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一、問題的提出

我國學者將“將發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)、危險或不正確的信息或者行為向組織內(nèi)或組織外進行披露從而拉響警報的人”〔1〕彭成義：《國外吹哨人保護制度及其啟示》，載《政治學研究》2019年第4期，第44頁。稱為“吹哨人”（whistleblower）或舉報人。2019年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見》中，就提出要“建立‘吹哨人’、內(nèi)部舉報人等制度，對舉報嚴重違法違規(guī)行為和重大風險隱患的有功人員予以重獎和嚴格保護”。之后，各省份相繼推出了對吹哨人的保護或獎勵的規(guī)范性文件，〔2〕類似的規(guī)范性文件在最近兩年比較多，比如《江蘇省保護和獎勵生態(tài)環(huán)境違法行為舉報人的若干規(guī)定》，蘇環(huán)辦〔2021〕293號，2021年10月22日發(fā)布；再如《安徽省藥品質(zhì)量安全吹哨人舉報處置工作制度（試行）》，皖藥監(jiān)械生〔2021〕38號，2021年12月13日發(fā)布。意圖保護吹哨人。但是，在現(xiàn)實實踐中，面臨的困局是，由于吹哨人舉報的事實與相關(guān)企業(yè)或者經(jīng)營者的商業(yè)秘密存在密切關(guān)系，在行政法被鼓勵的吹哨人的舉報行為，在刑法上很容易被作為侵犯商業(yè)秘密罪論處?！?〕也有部分案件以侵害商業(yè)信譽、商品聲譽案進行定罪處罰，如“張文奇損害商業(yè)信譽、商品聲譽案”，參見河南省焦作市中級人民法院（2018）豫08刑終316號刑事判決書。因此，如何平衡對吹哨人和企業(yè)商業(yè)秘密的保護，是建構(gòu)吹哨人制度必須妥當解決的前提。

對該問題，實務(wù)界與學界的取向截然相反。實務(wù)部門在很多案件的處理中，將利益衡量的天平向企業(yè)傾斜。例如，在“唐明芳侵犯商業(yè)秘密案”中，唐明芳將公司人力招募、加班數(shù)量等公司文件，發(fā)送給一名微信好友，該內(nèi)容后被以“亞馬遜非法用工，強迫實習生加班”為題加以報道。衡陽富士康認為此舉侵害了公司的商業(yè)秘密，最終唐明芳被衡陽市蒸湘區(qū)法院以侵犯商業(yè)秘密罪判處有期徒刑2年?！?〕參見衡陽市蒸湘區(qū)人民法院（2020）湘0408刑初151號刑事判決書。類似的處理方式，還可以參見“張文奇損害商業(yè)信譽、商品聲譽案”，但后者因為行為人并非企業(yè)員工，因而被認定為侵害商業(yè)信譽、商品信譽罪。與之相反，不少學者傾向于強化對吹哨人的保護，其于教義學層面的理由是，侵犯商業(yè)秘密罪的保護法益應(yīng)當是公平自由的市場競爭秩序，如果沒有侵害公平自由的市場競爭秩序，即使造成了損害結(jié)果，也不應(yīng)構(gòu)成本罪?！?〕參見王志遠：《侵犯商業(yè)秘密罪保護法益的秩序化界定及其教義學展開》，載《政治與法律》2021年第6期，第50頁。

總之，無論是實務(wù)界還是理論界，都將爭議的核心聚焦于“商業(yè)秘密”的認定。這種處理方式存在兩個特點。一方面，將對吹哨人行為的評價限制在構(gòu)成要件層面；另一方面，盡管兩者對“商業(yè)秘密”的內(nèi)涵有不同界定，但兩種立場都認為只要吹哨人行為侵害了“商業(yè)秘密”就構(gòu)成相應(yīng)犯罪，這實質(zhì)上意味著在評價邏輯上，對企業(yè)商業(yè)秘密的保護仍然優(yōu)先于對吹哨人利益及其體現(xiàn)的公共利益的保護。筆者認為，對于“吹哨人”行為的評價，應(yīng)當突破構(gòu)成要件評價的限制，通過將違法阻卻事由適用拓展到經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域的方式，妥當平衡吹哨人和企業(yè)經(jīng)營者之間的利益。

