●張平華

后《民法典》時代必須高度重視民法教義學(xué)之完善，否則，已經(jīng)主體完工的法律制度將因為欠缺學(xué)理支撐而陷于空轉(zhuǎn)。連帶責(zé)任向來是教義學(xué)上的難題，因其既可擴(kuò)大責(zé)任主體之范圍，優(yōu)越保障債權(quán)人；又存在被肆意濫用、損及責(zé)任人的風(fēng)險。按照《民法典》第178、518條之規(guī)定，連帶責(zé)任存在兩大發(fā)生原因，可以依法律規(guī)定或者基于當(dāng)事人的約定而生?！?〕《民法典》在總則編、合同編分別規(guī)范連帶責(zé)任、連帶債務(wù)，于第178條、第518條一致強(qiáng)調(diào)連帶責(zé)任、連帶債務(wù)只能由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。這一看似重復(fù)的做法實際上是我國民法學(xué)理長期堅持區(qū)分責(zé)任和債務(wù)的結(jié)果。在此，本文不評論其優(yōu)劣，基本在同一含義上使用“連帶責(zé)任”與“連帶債務(wù)”。之所以主要采用“連帶責(zé)任”而不用“連帶債務(wù)”，是因為債務(wù)意味著倫理上的當(dāng)為，責(zé)任則源于法律上的強(qiáng)制，從責(zé)任的角度所作的研究更具終局意義。人們對以共同侵權(quán)為典型的法定連帶責(zé)任耳熟能詳，但對基于當(dāng)事人意愿而產(chǎn)生的連帶責(zé)任（簡稱意定連帶責(zé)任）卻比較陌生。無論是從內(nèi)在構(gòu)造還是從外在類型上看，意定連帶責(zé)任都存在許多值得研究的問題。其中，內(nèi)在構(gòu)造又取決于法律功能，并實踐于生效規(guī)則。

一、意定連帶責(zé)任的雙重功能

任何制度均非孤立的事物，而應(yīng)融于宏觀體系中以實現(xiàn)特定的功能。意定連帶責(zé)任的體系功能有二：一是允許基于當(dāng)事人的意愿設(shè)立連帶責(zé)任，以在多數(shù)人責(zé)任中堅持連帶責(zé)任的例外性；二是堅持立法上的合同中心主義，以意定連帶責(zé)任為模板統(tǒng)一規(guī)范法定與意定兩類連帶責(zé)任，實現(xiàn)法律效果的整體性與相對獨立性?！?〕關(guān)于債法中的合同中心主義，參見李世剛：《中國債編體系構(gòu)建中若干基礎(chǔ)關(guān)系的協(xié)調(diào)——從法國重構(gòu)債法體系的經(jīng)驗觀察》，載《法學(xué)研究》2016年第5期，第3頁；王利明：《民法典合同編通則中的重大疑難問題研究》，載《云南社會科學(xué)》2020年第1期，第76頁；劉承韙：《民法典合同編的立法取向與體系開放性》，載《環(huán)球法律評論》2020年第2期，第68頁。

（一）連帶責(zé)任的例外性

多數(shù)人責(zé)任以按份責(zé)任、連帶責(zé)任為典型，兩者中何為原則情形？這可以數(shù)人負(fù)擔(dān)同一給付時的責(zé)任為起點展開思考。如果給付是不可分的，依自然屬性或交易習(xí)慣，當(dāng)然產(chǎn)生連帶債務(wù)?！?〕See Marcel Fontaine，Position Paper on Plurality of Obligors and/or Obligees, p. 11, https://www.unidroit.org/unidroitprinciples-2016/preparatory-work, last visit on Oct. 23, 2021.而當(dāng)給付可分時，又該如何設(shè)定責(zé)任形態(tài)？比較法上的做法并不統(tǒng)一。

1.連帶責(zé)任原則

《德國民法典》第427條明文承認(rèn)連帶責(zé)任原則：“二人以上以合同共同對可分給付負(fù)有義務(wù)的，有疑義時，作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任?！薄?〕類似的還有《意大利民法典》第1294條、《愛沙尼亞債法典》第65條、《斯洛伐克商法典》第293條。學(xué)理上進(jìn)一步指出，除非數(shù)債務(wù)人已經(jīng)與債權(quán)人約定了各自所承擔(dān)的份額，基于共同參與債務(wù)的事實，可以推定其具有將給付義務(wù)聯(lián)合為一個整體的“意圖”?！?〕參見張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第279頁。《日本民法典》雖無類似的明確規(guī)定，但學(xué)理通說也承認(rèn)連帶責(zé)任原則?！?〕參見［日］我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第358頁。連帶責(zé)任原則使多數(shù)責(zé)任人原則上承擔(dān)連帶責(zé)任，實現(xiàn)了對受害人的優(yōu)越保護(hù)，依“同一給付”推演出整體性責(zé)任也滿足了自然解釋規(guī)則的要求?！?〕參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（全譯本）》（第一、二、三卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第849頁。所謂“同一給付”要求各債務(wù)人具有相同的給付內(nèi)容、經(jīng)濟(jì)目的，一旦一人履行了義務(wù)將導(dǎo)致多數(shù)人責(zé)任的消滅。

“同一給付”為典型的不確定性概念，極易造成連帶責(zé)任之濫用。少數(shù)學(xué)者承認(rèn)《德國民法典》第427條是連帶責(zé)任一般條款，適用范圍廣泛，可以涵攝不真正連帶責(zé)任。而多數(shù)學(xué)者否定其為一般條款，堅持該條的適用對象限定于真正連帶責(zé)任，非經(jīng)明示或法律的明文規(guī)定不得成立連帶責(zé)任，因為偶然競合而滿足同一經(jīng)濟(jì)目的者只構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。〔8〕參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊），2010年自印本，第863頁。最新學(xué)說認(rèn)為該條只是設(shè)定了連帶責(zé)任的最低條件，能否產(chǎn)生真正的連帶責(zé)任還取決于責(zé)任是否處于同一級別或順序?！?〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第609頁；［德］迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第7版），沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第420-421頁。增加條件設(shè)置無疑使連帶責(zé)任的判斷更加精準(zhǔn)，但卻使連帶責(zé)任過于學(xué)理化、不確定，法律適用更加繁瑣。

2.按份責(zé)任原則

希臘、荷蘭、西班牙、斯洛伐克、波蘭等國民法都規(guī)定，數(shù)人共同負(fù)擔(dān)同一可分債務(wù)推定為按份責(zé)任?！?0〕參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（全譯本）》（第一、二、三卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第850頁。由原《民法通則》第86、87條到《民法典》第178、518條，我國民法將連帶責(zé)任限定于法律明確規(guī)定或當(dāng)事人明確約定的情形，責(zé)任人僅對自己的份額承擔(dān)責(zé)任，也明顯堅持按份責(zé)任原則。司法實踐進(jìn)一步要求，法官原則上不得推定成立連帶責(zé)任，更不得創(chuàng)立新的連帶責(zé)任。例如，法律并未規(guī)定機(jī)動車所有人（侵權(quán)人配偶）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，當(dāng)事人也未作此約定，因此，其應(yīng)承擔(dān)按份責(zé)任而非連帶責(zé)任。〔11〕參見最高人民法院（2006）民二終字第82號民事判決書；寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院（2018）寧0104民初2697號民事判決書。按份責(zé)任原則是連帶責(zé)任原則的對極，契合了個人本位、自己責(zé)任的要求，可以有效防范連帶責(zé)任的泛化，但是卻不利于保護(hù)受害人，而且要求原告對責(zé)任份額承擔(dān)舉證責(zé)任明顯增加了證明成本。

3.折中方案

為兼顧雙方利益，無論是按份責(zé)任原則還是連帶責(zé)任原則都必須允許例外，而一旦接受了例外，兩種立法例就會縮小差異而趨向于折中方案。其一，將連帶責(zé)任的發(fā)生原因限定于依據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人意愿的情形。對于連帶責(zé)任原則而言，這可以限制連帶責(zé)任的濫用；對于按份責(zé)任原則而言，則容許在例外情形下成立連帶責(zé)任。其二，堅持民商分立，在商事領(lǐng)域適用連帶責(zé)任原則，無需法律明確規(guī)定或當(dāng)事人明確約定也推定成立連帶責(zé)任?！?2〕通過對照《葡萄牙民法典》第513條與《葡萄牙商法典》第100條、日本民事慣例與《日本商法典》第511條第1項、《法國民法典》第1202條與商事慣例可以明顯發(fā)現(xiàn)這一規(guī)律。這是因為商事合同當(dāng)事人勢均力敵，應(yīng)負(fù)同等注意，沒有必要對一方給予特殊保護(hù)。〔13〕See Deborah J. La Fetra, Freedom, Responsibility, and Risk: Fundamental Principles Supporting Tort Reform, 36 Indiana Law Review 645 （2003）.加之，企業(yè)習(xí)慣于采用責(zé)任保險、價格機(jī)制等方式分散風(fēng)險，堅持連帶責(zé)任原則不僅不會給商主體造成過重負(fù)擔(dān)，反而有利于快速歸責(zé)、促進(jìn)流轉(zhuǎn)效率。遺憾的是，商法上的連帶責(zé)任原則并未得到我國現(xiàn)行法的明確堅持。例如，原《擔(dān)保法》曾對保證關(guān)系一概堅持連帶責(zé)任原則，有過度商法化之嫌?！?4〕參見曾大鵬：《商事?lián)Ａ⒎ɡ砟畹闹厮堋?，載《法學(xué)》2013年第3期，第10頁。其中，“同一債務(wù)有兩個以上保證人的……沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任”（原《擔(dān)保法》第12條）?！爱?dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任”（原《擔(dān)保法》第19條）?！睹穹ǖ洹肺搭櫦吧谭ǖ奶厥庖?，從原則上適用連帶責(zé)任轉(zhuǎn)向適用按份責(zé)任，不可不謂“矯枉過正”。其中，第686條規(guī)定：“保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任?！?/p>

