，仍然要依靠第一部分的原則性規(guī)定，尤其是在法官價值取向不一致時，更易加劇司法裁判的矛盾，使其結(jié)果更不能為當事人所預(yù)見。?參見前引⑧，孫鵬、舒金曦文。

基于上述難點，本文嘗試把抽象利益衡量的判斷，落實至法律規(guī)范類型的判斷，希望有助于降低法律適用的不確定性，提高原則性規(guī)定的可操作性。