二、立場反思：對司法實踐入罪立場的反思

對于吹哨人舉報行為的刑法評價，司法實踐采取的入罪立場，無論是在教義學層面，還是在法政策層面，都不允當。此外，此種評價模式也不利于促進企業(yè)或者其他市場主體的合規(guī)經(jīng)營。

（一）司法實踐的入罪立場忽視了法秩序統(tǒng)一性原則的要求

首先，法秩序統(tǒng)一性原則是法律適用應(yīng)當堅持的基本要求?！八^法秩序的統(tǒng)一性，是指由憲法、刑法、民法等多個法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間不矛盾。”〔6〕［日］松宮孝明：《日本刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第81頁。法秩序統(tǒng)一性是社會主義法治的基本要求?，F(xiàn)實的法秩序，往往由不同時期、不同的立法主體，基于不同的政策考量或者立足于不同的利益衡量立場制定。因此，就現(xiàn)實的法秩序常態(tài)而言，其不可避免地存在各種不協(xié)調(diào)乃至矛盾的情形。前述情形只是法秩序的實然狀態(tài)，而非法秩序的應(yīng)然狀態(tài)。就法秩序的應(yīng)然狀態(tài)而言，法秩序應(yīng)當具有統(tǒng)一性。一方面，立法主體應(yīng)當科學立法，盡量避免制定存在沖突的法律規(guī)范；另一方面，法律適用者也應(yīng)當在制度允許的范圍內(nèi)，通過法律解釋或者法律續(xù)造等法律方法，消除法秩序的矛盾狀態(tài)。否則，不但會導致立法者通過法規(guī)范所擬實現(xiàn)的規(guī)整目標落空，同樣也會導致國民面對相互沖突的法規(guī)范時不知所措?！?〕Vgl. Karl Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, Carl Winters, 1935, S. 8.

其次，對吹哨人舉報行為入罪的立場將導致法秩序沖突。具體到對吹哨人舉報行為的刑法評價，如果采取輕易入罪的立場，必然會導致刑法秩序和行政法秩序的沖突。吹哨人的舉報行為在客觀上可能造成企業(yè)經(jīng)營者的商業(yè)信息或者秘密的泄露，因而存在觸犯刑法相關(guān)規(guī)定的可能性。同時應(yīng)當注意的是，吹哨人制度同樣是由現(xiàn)實有效的法秩序所確立的制度。因此，直接將該類行為入罪，顯然忽視了法秩序統(tǒng)一性原則的要求。

最后，入罪的立場不能通過“上位法優(yōu)先于下位法”的規(guī)則正當化。或許會有學者認為，即使將吹哨人的舉報行為入罪也并不必然抵觸法秩序統(tǒng)一性原則的要求。因為，侵犯商業(yè)秘密的犯罪是由刑法規(guī)定的，而吹哨人制度是由相關(guān)行政法規(guī)或者相關(guān)的規(guī)章制定的。由于法律的效力高于行政法規(guī)的效力，即使將吹哨人的舉報行為犯罪化，也可以被解釋為在法律適用立場上堅持了上位法優(yōu)先于下位法的沖突化解規(guī)則。上位法優(yōu)先于下位法是化解法秩序沖突的基本規(guī)則之一。〔8〕參見［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第201頁。由于法秩序的統(tǒng)一性在“目的—手段關(guān)系協(xié)調(diào)”這一目的論層面的統(tǒng)一性，〔9〕參見于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護目的理論之重構(gòu)》，載《中國法學》2021年第2期，第217頁。上位法優(yōu)先于下位法的形式化的規(guī)則并不當然有效。特別是，在整體法秩序中刑法處于擔保法的地位，而民法和行政法等屬于前置法。原則上，在前置法上被認為是合法的行為，在刑法評價上也應(yīng)當被評價為合法行為?！?0〕參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學》2015年第1期，第182頁。既然如此，由相關(guān)行政法律規(guī)范所肯定的吹哨人制度，在刑法評價層面，也應(yīng)當被認為能夠提供行為正當化的根據(jù)。