（二）連帶責(zé)任的合同中心主義

在《民法典》出臺前，立法者主要依靠原《侵權(quán)責(zé)任法》第13、14條設(shè)立連帶責(zé)任一般規(guī)范，籠統(tǒng)規(guī)定責(zé)任人須對外承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)明確責(zé)任份額。意定連帶責(zé)任的結(jié)果是連帶責(zé)任、起因是民事法律行為，內(nèi)在地要求責(zé)任法和行為法的交融，有利于以合同編為主集中規(guī)定連帶責(zé)任，形成立法上的合同中心主義。為此，《民法典》刪除了侵權(quán)責(zé)任編的對應(yīng)性規(guī)定，主要在合同編以意定連帶責(zé)任為模板勾勒了連帶責(zé)任的基本框架，建立了可以適用于法定連帶責(zé)任和意定連帶責(zé)任的統(tǒng)一規(guī)范。

1.統(tǒng)一性

《民法典》總則編明確了連帶責(zé)任中債權(quán)人的請求權(quán)、債務(wù)人的內(nèi)部追償權(quán)，揭示了連帶責(zé)任之本質(zhì)特征，固然可以統(tǒng)攝合同編和侵權(quán)責(zé)任編，但未規(guī)定連帶責(zé)任之效力，又缺乏應(yīng)有的實質(zhì)內(nèi)容。這一缺陷被合同編所彌補?！睹穹ǖ洹泛贤幍谝环志帯巴▌t”建立了意定連帶責(zé)任的一般規(guī)則，解決了符合什么樣的條件才能有效成立意定連帶責(zé)任、效力不健全的意定連帶責(zé)任的法律后果等問題。《民法典》第518-521條從債務(wù)履行的角度具體規(guī)定了連帶責(zé)任追償權(quán)、代位權(quán)、分擔(dān)損失請求權(quán)等?？紤]到《民法典》未設(shè)債法總則，合同編實質(zhì)發(fā)揮了債法總則的作用，法律對“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系”未作規(guī)定的，適用合同編“通則”的有關(guān)規(guī)定（《民法典》第468條）。合同編規(guī)定的連帶責(zé)任之基本法律效力、一般化的法律構(gòu)成可以適用于侵權(quán)連帶責(zé)任。意定連帶責(zé)任具有多樣化的類型，既可以是規(guī)定于合同編“典型合同”分編中的諸如共同受托、共同承攬的共同合同以及以連帶責(zé)任保證、連帶共同保證為典型的連帶擔(dān)保，也可以是規(guī)定于合同編“通則”中的債務(wù)加入。

即便是基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的法定連帶責(zé)任，也并不排斥當(dāng)事人的意志，這意味著法定連帶責(zé)任和意定連帶責(zé)任也存在類型交融。大量的連帶責(zé)任盡管由法律直接規(guī)定，但都建立在意思自治的基礎(chǔ)之上，屬于“契約上的法定連帶債務(wù)”?！?5〕王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第284頁。例如，《民法典》第75、166、786、932、973、1097、1101條分別規(guī)定的共同設(shè)立人、共同代理人、共同承攬人、共同受托人、合伙人、共同送養(yǎng)人或共同收養(yǎng)人的連帶責(zé)任?；诋?dāng)事人意志形成的夫妻、合伙、共有等關(guān)系同時構(gòu)成不同類型的團(tuán)體，須依法對外承擔(dān)連帶責(zé)任。在此，法定連帶責(zé)任替代了對外連帶責(zé)任的具體約定，既降低了交易成本，也強(qiáng)化了團(tuán)體的穩(wěn)定性和公信力?！?6〕關(guān)于共有是否一概對外產(chǎn)生連帶責(zé)任，存在不同的學(xué)說。肯定說參見黃薇：《中華人民共和國民法典物權(quán)編解讀》，中國法制出版社2020年版，第345頁。否定說參見戴孟勇：《物權(quán)法共有制度的反思與重構(gòu)——關(guān)于我國〈物權(quán)法〉“共有”章的修改建議》，載《政治與法律》2017年第4期，第88頁。

2.整體性

古羅馬曾長期忽視合同一方存在多個主體之基本事實，將導(dǎo)致連帶責(zé)任的合同歸為單一之債，沒有形成豐富的整體性理論，也不利于科學(xué)規(guī)劃連帶責(zé)任制度?！?7〕See William L. Burdick, The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law, The Lawbook Exchange Ltd, 2012,p.419.現(xiàn)代法起初從共同當(dāng)事人的訴訟架構(gòu)層面把握連帶責(zé)任的整體性，后來在實體上普遍接受連帶責(zé)任為復(fù)數(shù)責(zé)任，并強(qiáng)調(diào)法律效果上的整體性?！?8〕See William L. Prosser, Joint Torts and Several Liability, 25 California Law Review 413 （1937）.法律效果的整體性兼顧了受害人和責(zé)任人的利益，是連帶責(zé)任的決定性本質(zhì)屬性，一方面，通過整體對外承擔(dān)責(zé)任，將責(zé)任人整合成經(jīng)濟(jì)上和法律上的統(tǒng)一體，〔19〕參見［瑞］海因茨·雷伊：《瑞士侵權(quán)法》，賀栩栩譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第388頁。受害人可以選擇同時或先后向部分或全部加害人主張部分或全部損害賠償。另一方面，為保護(hù)責(zé)任人，任何責(zé)任人的清償、代物清償、提存、抵銷、受害人過錯的抗辯、訴訟時效中斷、受領(lǐng)遲延都具有總括效力，〔20〕參見楊芳賢：《民法債編總論》（下冊），三民書局股份有限公司2017年版，第389頁。對責(zé)任人有利的效果原則上將被傳遞及于全體責(zé)任人，而不利的效果將被中斷?！?1〕參見［意］阿雷西奧·扎卡利亞：《債是法鎖——債法要義》，陸青譯，法律出版社2017年版，第26頁?；趥南麥缍l(fā)生的絕對效力為強(qiáng)行性規(guī)定，基于便利規(guī)定的效力為任意性規(guī)定?！?2〕參見鄭玉波：《民法債編總論》（修訂2版），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第398頁。

歸根到底，意定連帶責(zé)任的整體性源于當(dāng)事人的意愿，是意思自治的當(dāng)然要求，其整體性更為全面、徹底，總括效力是整體性的題中應(yīng)有之義；而法定連帶責(zé)任的整體性取決于法律的明確規(guī)定，是否具備整體性往往取決于行為人是否具有共同過錯，責(zé)任人是否無差別地享有整體效力并非無疑義，例如，主觀上故意的加害人為何可以享有總括效力？一概予以肯定，似乎既不合乎正義，也難以實現(xiàn)懲戒。

3.相對獨立性

與法人遮蔽了其成員之人格而對外承擔(dān)單一責(zé)任不同，連帶責(zé)任盡管具有整體性，但并未引致人格變更，仍然屬于多數(shù)人責(zé)任?！?3〕參見楊淑文：《論連帶保證與連帶債務(wù)——1999年臺上字第1815號民事判決評釋》，載《臺灣本土法學(xué)》2001年第8期，第14頁。既然是多數(shù)人責(zé)任，連帶責(zé)任自然就要求各個責(zé)任各自滿足相關(guān)要求，由此產(chǎn)生的獨立性并不影響整體性，可稱為相對獨立性。具體而言，一是連帶責(zé)任以每個責(zé)任人均須單獨承擔(dān)責(zé)任為前提，所承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)當(dāng)然可以不同。例如，共同保管人對外承擔(dān)連帶責(zé)任，而其中的保管合同可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)?，歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成也可存在差別。二是連帶責(zé)任人既有專屬于特定責(zé)任人的個別抗辯，也有全體責(zé)任人都享有的共同抗辯。共同抗辯只能使連帶責(zé)任不成立，卻未必導(dǎo)致各個責(zé)任不成立?！?4〕參見《法國民法典》第1208條、《魁北克民法典》第1530條、《巴西民法典》第281條、《路易斯安那民法典》第1801條、《美國侵權(quán)法重述（第二次）》第880條。三是數(shù)個責(zé)任間沒有主從關(guān)系。〔25〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第611頁。除非當(dāng)事人以某個責(zé)任的有效作為連帶責(zé)任之成立條件，否則，其中一個責(zé)任無效或被撤銷并不妨礙連帶責(zé)任之成立?！?6〕參見《日本民法典》第433條、《法國民法典》第1208條第2項。在一個典型案例中，最高人民法院認(rèn)為，第三人和債權(quán)人簽訂還款協(xié)議構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)，其與原債務(wù)人須向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，該責(zé)任不因借款合同無效而被免除。〔27〕參見最高人民法院（2020）最高法民終537號民事判決書。這一見解深值贊同。

二、意定連帶責(zé)任的生效問題

意定連帶責(zé)任雖以連帶責(zé)任為結(jié)果，但其載體是民事法律行為，既可以表現(xiàn)為單獨的民事法律行為，屬于以確定連帶責(zé)任為目的的合同；也可以是民事法律行為的主要內(nèi)容，即連帶責(zé)任條款?！?8〕按照《民法典》第470條，違約責(zé)任是合同的主要內(nèi)容，其中包括了多個當(dāng)事人共同約定承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。無論是何種情形，均可適用民事法律行為理論判定意定連帶責(zé)任的構(gòu)成問題，而這又包括兩個層面的問題，即意定連帶責(zé)任需要滿足什么構(gòu)成要件；若構(gòu)成要件不足的，又將在效力上如何不健全。