（二）司法實踐入罪的立場在法政策層面欠缺妥當性

司法實踐采取的入罪立場，將導致相關(guān)行政法律法規(guī)確定的舉報人制度的法政策訴求大打折扣。

中華醫(yī)學會兒科學分會內(nèi)分泌遺傳代謝學組2008年在中華兒科雜志發(fā)表矮身材兒童診治指南，是目前國內(nèi)最權(quán)威的指導性文件［1］。該文強調(diào)，矮身材是指在相似生活環(huán)境下，同種族、同性別和年齡的個體身高低于正常人群平均身高2個標準差者（－2SDS），或低于第3百分位數(shù)（－1．88SDS）者，而絕對不是只低于正常值或正常偏矮。即使符合上述標準者，還有部分屬正常生理變異。

首先，入罪的立場將導致保護吹哨人的法政策訴求難以實現(xiàn)。我國相關(guān)行政法律規(guī)范建立吹哨人制度的一個重要目的是保護吹哨人。在現(xiàn)實社會中，吹哨人因舉報而遭到報復的報道并不少見。〔11〕參見徐日丹：《保障舉報人合法權(quán)益，調(diào)動群眾舉報積極性》，載《檢察日報》2016 年4月9日，第002版。正因如此，很早就有觀點指出，更好地構(gòu)建舉報人保護制度“除了盡快出臺舉報人保護條例之外，還應(yīng)建立健全舉報人緊急保護制度、舉報人身份重置制度，必要時，國家可以為舉報人或親屬遷居、易容、重新安排工作，甚至實施終身保護”?！?2〕徐偉：《應(yīng)盡快出臺舉報人保護條例》，載《法制日報》2011年3 月15 日，第 006 版。事實上，《國務(wù)院關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見》也指出“建立‘吹哨人’內(nèi)部舉報人等制度，對舉報嚴重違法違規(guī)行為和重大風險隱患有功人員予以重獎和嚴格保護”。由上可見，在法政策取向上，相關(guān)行政法規(guī)關(guān)于舉報人制度的規(guī)定，側(cè)重于“獎勵和嚴格保護舉報人”。這一點也體現(xiàn)在各省份制定的相關(guān)規(guī)章中。如果將吹哨人的舉報行為入罪，顯然違背了保護吹哨人的法政策訴求。

其次，入罪的立場將影響吹哨人制度和舉報人制度所擬實現(xiàn)的社會監(jiān)督效果。吹哨人制度和舉報人制度有利于鼓勵及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)的經(jīng)營者的違法違規(guī)行為并防范相關(guān)的風險隱患。但是，該社會監(jiān)督效果的實現(xiàn)建立在相關(guān)人員積極舉報的基礎(chǔ)上。法規(guī)范是行為規(guī)范，“對規(guī)范的對象（行為能力者）是告知/提示的行為標準”?！?3〕［日］井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，秦一禾譯，中國政法大學出版社2021年版，第114頁。法規(guī)范的意義在于其通過肯定或者否定某種行為的方式引導國民的行動。然而，這種引導功能建立在法規(guī)范能夠提供明確的行動基準的前提上。在行政法規(guī)范提供的行動基準和刑法規(guī)范提供的行動基準有沖突的情形下，如果贊同司法實踐的做法，對于舉報人的舉報行為采取入罪的立場，意味著刑法規(guī)范提供的行動基準優(yōu)先于行政法規(guī)范提供的行動基準。其后果將是，國民因畏懼刑事制裁而不敢擔當吹哨人或者舉報人。由此導致，寄希望于吹哨人制度和舉報人制度實現(xiàn)的社會監(jiān)督效果不再具有現(xiàn)實性。

最后，入罪的立場不利于企業(yè)自身進行合規(guī)建設(shè)。時至今日，刑法在相當程度上被視為一種參與社會治理的工具。將刑法視為實現(xiàn)社會治理的工具，并不意味著只要出現(xiàn)相應(yīng)的不法行為，刑法就積極切入，而是強調(diào)通過刑法的介入能夠?qū)崿F(xiàn)積極的社會治理效果。對于吹哨人的舉報行為，如果采取積極入罪的立場，不利于實現(xiàn)積極的社會治理效果。其一，對吹哨人行為入罪的立場，將導致企業(yè)獲利。將吹哨人的行為入罪，意味著企業(yè)即使違法，其利益也將獲得保護。這樣一來，不但導致企業(yè)因違法行為而獲利，也會導致一般公眾在客觀上不得不容忍企業(yè)的違法行為。這有違一般公眾的正義觀念。其二，對吹哨人行為入罪的立場，不利于企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)。吹哨人或者舉報人制度是企業(yè)合規(guī)建設(shè)的重要環(huán)節(jié)。“為了使舉報人不畏懼報復并敢于對涉嫌參與犯罪的法人組織及其內(nèi)部雇員予以及時舉報，使得合規(guī)計劃整體上具備真實發(fā)揮犯罪預(yù)防效果的可能性，贏得潛在舉報人對于合規(guī)計劃的信任是重要前提之一。”〔14〕宋頤陽：《企業(yè)合規(guī)計劃有效性與舉報人保護制度之構(gòu)建》，載《比較法研究》2019年第4期，第91頁。對于吹哨人或者舉報人，如果采取入罪立場，必然使吹哨人或舉報人喪失這種信任，導致企業(yè)很容易怠于從事或者完善企業(yè)合規(guī)計劃。

三、路徑確立：經(jīng)濟犯罪中違法阻卻事由的法定主義優(yōu)先性

司法實踐認為吹哨或者舉報行為侵害了企業(yè)的“商業(yè)秘密”，并進而將之入罪的作法并不妥當，但這并不同時意味著學界主張的通過對“商業(yè)秘密”進行實質(zhì)解釋，進而限制入罪的立場具有妥當性。因為，吹哨人或者舉報人的舉報行為所擬實現(xiàn)的利益與企業(yè)經(jīng)營者的利益屬于對立的利益。兩者的沖突表面上看是法秩序統(tǒng)一性的協(xié)調(diào)問題，實質(zhì)上則是如何進行利益衡量評價，或者說賦予何種利益以優(yōu)先性的問題。在犯罪評價體系中，“商業(yè)秘密”的認定屬于構(gòu)成要件該當性判斷的問題。鑒于構(gòu)成要件該當性評價不具有協(xié)調(diào)不同利益主體的利益沖突的機能，因此，即使通過限制“商業(yè)秘密”范圍，也不足以妥當處理吹哨人或舉報人舉報行為的刑法評價問題。

（一）對“商業(yè)秘密”進行實質(zhì)解釋的出罪立場的缺陷

司法實踐通過肯定吹哨人或者舉報人透露的“信息”屬于“商業(yè)秘密”的方式，肯定吹哨人或者舉報人的行為構(gòu)成了相應(yīng)的犯罪。如果我們仔細研讀一些判決，確實會發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，“商業(yè)秘密”的內(nèi)涵或者外延有被形式化解讀的弊端。例如，在“唐明芳侵犯商業(yè)秘密案”中，“被告人唐某泄露的信息是衡陽富士康公司未采取保密措施的違法用工的信息”，但司法鑒定意見將之認定為“商業(yè)秘密”，而法院也接受了這種見解。然而，賦予相應(yīng)主體掌控信息以“商業(yè)秘密”屬性，是通過激勵相應(yīng)主體，“從而能夠可持續(xù)地增加社會總的知識產(chǎn)品存量，更大程度地發(fā)揮知識產(chǎn)品對經(jīng)濟增長的促進作用，最終使社會總效益達到最優(yōu)狀態(tài)”?！?5〕劉秀：《商業(yè)秘密刑事保護的經(jīng)濟學根據(jù)及制度安排》，載《法學論壇》2012年第6期，第71-72頁。因此，“商業(yè)秘密”屬于值得通過法律保護的信息，其應(yīng)當具有正向價值。正如一些學者指出的那樣，“只有將公平自由的市場競爭秩序作為商業(yè)秘密刑事制裁體系的著力點，才能充分發(fā)揮刑法的法益保護功能和社會治理效能?！薄?6〕王志遠：《侵犯商業(yè)秘密罪保護法益的秩序化界定及其教義學展開》，載《政治與法律》2021年第6期，第50頁。換言之，從實質(zhì)解釋的角度進一步合理限制刑法保護的“商業(yè)秘密”的范圍，確實具有必要性。但是，這并不意味著，通過對“商業(yè)秘密”概念進行實質(zhì)解釋就能有效化解行政法規(guī)范和刑法規(guī)范之間的沖突。