（一）意定連帶責(zé)任的構(gòu)成要件

1.存在兩個或兩個以上責(zé)任人且其法律地位平等

既為多數(shù)人責(zé)任，意定連帶責(zé)任應(yīng)有兩個或兩個以上責(zé)任人。如果第三人只是責(zé)任人的使用人、代理人、履行輔助人、代為履行人，〔29〕參見云南省高級人民法院（2014）云高民二終字第245號民事判決書；四川省成都市中級人民法院（2020）川01民終7083號民事判決書。則債權(quán)人只能向責(zé)任人主張權(quán)利，此時不存在兩個責(zé)任人，也就不存在連帶責(zé)任。兩個以上連帶責(zé)任人的法律地位應(yīng)該平等，而不能處于不同層次（例如實際承運人與承運人〔30〕參見最高人民法院（2011）民提字第16號民事判決書。、轉(zhuǎn)包人和承攬人〔31〕參見江蘇省宿遷市中級人民法院（2015）宿中民初字第00005號民事判決書。）。

2.單方行為可以成立連帶責(zé)任

《民法典》第518條強(qiáng)調(diào)的是依“約定”而非“當(dāng)事人意愿”成立連帶責(zé)任，從文義上看，單方行為不可能成立連帶責(zé)任。實務(wù)也持否定立場，將單方出具的連帶責(zé)任承諾書按照合同對待，非經(jīng)合意不能成立?！?2〕參見《中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進(jìn)出口代理合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》2011年第2期，第40-48頁；最高人民法院（2016）最高法民申796號民事裁定書；《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕17號）第21條。在缺少明確合意的情形中，意思表示推定機(jī)制將發(fā)揮重要作用。對此，《民法典》第685條第2款規(guī)定：“第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立?！逼渲?，第三人單方出具的保證書為要約，債權(quán)人的接收行為是承諾；如果債權(quán)人接收并提出異議或者附加條件，則保證書應(yīng)視為要約邀請。很明顯，此處的“保證”不限于一般保證，連帶責(zé)任保證自然也應(yīng)適用上述規(guī)則。

其實，單方行為完全可以成立連帶責(zé)任。其一，為加重允諾者的責(zé)任，提高交易效率，比較法普遍承認(rèn)單方允諾可成立連帶責(zé)任關(guān)系。〔33〕See Mark Pettit, Modern Unilateral Contracts, 63 Boston University Law Review 551 （1983）; Hector L. Macqueen, Unilateral Promises: Scots Law Compared with the PECL and the DCFR, 3 & 4 European Review of Private Law 529（2016）.其中，商法的立場更加積極。例如，承諾函甚至欠條等單方允諾足以成立債務(wù)加入；〔34〕參見江蘇省大豐市人民法院（2009）大民二初字第0041號民事判決書；福建省高級人民法院（2005）閩民終字第188號民事判決書。無記名證券的共同發(fā)行行為、票據(jù)保證行為均可設(shè)立單方意定連帶責(zé)任。其二，通過雙方法律行為、單方行為兩種路徑成立連帶責(zé)任，法律效果并無實質(zhì)差別。以債務(wù)加入為例，或者將第三人向債權(quán)人單方允諾加入債務(wù)認(rèn)定為要約，只要債權(quán)人對該承諾未在合理的期限內(nèi)明確表示拒絕的，即推定債權(quán)人同意第三人的加入；或者認(rèn)為債務(wù)加入是單方允諾，待其到達(dá)債權(quán)人時，直接對債權(quán)人產(chǎn)生效力，惟相對方可以拒絕接受?！?5〕參見劉凱湘：《簡評〈民法典〉中的債務(wù)加入制度》，載王利明主編：《判解研究》2020年第2輯，人民法院出版社2021年版，第1頁。既然在上述情形下法律效果是一致的，硬要適用雙方法律行為，則法律推演迂回、繁瑣，尚不如直接承認(rèn)單方行為可以設(shè)定連帶責(zé)任。其三，遺贈是典型的單方行為，并不會直接引起物權(quán)變動而只具備債的效力，被繼承人可以基于遺贈為共同繼承人、共同遺產(chǎn)管理人設(shè)定義務(wù)，義務(wù)人須對受遺贈人負(fù)連帶責(zé)任?！?6〕參見［日］我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第347頁。其四，被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑（單方行為）指定監(jiān)護(hù)人，如果所指定者也是共同監(jiān)護(hù)人，共同監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.意思表示的內(nèi)容

意定連帶責(zé)任既可以具體約定針對特定受害人滿足特定條件須承擔(dān)的連帶責(zé)任，也可以抽象約定當(dāng)事人須普遍地對外承擔(dān)連帶責(zé)任，而無需明確具體的債權(quán)人或受害人以及責(zé)任承擔(dān)條件。抽象約定明確了責(zé)任人的同等地位，該同等地位具有普遍效力，由此連帶責(zé)任人往往也同時對外享有連帶債權(quán)。抽象約定主要適用于以下兩種場合。一是在以合伙為典型的情形下，不同主體組成具有一定穩(wěn)定性之團(tuán)體，為確保團(tuán)體公信力，保護(hù)交易相對人，合伙人須對外承擔(dān)連帶責(zé)任。〔37〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第607頁。此時當(dāng)事人的意愿集中體現(xiàn)于要不要成立合伙、共有關(guān)系，而非是否設(shè)定具體連帶責(zé)任。二是在共同承攬、共同受托等共同合同中，責(zé)任人之間盡管不存在某種團(tuán)體關(guān)系，但也無需單獨確立具體連帶責(zé)任，即應(yīng)整體對外履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任。

意定連帶責(zé)任具有“縱橫結(jié)合”的法律結(jié)構(gòu)：在縱向上，債權(quán)人和作為整體的責(zé)任人之間存在一致的責(zé)任關(guān)系；在橫向上，全體責(zé)任人之間又具有共同承擔(dān)責(zé)任的意愿?！?8〕參見江蘇省淮安市中級人民法院（2019）蘇08民終3804號民事判決書。為保護(hù)債權(quán)人、防止責(zé)任人之間相互推諉，不必要求共同責(zé)任人之間形成明示的合意，即使“事先不知道其他責(zé)任人的存在”，〔39〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第643頁。分別成立的委托合同也可在客觀上緊密結(jié)合而產(chǎn)生意定連帶責(zé)任?！?0〕參見山東省高級人民法院（2017）魯民終1685號民事判決書。僅就法律結(jié)構(gòu)的開放性而言，意定連帶責(zé)任十分類似于共同侵權(quán)，前者原則上要求基于明確的合意或客觀一致的行為而成立，后者則可以源于行為人的意思聯(lián)絡(luò)或客觀行為的直接結(jié)合。不過，共同侵權(quán)屬于法定連帶責(zé)任，與意定連帶責(zé)任分別屬于侵權(quán)行為、法律行為兩個不同的領(lǐng)域，具有完全不同的性質(zhì)，其核心構(gòu)成要件分別是共同過錯和意思表示，應(yīng)予分別認(rèn)定而不得混為一談。正因為如此，不得僅基于當(dāng)事人之間的出借賬戶行為，而不管是否存在共同過錯直接認(rèn)定為共同侵權(quán)；〔41〕參見山東省淄博市中級人民法院（2018）魯03民終243號民事判決書。也不得將聯(lián)合探礦采礦約定徑行認(rèn)定為共同侵權(quán)中的意思聯(lián)絡(luò)。〔42〕參見最高人民法院（2011）民二終字第22號民事判決書。

意定連帶責(zé)任既可以是承擔(dān)全部責(zé)任，也可以是僅承擔(dān)一部分責(zé)任?！?3〕參見林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第515頁。在連帶責(zé)任保證中，當(dāng)事人完全可以約定具體責(zé)任范圍而不受主債權(quán)數(shù)額的限制，依此產(chǎn)生有限連帶保證?！?4〕參見最高人民法院（2019）最高法民終823號民事判決書。連帶共同保證人也可以約定各自應(yīng)承擔(dān)的保證份額，進(jìn)而決定可以追償?shù)姆秶?。意定連帶責(zé)任的具體內(nèi)容可以存在差異。比如，建筑聯(lián)合承包的共同承包人須承擔(dān)連帶責(zé)任（《建筑法》第27條），而這種承包又可分為兩類：一是異業(yè)聯(lián)合承包，有的承包人負(fù)責(zé)提供材料，有的承包人負(fù)責(zé)建筑施工，須積極履行差異化的責(zé)任；二是同業(yè)承包，承包人均提供材料或負(fù)責(zé)施工?！?5〕參見林誠二：《債編各論新解——體系化解說》（中冊），瑞興圖書股份有限公司2015年版，第72頁。

意定連帶責(zé)任可以將本不屬于連帶責(zé)任者升格為連帶責(zé)任。例如，第三人原因并非違約責(zé)任的免責(zé)事由，建筑承包合同中的分包人也屬于第三人。因為分包人的行為而導(dǎo)致承包人違約的，本來承包人須單獨承擔(dān)違約責(zé)任而分包人不承擔(dān)責(zé)任，但是這并不妨礙當(dāng)事人約定讓承包人與分包人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?6〕參見江蘇省高級人民法院（2012）蘇商再提字第0035號民事判決書。

4.意思表示的明示性

為確保連帶責(zé)任的例外性，意定連帶責(zé)任須經(jīng)當(dāng)事人明示才能成立。英美法一向具有要式法律行為明示化的傳統(tǒng)，〔47〕See Robert Braucher, Freedom of Contract and the Second Restatement, 78 Yale Law Journal 608（1969）.而近年來廢止或嚴(yán)格限制連帶責(zé)任的呼聲又越來越高，〔48〕參見張平華：《矯枉過正：美國侵權(quán)連帶責(zé)任的制度變遷及其啟示》，載《法學(xué)家》2015年第5期，第159頁。在這雙重力量作用下其對明示成立連帶責(zé)任的要求越來越高。《美國合同法重述（第二次）》第13章專章規(guī)定了連帶責(zé)任或連帶債權(quán)，其中第289條設(shè)定了意定連帶責(zé)任的產(chǎn)生方式。各州的立法或判例提供了意定連帶責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)形式，常見的要求是當(dāng)事人須在合同中載明“我們連帶并個別地約定（We jointly and severally promise）……”〔49〕路易斯安那州法支持所謂的“沃特金斯規(guī)則”（Watkins v. Haydel）：當(dāng)兩名及以上的人簽字并注明“我承諾支付”時，產(chǎn)生連帶責(zé)任；當(dāng)簽字并注明“我們承諾支付”時，則產(chǎn)生按份責(zé)任。See Gary Finis Strickland, The Liability of Co-Makers of Promissory Notes: Joint or Solidary?, 49 Louisiana Law Review 1114 （1989）.德國帝國法院也要求成立意定連帶責(zé)任須有明示意思表示，且須達(dá)到毫不含糊地對意思公開的程度?！?0〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第73頁。我國立法雖未強(qiáng)調(diào)這種明示主義的立場，但實務(wù)做法與比較法大體一致，要求原告必須舉證證明當(dāng)事人存在明示承擔(dān)連帶責(zé)任的意思?！?1〕參見遼寧省阜新市中級人民法院（2020）遼09民終1497號民事判決書。

所謂明示又有主觀說、客觀說之分。按照主觀說，明示成立連帶責(zé)任可以采用“連帶責(zé)任”“共同承擔(dān)責(zé)任”“對債權(quán)各負(fù)全部給付責(zé)任”等字眼，其中“連帶責(zé)任”的明示程度或確定性最高；〔52〕參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第578頁；［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第62頁。也可以是約定成立諸如債務(wù)加入、車輛掛靠、連帶擔(dān)保等關(guān)系而導(dǎo)致連帶責(zé)任。客觀說降低了明示成立連帶責(zé)任之要求，承認(rèn)關(guān)于連帶責(zé)任的意思表示也可以通過客觀行為依據(jù)交易習(xí)慣而成立，〔53〕參見［葡］平托：《民法總論》，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第239頁。從而擴(kuò)大了連帶責(zé)任的適用空間。

無論從法律行為的形式要求來看，還是為確?；緝?nèi)容的一致無誤，簽字或者蓋章都應(yīng)該成為明示連帶責(zé)任之重要組成部分。然而，這不意味著僅僅基于簽字或者蓋章，無需顧及責(zé)任之類型或內(nèi)容就可以直接判定成立連帶責(zé)任。按照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕17號）第20條的規(guī)定，僅僅“在借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證或者借款合同上簽名或者蓋章，但是未表明其保證人身份或者承擔(dān)保證責(zé)任，或者通過其他事實不能推定其為保證人”，不承擔(dān)保證責(zé)任。不僅一般保證須適用這一規(guī)定，連帶責(zé)任保證乃至于其他意定連帶責(zé)任更應(yīng)予以嚴(yán)格要求。因而，僅“在對賬函中蓋章，但沒有其他證據(jù)證明其是提供擔(dān)保、債務(wù)加入還是作為見證人”的，無需承擔(dān)連帶責(zé)任。〔54〕參見山東省高級人民法院（2014）魯民終字第322號民事判決書。第三人雖在欠條上簽章并備注“金額屬實”字樣，但除非能證明其是合同當(dāng)事人，否則無須承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)事人在貸款保證合同落款處以保證人配偶而非保證人的名義簽字的，不構(gòu)成提供保證的意思表示，也就不承擔(dān)連帶責(zé)任?！?5〕參見河北省石家莊市中級人民法院（2020）冀01民終4319號民事判決書。被告在明知雙方已離婚的情況下在詢問調(diào)查筆錄上簽名批注“同意借款”，并不代表構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)?！?6〕參見《郝某某訴郭某某等離婚后財產(chǎn)糾紛案——在公證詢問筆錄上簽名批注“同意借款”不當(dāng)然承擔(dān)共同清償責(zé)任》，載《人民司法·案例》2014年第20期，第13頁。

既然要求明示成立意定連帶責(zé)任，本來就不應(yīng)當(dāng)允許基于默示的意思表示推定成立連帶責(zé)任?！?7〕參見林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第477頁。然而，考慮到當(dāng)事人未必習(xí)慣于明示成立連帶責(zé)任，現(xiàn)實中又時常存在對受害人進(jìn)行特殊保護(hù)的需要，比較法上往往承認(rèn)可以推定成立意定連帶責(zé)任?！?8〕參見張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第287-288頁。對此，我國少數(shù)法院亦持肯定說，認(rèn)為當(dāng)事人雖未訂立掛靠合同但基于特定事實而構(gòu)成“實質(zhì)掛靠關(guān)系”，當(dāng)掛靠車輛發(fā)生交通事故時，掛靠人和被掛靠人須承擔(dān)連帶責(zé)任。〔59〕參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2014）鹽民終字第01643號民事判決書。多數(shù)法院則采取否定說，認(rèn)為推定成立連帶責(zé)任與連帶責(zé)任法定原則相悖，在有關(guān)企業(yè)掛靠案件中直接否定要求掛靠企業(yè)對外承擔(dān)連帶責(zé)任的訴求?！?0〕參見安徽省合肥市中級人民法院（2019）皖01民終9780號民事判決書；福建省漳州市中級人民法院（2020）閩06民終28號民事判決書。本文認(rèn)為，完全支持肯定說將導(dǎo)致連帶責(zé)任明示原則之廢弛，而否定說雖然絕對尊重當(dāng)事人明示之文義，但又過于機(jī)械、教條，反而可能背離當(dāng)事人之真意及現(xiàn)實之需求。比較妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ遣扇≌壑蟹桨?，區(qū)分民商事領(lǐng)域而異其規(guī)則，在商事上堅持連帶責(zé)任原則，允許推定成立連帶責(zé)任；在民事上應(yīng)該有條件地支持肯定說，特別是綜合周圍一切因素、基于交易習(xí)慣推定成立連帶責(zé)任，〔61〕《民法典》明確支持基于交易習(xí)慣推定當(dāng)事人的真實意思，其典型規(guī)定有第140、142、480、484條。惟須避免基于夫妻關(guān)系、〔62〕參見河南省平頂山市中級人民法院（2020）豫04民終1108號民事判決書。企業(yè)掛靠關(guān)系、非合伙型聯(lián)營關(guān)系等而直接推定成立連帶責(zé)任。

當(dāng)事人已經(jīng)明示承擔(dān)“連帶責(zé)任”，或者成立“共同合同”“債務(wù)加入”“連帶擔(dān)保”等，是否就意味著法官不得推翻該明示文義而作出不同的解釋？例如，關(guān)于債務(wù)加入，普通民眾一般并不了解其實質(zhì)內(nèi)涵，存在隨意表述為“債務(wù)加入”的情形，對此該作何解？一種觀點認(rèn)為，法官只能依據(jù)文本表述進(jìn)行解釋，當(dāng)事人須按照債務(wù)加入承擔(dān)連帶責(zé)任。〔63〕參見夏昊晗：《債務(wù)加入與保證之識別——基于裁判分歧的分析和展開》，載《法學(xué)家》2019年第6期，第102頁。另一種觀點認(rèn)為，盡管當(dāng)事人明確采用“債務(wù)加入”之表述，但仍應(yīng)結(jié)合周圍的因素確定其究竟是債務(wù)加入還是保證。〔64〕參見江蘇省無錫市中級人民法院（2017）蘇02民終1503號民事判決書。本文贊成后一見解。之所以可以通過解釋否定當(dāng)事人明示承擔(dān)的連帶責(zé)任，是因為依據(jù)我國《民法典》第142條的規(guī)定，對有相對人的意思表示應(yīng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)加以解釋，除“應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句”進(jìn)行文義解釋外，還應(yīng)該“結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則”，依據(jù)多元的解釋方法或要素確定意思表示的含義。文義解釋盡管在多元的解釋方法中占據(jù)優(yōu)先地位，但是并不意味著其能夠當(dāng)然排除其他解釋方法。如果所謂的明示文義實際指向其他客觀意思，繼續(xù)按照明示文義進(jìn)行解釋會產(chǎn)生矛盾、荒謬結(jié)論的，就可以綜合具體情形推翻明示文義?！?5〕參見魏治勛：《文義解釋在法律解釋方法中的優(yōu)位性及其限度》，載《求是學(xué)刊》2014年第4期，第101頁。在商法上，法官更有必要不拘泥于文義而按照交易慣例、誠信原則等予以綜合性、客觀性判斷，以推翻承擔(dān)“連帶責(zé)任”之明示文義。〔66〕參見吳從周：《法律行為解釋、契約解釋與法律解釋》，載《“中研院”法學(xué)期刊》第23期（2018年9月），第98-100頁。

5.意定連帶責(zé)任的要式性

比較法普遍接受意定連帶責(zé)任的要式性，但在要式性的適用范圍或違反形式要求的效力上存在差別。羅馬法上的意定連帶責(zé)任主要存在于連帶保證、共同合同等要式口約，不僅形式嚴(yán)格，還具有強(qiáng)烈的儀式感，要求當(dāng)事人同時在場并使用特定語言進(jìn)行問答。〔67〕See William L. Burdick, The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law, The Lawbook Exchange Ltd, 2012,p.420.德國法明確承認(rèn)連帶擔(dān)保的要式性，但未對債務(wù)加入的要式性作出明確要求，此舉遭到權(quán)威學(xué)者梅迪庫斯的強(qiáng)烈批評，認(rèn)為這背離了對意定連帶責(zé)任要式性的一致要求。〔68〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，盧諶、杜景林譯，法律出版社2004年版，第621頁。法國法上意定連帶責(zé)任的要式性集中體現(xiàn)在連帶擔(dān)保制度上，至于這種要式性之效力，原先被認(rèn)定為保護(hù)性規(guī)定，如有違反將導(dǎo)致行為無效；現(xiàn)在則僅承認(rèn)要式的證據(jù)效力，法院須按照具體情況確定違反該要式規(guī)定的效果，不僅要考慮擔(dān)保書的用詞，也要考慮擔(dān)保人的行業(yè)經(jīng)驗、與債務(wù)人的關(guān)系以及對風(fēng)險的認(rèn)知程度和處理手段等?！?9〕參見［德］海因·克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001年版，第116、131頁。

我國法也未統(tǒng)一規(guī)定意定連帶責(zé)任的要式性。其中，共同合同是否具有要式性取決于法律對特定合同自身的要求，例如，共同受托合同并非要式行為，共同房屋買賣合同則應(yīng)為要式行為?！睹穹ǖ洹返?85條確立了一般保證合同的要式性，承接這一要求，共同保證合同自然也應(yīng)該具備要式性?！睹穹ǖ洹返?52條是債務(wù)加入的一般規(guī)定，但未規(guī)定其要式性，實務(wù)上甚至進(jìn)一步以是否具備要式性區(qū)分債務(wù)加入和保證。然而，該實務(wù)做法過分偏重形式要求，難免失卻公允。因為同樣是無對價的給予，均須防免因過分慷慨而導(dǎo)致的風(fēng)險，既然法律規(guī)定了保證具備要式性，而效力超出保證的意定連帶責(zé)任（例如債務(wù)加入）更應(yīng)為要式行為?！?0〕參見沈達(dá)明：《法國/德國擔(dān)保法》，中國法制出版社2000年版，第56頁。本文建議未來立法應(yīng)普遍承認(rèn)意定連帶責(zé)任的要式性，理由如下。首先，要式性可以滿足意定連帶責(zé)任對明示意思表示的要求，從而明確責(zé)任范圍、有效保存證據(jù)。其次，連帶責(zé)任屬于加重責(zé)任，具有復(fù)雜的法律效力，承認(rèn)要式性將有利于警示當(dāng)事人高度關(guān)注交易風(fēng)險，預(yù)防糾紛發(fā)生。最后，意定連帶責(zé)任人之間可能形成某種穩(wěn)定的團(tuán)體，采納要式性無疑更有利于維持長期的信賴關(guān)系。

將意定連帶責(zé)任的要式性和明示性堆疊起來自然可以得出下列推論，即意定連帶責(zé)任的主要內(nèi)容須明示于形式之中，凡超出形式要求者自然不能滿足明示性，從而也就不應(yīng)生效。然而，從保護(hù)當(dāng)事人、鼓勵交易等角度出發(fā)，實務(wù)上又認(rèn)為對要式性的要求不應(yīng)過于嚴(yán)苛，〔71〕參見［德］海因·克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海等譯，法律出版社2001年版，第122頁。在其未滿足要式性、明示性要求的情形下應(yīng)允許法官接受證人證言等證據(jù)證明意定連帶責(zé)任的內(nèi)容。此外，按照“履行醫(yī)治形式瑕疵”之原則，盡管未采取要式行為，如果一方履行了連帶給付義務(wù)且債權(quán)人接受的，也應(yīng)該承認(rèn)意定連帶責(zé)任之成立（《民法典》第490條）。

（二）可撤銷或無效的意定連帶責(zé)任

既然以民事法律行為為載體，意定連帶責(zé)任就應(yīng)滿足意思表示真實、標(biāo)的合法等生效要件，否則可被撤銷乃至于被認(rèn)定為無效。

1.可撤銷的意定連帶責(zé)任。（1）債權(quán)人欺詐連帶責(zé)任人。實務(wù)上較少發(fā)生債權(quán)人脅迫當(dāng)事人承擔(dān)意定連帶責(zé)任之情況，但因欺詐而訂立合同則時有發(fā)生，包括債權(quán)人單獨欺詐或與主債務(wù)人共同欺詐連帶責(zé)任人等情形，此時責(zé)任人均可撤銷合同。當(dāng)然，如果主債務(wù)人與債權(quán)人“借新還舊”，新貸款合同無非是當(dāng)事人惡意串通共同欺詐連帶責(zé)任人的工具，原則上應(yīng)無效而非可撤銷?！?2〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱《擔(dān)保制度司法解釋》）第16條。（2）連帶責(zé)任人欺詐債權(quán)人。如果連帶責(zé)任人作為第三人實施欺詐且債務(wù)人知情的，或者連帶責(zé)任人和債務(wù)人共同欺詐債權(quán)人訂立合同的，債權(quán)人均享有撤銷權(quán)。（3）顯失公平的意定連帶責(zé)任。即便法律規(guī)定第三人無須承擔(dān)責(zé)任或只承擔(dān)按份責(zé)任的，當(dāng)事人也可以與第三人訂立合同使其承擔(dān)連帶責(zé)任。實務(wù)上此種“責(zé)任升級”往往是利用第三人之輕率、缺乏經(jīng)驗、身陷危難之中的結(jié)果，如果合同訂立當(dāng)時就顯失公平的，第三人可以撤銷合同?！?3〕參見浙江省高級人民法院（2001）浙法民終字第245號民事判決書。（4）基于錯誤成立的意定連帶責(zé)任。不同程度的意思表示錯誤可以對應(yīng)于不同的法律后果。其中，動機(jī)或表示錯誤的僅構(gòu)成一般誤解，不可撤銷；主要內(nèi)容錯誤的則構(gòu)成重大誤解，可被撤銷。意定連帶責(zé)任中的一般誤解經(jīng)常發(fā)生于以下兩種情形：一是連帶責(zé)任人誤信存在主債務(wù)人之委托而實際上并無委托的；二是保證人誤認(rèn)為債務(wù)人有資力、債務(wù)人之其他擔(dān)保有效或其他擔(dān)保價值充分等而提供連帶擔(dān)保的?！?4〕參見最高人民法院（2001）民四終字第22號民事判決書；最高人民法院（2009）民一終字第42號民事判決書。實務(wù)上較少承認(rèn)意定連帶責(zé)任中的重大誤解，例外的是，如果預(yù)定的責(zé)任人因為合同被撤銷或無效而無須承擔(dān)連帶責(zé)任，且當(dāng)事人又可以證明假如其事先知道存在此類情形就不會承擔(dān)連帶責(zé)任的，則構(gòu)成重大誤解。〔75〕參見［日］我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第360頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第647頁。

2.無效的意定連帶責(zé)任。違反了強(qiáng)制性規(guī)定的意定連帶責(zé)任應(yīng)該無效。如果是全部違法，法律行為整體無效。例如，機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、居民委員會、村民委員會對外提供連帶擔(dān)保的，整個擔(dān)保合同無效?！?6〕參見《擔(dān)保制度司法解釋》第5條。如果只是部分違法，法律行為的其他部分應(yīng)繼續(xù)有效。例如，在委托理財關(guān)系中，第三人對委托人出具了承諾書，對客戶證券買賣的收益或賠償證券買賣損失作出承諾，構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)，本應(yīng)產(chǎn)生連帶責(zé)任。結(jié)果是該連帶責(zé)任因違反了證券法的禁止性規(guī)定而無效，除此之外的委托理財關(guān)系仍舊有效。

三、意定連帶責(zé)任的基本類型

除了宏觀體系功能外，在具體合同中連帶責(zé)任還具有履行特定給付、為他人提供擔(dān)保的微觀功能?！?7〕參見沈達(dá)明：《法國/德國擔(dān)保法》，中國法制出版社2000年版，第54頁。依據(jù)微觀功能之差別，意定連帶責(zé)任可分為共同合同、債務(wù)加入、連帶擔(dān)保三種基本類型。按此順序，不同類型所對應(yīng)的履行功能越來越弱，擔(dān)保功能越來越強(qiáng)。不同類型的履行功能越強(qiáng)，責(zé)任人越具有同等地位，整體化程度就越高。其中，共同合同當(dāng)事人參與形成合意，推動了合同之成立，整體性最高；而債務(wù)加入、連帶擔(dān)保通常是當(dāng)事人于原初合同成立之后在某種程度上的加入，其整體性相對較低?；谡w性在連帶責(zé)任中的決定作用，各種類型中整體性程度越高者，越可以直接適用《民法典》總則編、合同編中的連帶責(zé)任一般規(guī)則。在一定意義上，擔(dān)保功能無非是對履行功能的強(qiáng)化或替代，凡是連帶責(zé)任均有擔(dān)保功能，即便是共同合同也概莫能外。鑒于意定連帶責(zé)任要求每位責(zé)任人無差別地對外承擔(dān)責(zé)任，其擔(dān)保實效要超過一般保證，〔78〕參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊），2010年自印本，第862頁。一般保證的相關(guān)制度也可以擴(kuò)及適用于連帶債務(wù)、連帶擔(dān)保。例如，既然法人分支機(jī)構(gòu)、非營利法人不可以對外擔(dān)任保證人（含連帶責(zé)任保證人），當(dāng)然也不得作為債務(wù)加入人或增擔(dān)保人。此外，意定連帶責(zé)任的各種類型都有一些值得研究的特殊問題。

（一）共同合同

共同合同是指一方當(dāng)事人為多數(shù)且原則上須對同一給付承擔(dān)連帶責(zé)任的合同。

1.具有共同當(dāng)事人的合同未必導(dǎo)致連帶責(zé)任

比較法上并不接受共同合同當(dāng)事人必須承擔(dān)連帶責(zé)任的結(jié)論。法國實務(wù)上曾經(jīng)為共同合同構(gòu)想出代理、共同經(jīng)營乃至合伙關(guān)系，進(jìn)而認(rèn)定其當(dāng)然導(dǎo)致連帶責(zé)任。〔79〕參見沈達(dá)明：《法國/德國擔(dān)保法》，中國法制出版社2000年版，第55頁；F. Burdick, Joint and Several Liability of Partners,11 Columbia Law Review 101 （1911）.然而，這一構(gòu)想徒使法律關(guān)系疊床架屋、法律判斷更加復(fù)雜，而共同合同又未必滿足合伙、代理的特定構(gòu)成要件，具體法律關(guān)系如何還得進(jìn)一步加以判斷?，F(xiàn)代法國法普遍放棄了這一理論構(gòu)想，而是依據(jù)當(dāng)事人的具體約定認(rèn)定共同合同，當(dāng)事人可以明確約定無需承擔(dān)連帶債務(wù)?！?0〕參見《法國民法典》（下冊），羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第934頁。按照《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第707條的規(guī)定，只有在標(biāo)的不可分時共同承攬人才產(chǎn)生連帶責(zé)任；否則，承攬人都以自己的份額為限對定作人享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。這說明所謂“共同承攬人須承擔(dān)連帶責(zé)任”只能是任意性規(guī)定，完全允許存在例外?！?1〕參見［俄］E. A.蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》（第3冊），叢鳳玲譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第1147頁。德國聯(lián)邦最高法院針對幾個建筑業(yè)主委托其中一個建筑業(yè)主與建筑承攬人簽訂建筑合同之情形，認(rèn)為這一類共同合同不應(yīng)強(qiáng)制適用連帶責(zé)任而是原則上產(chǎn)生按份責(zé)任，因為這“遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過單個房屋所有權(quán)人經(jīng)濟(jì)上和社會福利上的合理性”，而業(yè)主不希望無限接受“隨著連帶債務(wù)人的責(zé)任造成的冒險行動”?！?2〕張定軍：《連帶債務(wù)研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第280頁。類似地，我國臺灣地區(qū)“民法”盡管規(guī)定無論借用物是否可分，對共同借用人都適用連帶責(zé)任，但也否認(rèn)這一規(guī)定的強(qiáng)行性?！?3〕參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第268頁；黃立：《民法債編各論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第354頁；邱聰智：《新訂債法各論》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第355頁。

可見，即便是諸如德國、日本堅持連帶責(zé)任原則的國家也未必對共同合同當(dāng)然適用連帶責(zé)任，我國民法采納按份責(zé)任原則，更應(yīng)照此處理。值得肯定的是，我國《民法典》第166條規(guī)定：“數(shù)人為同一代理事項的代理人的，應(yīng)當(dāng)共同行使代理權(quán)，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！贝送?，有的法條盡管沒有但書，例如“兩個以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對委托人承擔(dān)連帶責(zé)任”（《民法典》第932條），也應(yīng)解釋為任意性規(guī)定，當(dāng)事人完全可以約定不承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.共同合同的成立與推定

其一，明示成立共同合同。即多方當(dāng)事人共同參加談判，最終以明示方式訂約而成為共同合同當(dāng)事人。例如，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條第3款的規(guī)定，聯(lián)合體中標(biāo)的，各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，并就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

其二，基于代理或代表而成立共同合同。所謂基于代理成立共同合同，是指多數(shù)當(dāng)事人共同委托他人代理簽訂合同，代理人于合同訂立后退出交易，代理后果由共同合同當(dāng)事人承擔(dān)。而基于代表成立共同合同，則是指一位或數(shù)位當(dāng)事人代表全體當(dāng)事人訂立合同，事后代表人不退出交易而是作為共同合同當(dāng)事人之一，代表人的行為等于所有當(dāng)事人的行為?；诖砘虼沓闪⒐餐贤莾煞N完全不同的合同成立機(jī)制，可以導(dǎo)致責(zé)任主體及風(fēng)險承擔(dān)上的明顯差別，這在連鎖加盟店合同中可以得到充分體現(xiàn)。作為常見的經(jīng)營形態(tài)，連鎖加盟要求銷售同類商品或服務(wù)的多家商店統(tǒng)一商號和商業(yè)標(biāo)識、服務(wù)理念和經(jīng)營模式，可以在不同程度上實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的許可使用和經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)讓。依統(tǒng)一程度之不同，連鎖加盟可分為正規(guī)連鎖、自由連鎖、特許經(jīng)營三大類。其中，正規(guī)連鎖要求加盟店和總店統(tǒng)一所有權(quán)，其雖為最緊密的加盟，但因要求標(biāo)準(zhǔn)過高而在實務(wù)中較少適用；自由連鎖無需統(tǒng)一商業(yè)標(biāo)識，但其組合形式又過于松散，無法充分發(fā)揮連鎖加盟的優(yōu)勢；特許經(jīng)營兼顧以上兩種類型的優(yōu)勢，于實務(wù)中最為常見。至于特許經(jīng)營中授權(quán)人和經(jīng)營者之間的關(guān)系，通說采商事代理說，〔84〕參見江帆：《連鎖經(jīng)營方式中的法律關(guān)系及其立法選擇》，載《法商研究》1997年第5期，第10頁。這就要求授權(quán)人對外單獨成為當(dāng)事人，經(jīng)營者須退出責(zé)任主體，結(jié)果既于法理上失卻公平，也背離了實踐常規(guī)。本文認(rèn)為，除了當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)按照代表說認(rèn)定授權(quán)人和經(jīng)營者的關(guān)系，當(dāng)加盟店和總店分工合作、對外產(chǎn)生共同信賴時，應(yīng)構(gòu)成共同承攬人，對外承擔(dān)連帶責(zé)任。例如，在定制家具交易中，加盟店負(fù)責(zé)為定制人丈量尺寸、繪制圖紙，總店依托其資格、設(shè)備、技術(shù)、勞動力完成家具的生產(chǎn)?！?5〕參見江西省贛州市中級人民法院（2020）贛07民終3178號民事判決書。此時，加盟店不是代理總店而是代表總店與他人訂立合同，“即便定購單僅落款連鎖加盟店的印章，但在抬頭顯著標(biāo)明總店商標(biāo)及名稱的”，也應(yīng)承認(rèn)構(gòu)成共同承攬?！?6〕重慶市第一中級人民法院（2017）渝01民終7180號民事判決書。

其三，推定成立共同合同。法官可以基于當(dāng)事人的履行行為、合同相關(guān)內(nèi)容，結(jié)合交易習(xí)慣推定成立共同合同。例如，雖然未簽字、未蓋章，但實際上履行了合同主要義務(wù)的，推定為共同合同當(dāng)事人。〔87〕參見江西省高級人民法院（2020）贛民終930號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終649號民事判決書。又如，當(dāng)存在書面買受人和事實買受人且又無法區(qū)分誰是真正買受人時，可以推定成立共同合同。〔88〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)察哈爾右翼后旗人民法院（2016）內(nèi)0928民初712號民事判決書。此時既然推定成立共同合同，應(yīng)允許存在例外，當(dāng)事人可以舉出反證予以推翻。

基于合同內(nèi)容推定成立共同合同，要求法官從合同的對外和對內(nèi)效力兩個方面綜合判斷是否成立共同合同。這一點可以在房屋合建合同中得到鮮明體現(xiàn)。房屋合建合同是指雙方當(dāng)事人按照約定分別提供土地使用權(quán)、技術(shù)、資金、勞務(wù)建造房屋，待房屋建成后分配房屋和土地使用權(quán)的合同。房屋合建合同涉及復(fù)雜的法律構(gòu)造，既須申領(lǐng)建筑工程施工許可證、辦理建筑許可，以接受公共管理，獲得對外經(jīng)營之名義；又可以合作共建，最終引致房屋所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)之變動。關(guān)于房屋合建合同的性質(zhì)，俄羅斯民法將其歸類為建筑承攬合同中的參與份額合同，既可以屬于合伙協(xié)議，構(gòu)成本文所言的共同合同，也可以是無名合同，不構(gòu)成共同合同?！?9〕參見［俄］E. A.蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》（第3冊），叢鳳玲譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第1211頁。我國實務(wù)上的房屋合建合同則可劃分為三大類型，對應(yīng)不同的法律性質(zhì)，甚少構(gòu)成共同合同。

第一種類型是當(dāng)事人雙方不共同承擔(dān)風(fēng)險，只存在資金上或財物上的融通的，成立單純的有名合同而不是共同合同。具體而言，其一，提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人只收取固定利益，其他當(dāng)事人申領(lǐng)建筑工程施工許可證出售房屋且分配售房價款的，應(yīng)認(rèn)定為單純的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。其二，提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人申領(lǐng)建筑工程施工許可證并建筑房屋，提供資金的當(dāng)事人只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)認(rèn)定為房屋買賣合同。其三，當(dāng)事人提供固定數(shù)額資金并收取本金和利息而無其他交易關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。當(dāng)事人提供固定數(shù)額資金但不收取本金和利息，且只以租賃形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)成立房屋租賃合同。〔90〕參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2020〕17號）第21-24條。

第二種類型是當(dāng)事人雙方不共同承擔(dān)風(fēng)險，同時發(fā)生資金上及財物上的融通的，成立混合合同而不是共同合同。〔91〕參見王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第112頁。其一，建筑方申領(lǐng)建筑工程施工許可證并建筑房屋，完工后原始取得房屋所有權(quán)，供地方獲得所分配之房屋所有權(quán)，建筑方獲得所分配之土地使用權(quán)。該合同是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和建筑工程合同的混合。〔92〕參見最高人民法院（2010）民提字第210號民事判決書。其二，供地方申領(lǐng)建筑工程施工許可證，房屋建成后原始取得房屋所有權(quán)，將約定的部分房屋與土地使用權(quán)一并移轉(zhuǎn)于建筑方。這種合同對外也只存在單方主體，對內(nèi)則是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和建筑工程合同的混合。如果房屋建成后由建筑方在約定年限內(nèi)使用該房屋，期限屆滿后由建筑方將房屋返還給供地方，〔93〕參見林誠二：《債編各論新解——體系化解說》（中冊），瑞興圖書股份有限公司2015年版，第67-71頁。此時成立建筑工程和房屋租賃的混合合同。其三，供地方提供土地，建筑方申領(lǐng)建筑工程施工許可證，完工后建筑方原始取得房屋所有權(quán)、受讓土地使用權(quán)，雙方依約定比例分配售屋價金。這種合同對外不成立共同合同，對內(nèi)成立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和房屋買賣的混合合同。

第三種類型是當(dāng)事人之間不僅有資金上或財物上的融通，且共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險的，須具體認(rèn)定是否成立共同合同。其一，供地方提供土地，建筑方提供資金技術(shù)，雙方共同組建一個新的項目法人進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后按照約定進(jìn)行分配，轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)。此時，對內(nèi)成立互易合同，對外由新設(shè)法人單獨承擔(dān)責(zé)任而不成立共同合同。其二，供地方提供土地，與建筑方共同申領(lǐng)建筑工程施工許可證，并約定分配房屋之比例，于完工后再按約定比例各自原始取得房屋所有權(quán)，供地方將部分土地使用權(quán)分割并移轉(zhuǎn)于建筑方。這時成立共同合同與合伙關(guān)系。

（二）債務(wù)加入

1.債務(wù)加入產(chǎn)生連帶責(zé)任

債務(wù)加入又稱為并存的債務(wù)承擔(dān)，域外法對其法律效果存在爭議?！?4〕羅歇爾德斯教授采取連帶責(zé)任說，參見［德］迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第7版），沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第413頁。我妻榮教授則認(rèn)為并存的債務(wù)承擔(dān)產(chǎn)生的是不真正連帶責(zé)任，參見［日］我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第509頁。我國臺灣地區(qū)實務(wù)上采取連帶責(zé)任說，但學(xué)界通說為不真正連帶責(zé)任說，因為其規(guī)定并未明確承認(rèn)債務(wù)加入導(dǎo)致連帶責(zé)任，連帶責(zé)任的相關(guān)規(guī)定實際上也并不完全適用于債務(wù)加入?！?5〕參見林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第514-515頁。我國原《合同法》未規(guī)定債務(wù)加入，《民法典》第552條彌補了這一缺漏，明文規(guī)定了債務(wù)加入并承認(rèn)其法律效果為連帶責(zé)任?！?6〕“債務(wù)加入”這一概念在我國司法實務(wù)上首見于江蘇省高級人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀(jì)要》（蘇高法審委〔2005〕16號）第10條。此后，“債務(wù)加入”又出現(xiàn)于北京市高級人民法院《關(guān)于審理房屋租賃合同糾紛案件若干問題的解答》（2013年）、深圳市中級人民法院《關(guān)于民間借貸糾紛案件的裁判指引》（2014年）。這一立場值得肯定，因為債務(wù)加入中債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)的是“同一給付”，每個債務(wù)人都有義務(wù)實現(xiàn)全部的給付，各個債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)也是同一層次的?！?7〕參見肖?。骸秱鶆?wù)加入的類型與結(jié)構(gòu)——以民法典第552條為出發(fā)點》，載《東方法學(xué)》2020年第6期，第9頁。

作為意定連帶責(zé)任的一種，債務(wù)加入之認(rèn)定當(dāng)然應(yīng)適用前述明示規(guī)則。但問題是，如果當(dāng)事人的明示中雖有承擔(dān)債務(wù)的意思表示但不存在確定名稱的情形應(yīng)否認(rèn)定為債務(wù)加入，以及如何理順債務(wù)加入和保證的關(guān)系。對此，比較法通說認(rèn)為，區(qū)分債務(wù)加入和保證的關(guān)鍵不在于當(dāng)事人所采用的合同名稱，而在于當(dāng)事人之間的客觀利益關(guān)系。在德國法上，僅僅基于友誼、家庭成員、親屬等身份利益而表示愿意為債務(wù)人解決相關(guān)問題的，只能成立保證關(guān)系。只有債務(wù)人對此債的關(guān)系存在客觀利益，基于自身經(jīng)濟(jì)利益參與其中的，始可認(rèn)定為債務(wù)加入?！?8〕參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第626頁。日本通說認(rèn)為，即便當(dāng)事人所用名稱為保證人，法官仍須慎重認(rèn)定該人為真正意義上的連帶債務(wù)人還是保證人。為求準(zhǔn)確判斷，法官須綜合考量債務(wù)人的內(nèi)部協(xié)議及其對債權(quán)人作出的表示?！?9〕參見［日］我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第359頁。我國司法實務(wù)的做法與上述比較法通例類似。具體而言，如果承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，原則上應(yīng)該成立保證而不是債務(wù)加入。〔100〕參見最高人民法院（2005）民二終字第200號民事判決書?！半y以確定是保證還是債務(wù)加入的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為保證?！?01〕《擔(dān)保制度司法解釋》第36條。但是，如果當(dāng)事人對債務(wù)存在直接利益關(guān)系的，法官有權(quán)綜合周圍的因素認(rèn)定成立債務(wù)加入而非文義所表示出來的保證?！?02〕參見江蘇省南通市中級人民法院（2017）蘇06民終1251號民事判決書；最高人民法院（2005）民二終字第217號民事判決書。

2.債務(wù)加入的形式

其一，加入人和債權(quán)人訂立債務(wù)加入合同。這一形式充分尊重加入人和債權(quán)人之間的意愿，符合債的相對性原則，也最為常用。例如，“建設(shè)單位向?qū)嶋H施工單位出具承諾書，明確對施工單位已審批未支付工程款承擔(dān)還款義務(wù)”，此承諾并未免除施工單位的責(zé)任而成立債務(wù)加入?！?03〕參見江蘇省南通市中級人民法院（2017）蘇06民終1251號民事判決書。問題是如果加入人和債權(quán)人之間的合意違反了債務(wù)人意愿，可否成立債務(wù)加入合同。對此，學(xué)說見解并不統(tǒng)一。否定說認(rèn)為，債務(wù)加入也須遵循意思自治原則，未經(jīng)債務(wù)人同意就不成立債務(wù)加入?？隙ㄕf認(rèn)為，即便未經(jīng)債務(wù)人同意，加入人的清償也可導(dǎo)致債的消滅，其后果和債務(wù)加入無異，〔104〕參見［日］我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第506頁。在法律結(jié)構(gòu)上可以按照不當(dāng)無因管理處理。本文贊成肯定說，承認(rèn)未經(jīng)債務(wù)人同意也可以成立債務(wù)加入并未增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，而明確其所對應(yīng)的連帶責(zé)任也有利無害。而且從簡化法律關(guān)系的角度看，與其在債務(wù)消滅后還要迂回于不當(dāng)無因管理（《民法典》第979條第2款），讓加入人對債務(wù)人享有追償權(quán)，不如直接承認(rèn)成立連帶責(zé)任從而使法律關(guān)系更為簡明。既然債務(wù)加入構(gòu)成意定連帶責(zé)任，按照連帶責(zé)任的獨立性，債務(wù)加入行為不因基礎(chǔ)關(guān)系無效而當(dāng)然無效，這一意義上的債務(wù)加入應(yīng)屬于無因行為。

其二，加入人、債務(wù)人、債權(quán)人達(dá)成三方合同。這一形式將債務(wù)加入的原因和債務(wù)加入本身合并為一份共同合同，突破了債的相對性，充分滿足了各方的意愿，但交涉成本偏高，實務(wù)應(yīng)用并不廣泛。例如，在一則案例中，“外貿(mào)公司代理國內(nèi)貨主出口貨物，并以自己的名義委托貨運代理公司辦理出口手續(xù)。貨物出運后，外貿(mào)公司、國內(nèi)貨主與貨運代理人三方簽訂協(xié)議，約定若國內(nèi)貨主不能及時支付，貨運代理人可要求外貿(mào)公司從已經(jīng)收匯的貨款中予以支付”?！?05〕《上海現(xiàn)代亞輪國際貨運有限公司訴上海中億紡源進(jìn)出口有限公司等貨運代理合同欠款及保證合同糾紛案》，載鄭肇芳主編：《海上貨物運輸代理案例（海事案例精選叢書）》，上海人民出版社2006年版，第48頁。法院認(rèn)定國內(nèi)貨主和外貿(mào)公司對貨運代理人的債務(wù)構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)，須承擔(dān)連帶清償責(zé)任。由三方主體共同簽署的債務(wù)加入實際上是對原有債的關(guān)系之重新規(guī)劃或更新，在上述案例中原本當(dāng)事人之間存在間接代理關(guān)系，通過三方合同隱于幕后的委托人（國內(nèi)貨主）走向前臺，須與間接代理人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。三方合同所產(chǎn)生的債的關(guān)系是原有法律關(guān)系的深度融合與再造，這樣的債務(wù)加入應(yīng)該屬于要因合同而非無因合同，如果原有債的關(guān)系經(jīng)撤銷或解除而歸于消滅，債務(wù)加入合同也應(yīng)溯及地歸于消滅。

其三，加入人和債務(wù)人訂立債務(wù)加入合同。無需債權(quán)人同意，加入人和債務(wù)人之間也可以有效成立債務(wù)加入合同。該合同是有利于第三人的合同，不受原因法律關(guān)系存在與否之影響，具有非要因性?！?06〕參見林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第513-514頁。債權(quán)人可以選擇接受或拒絕債務(wù)加入。在債權(quán)人未表示享有該履行承擔(dān)之利益前，承擔(dān)人得變更或撤銷其債務(wù)加入合同。

（三）連帶擔(dān)保

連帶擔(dān)保是通過意定連帶合同實現(xiàn)的擔(dān)保，包括連帶責(zé)任保證、連帶共同擔(dān)保、增擔(dān)保等，這些類型存在不同的構(gòu)造思路。其中，連帶責(zé)任保證強(qiáng)調(diào)保證人和主債務(wù)人的整體性，要求雙方對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；連帶共同保證則偏重數(shù)個保證人的整體性，使之對所擔(dān)保債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，至于保證人和主債務(wù)人之間是否構(gòu)成連帶責(zé)任，則在所不論；增擔(dān)保派生于擔(dān)保物權(quán)的價值權(quán)屬性，是擔(dān)保人為維持擔(dān)保財產(chǎn)價值新提供的擔(dān)保，該擔(dān)保與原有擔(dān)保具有責(zé)任上的整體性，進(jìn)而可以導(dǎo)致連帶責(zé)任。與共同合同、債務(wù)加入不同，連帶擔(dān)保的效力在于擔(dān)保債務(wù)的履行而非直接履行債務(wù)，適用于“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形”，產(chǎn)生的效果是代為履行主債務(wù)或者承擔(dān)償還責(zé)任（《民法典》第688條第2款）。《民法典》對連帶擔(dān)保設(shè)立了許多特殊規(guī)則，尤其體現(xiàn)在反擔(dān)保、保證期間、禁止主債務(wù)轉(zhuǎn)移、基于撤銷權(quán)或抵銷權(quán)的抗辯權(quán)等規(guī)則上，這些特殊規(guī)則并不適用于共同合同、債務(wù)加入，而應(yīng)該在連帶擔(dān)保中得到優(yōu)先適用?！?07〕參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（全譯本）》（第一、二、三卷），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第845頁。

1.連帶責(zé)任保證

《民法典》修改了原《擔(dān)保法》，確立了連帶責(zé)任保證的例外性（第686、688條），要求連帶責(zé)任保證須由當(dāng)事人明確約定。所謂明確約定意味著當(dāng)事人可以直接約定（包括通過意思表示解釋規(guī)則確定）為連帶責(zé)任保證；沒有明確約定或者約定不明確的，應(yīng)推定為一般保證。凡是保證合同含有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示，例如約定“保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時才承擔(dān)保證責(zé)任”的，〔108〕《擔(dān)保制度司法解釋》第25條第1款。應(yīng)當(dāng)歸為一般保證。凡是保證合同含有債權(quán)人可以選擇債務(wù)人或者保證人承擔(dān)責(zé)任的意思表示，例如約定“保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)或者未償還債務(wù)時即承擔(dān)保證責(zé)任”或“無條件承擔(dān)責(zé)任”的，〔109〕最高人民法院（2008）民二終字第106號民事判決書。應(yīng)解釋為連帶責(zé)任保證。

2.連帶共同擔(dān)保

連帶共同擔(dān)保由多個擔(dān)保人對同一債務(wù)不分份額地承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，包括連帶共同保證、連帶共同抵押、連帶共同質(zhì)押、連帶人保和物保。人保和物保共存可構(gòu)成所謂的混合擔(dān)保，其具體擔(dān)保方式有別而功能卻都是為同一債務(wù)提供整體性擔(dān)保，故應(yīng)納入共同擔(dān)保一體對待?；旌蠐?dān)保也存在連帶混合擔(dān)保和按份混合擔(dān)保之分。

連帶共同保證為連帶共同擔(dān)保之典型，相關(guān)法律規(guī)則應(yīng)該在其他類型中得到普遍適用。依原《擔(dān)保法》第12條及其司法解釋，共同保證以連帶共同擔(dān)保為原則。〔110〕參見原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）第19條。《民法典》第699條則規(guī)定，共同保證原則上不再是連帶責(zé)任而是按份責(zé)任。這一立法改變?yōu)樵S多學(xué)者所贊許，認(rèn)為其“法理更為妥帖”。〔111〕汪洋：《共同擔(dān)保中的推定規(guī)則與意思自治空間》，載《環(huán)球法律評論》2018年第5期，第67頁。本文不贊成這一觀點。從法律結(jié)構(gòu)看，如果將擔(dān)保合同和共同合同看成有名合同，共同擔(dān)保是擔(dān)保合同和共同合同的混合，在擔(dān)保合同部分，可以依據(jù)當(dāng)事人的意思表示或法律規(guī)定分別成立一般擔(dān)保、連帶擔(dān)保。至于共同合同部分是否產(chǎn)生連帶責(zé)任，應(yīng)予具體判斷。其一，基于共同合同的明示意思可以導(dǎo)致連帶責(zé)任，這種共同合同既可以是多個保證人和同一債權(quán)人訂立一份共同保證合同；也可以是分別訂立保證合同，基于客觀上的一致意愿而成立共同保證。其二，共同合同是否導(dǎo)致連帶責(zé)任的意思表示不明確的，應(yīng)區(qū)分民事、商事活動而適用不同的推定規(guī)則，在商事上應(yīng)推定為連帶責(zé)任，在民事上應(yīng)推定為按份責(zé)任。其三，按照《擔(dān)保制度司法解釋》第13條，同一債務(wù)有兩個以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間約定相互追償及分擔(dān)份額的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人享有追償權(quán)。這說明不僅連帶共同擔(dān)保，即便是按份共同擔(dān)保也可以產(chǎn)生追償權(quán)。只不過如果擔(dān)保人約定成立連帶共同擔(dān)保的，擔(dān)保人可以同時享有追償權(quán)、分擔(dān)請求權(quán)，其整體性程度更高。依據(jù)該條，“同一債務(wù)有兩個以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，但是各擔(dān)保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印”，可以推定成立連帶責(zé)任擔(dān)保。關(guān)于代位權(quán)，《擔(dān)保制度司法解釋》第14條進(jìn)一步明確，取得代位求償權(quán)的擔(dān)保人雖然享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利，但能否請求其他擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任又取決于其第13條，該規(guī)定不是排除了共同擔(dān)保中的代位權(quán)，而是強(qiáng)調(diào)追償權(quán)和代位權(quán)的一體性，共同擔(dān)保中凡享有追償權(quán)的就享有代位權(quán)，無追償權(quán)的就不享有代位權(quán)。〔112〕關(guān)于混合共同擔(dān)保中的擔(dān)保人是否享有追償權(quán)，理論上有肯定、否定、折衷三說，本文贊成折衷說。此三種學(xué)說，分別參見王利明：《民法典物權(quán)編應(yīng)規(guī)定混合共同擔(dān)保追償權(quán)》，載《東方法學(xué)》2019年第5期，第40頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編釋義》，法律出版社2020年版，第469頁；崔建遠(yuǎn)：《混合共同擔(dān)保人相互間無追償權(quán)論》，載《法學(xué)研究》 2020年第1期，第83頁。

3.增擔(dān)保

增擔(dān)保是維持原擔(dān)保效力的工具，其派生于原擔(dān)保，但又增加了新的標(biāo)的，構(gòu)成新的獨立的擔(dān)保。增擔(dān)?？梢圆扇?dān)保物權(quán)人同意的任何擔(dān)保方式設(shè)立，依據(jù)其是人保還是物保，可以與原擔(dān)保組成混合擔(dān)?；蚬餐瑩?dān)保?！?13〕參見房紹坤：《試論增擔(dān)保請求權(quán)》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第1期，第107頁。增擔(dān)保和原擔(dān)保具有共同給付目的，除了當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)屬于連帶擔(dān)保。增擔(dān)保在結(jié)構(gòu)上屬于債務(wù)加入和擔(dān)保合同的混合合同，原則上承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)增擔(dān)保人是第三人時，在減少價值額度的范圍內(nèi)承擔(dān)有限連帶責(zé)任。

四、結(jié)論

后《民法典》時代的法教義學(xué)應(yīng)注重從 “功能—構(gòu)造—類型”“行為法—責(zé)任法”“民事—商事”等多視角相結(jié)合的角度研究體系問題，這不僅有助于厘清制度真意，而且具有重要的方法論價值。意定連帶責(zé)任的內(nèi)在構(gòu)造取決于法律功能，落定于生效規(guī)則。基于履行債務(wù)或者提供擔(dān)保兩大制度功能，意定連帶責(zé)任可以產(chǎn)生于共同合同、債務(wù)加入、連帶擔(dān)保等基本類型。依托這些基本類型，意定連帶責(zé)任最終形成一般規(guī)則和類型特性相結(jié)合的體系模式。所謂一般規(guī)則既來自于連帶責(zé)任本身，又受制于民事法律行為，是行為法和責(zé)任法的天然結(jié)合。多樣化的意定連帶責(zé)任既存在差別，也在生效及效力不健全制度上具有共性，作為一個整體發(fā)揮確保連帶責(zé)任例外性、維持合同中心主義的規(guī)范作用。相關(guān)類型化研究還表明，在堅持明示原則的前提下，意定連帶責(zé)任的成立或認(rèn)定還應(yīng)區(qū)分民事或商事關(guān)系適用不同的推定規(guī)則，并在商事關(guān)系中原則上成立意定連帶責(zé)任。