首先，實質(zhì)解釋論的立場，并不能有效解決侵害到實質(zhì)“商業(yè)秘密”的舉報行為的評價問題。在犯罪評價上，實質(zhì)解釋的運用邏輯是，在構(gòu)成要件該當性判斷時，以法益為指導“將字面上符合構(gòu)成要件、實質(zhì)上不具有可罰性的行為排除于構(gòu)成要件之外”。〔17〕張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期，第50頁。根據(jù)實質(zhì)解釋的立場，由于“商業(yè)秘密”必須是與“公平自由的市場經(jīng)濟競爭”密切相關(guān)的信息，因此，對于前文提及的“唐明芳侵犯商業(yè)秘密案”，很容易通過實質(zhì)解釋的方式，對吹哨人或者舉報人的行為予以出罪?？紤]到吹哨人或者舉報人的舉報行為必然涉及企業(yè)經(jīng)營者的生產(chǎn)或者經(jīng)營信息，在現(xiàn)實實踐中，確實存在舉報行為泄露了企業(yè)經(jīng)營者控制的與“公平自由的市場經(jīng)濟競爭”密切相關(guān)的信息的情形。對于該類情形，我們顯然很難僅通過對“商業(yè)秘密”概念進行實質(zhì)解釋的方式出罪。

最后，基于實質(zhì)解釋限制處罰范圍的路徑，在犯罪評價體系上也不妥當。犯罪是該當構(gòu)成要件的違法有責行為。一個行為如果不符合相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件，就沒有進行后續(xù)評價的必要性。再者，在評價內(nèi)容上，不同于違法性評價和責任評價，構(gòu)成要件該當性評價涉及定罪的積極要件。因此，構(gòu)成要件評價在犯罪認定中具有關(guān)鍵意義?；蛟S正因如此，針對吹哨人舉報行為的評價，無論是出罪的立場還是入罪的立場，都將評價重心置于構(gòu)成要件該當性層面。正如德國學者羅克辛指出的那樣，犯罪評價體系必須“從一開就用它們的刑事政策之機能的視角加以觀察、加以展開、加以體系化”?！?8〕［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第26卷），北京大學出版社2010年版，第256頁。在這一觀察視角下，“罪刑法定原則作為構(gòu)成要件的刑事政策基礎(chǔ)”。〔19〕陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關(guān)系》，載《中外法學》2013年第5期，第986頁。換言之，為了擔保罪刑法定原則所要求的明確性的實現(xiàn)，在構(gòu)成要件該當性層面，原則上不能進行利益衡量的判斷，或者說，涉及法域關(guān)系協(xié)調(diào)這一法秩序統(tǒng)一性原則的實現(xiàn)，與構(gòu)成要件該當性評價無關(guān)。由于吹哨人或者舉報人的刑法評價涉及的是沖突利益之間優(yōu)先性的衡量，因此，原則上不宜從構(gòu)成要件該當性評價的階層加以討論?；蛟S會有學者認為，構(gòu)成要件該當性評價也可以作為實踐法秩序統(tǒng)一性原則的范疇。例如，對于民法上的不法原因給付財物的刑法評價或者權(quán)利行使行為的刑法評價，就是通過否定財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件該當性的方式，實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一性。然而，在前述財產(chǎn)犯罪的領(lǐng)域，之所以可以通過構(gòu)成要件該當性評價消弭法秩序的沖突，是建立在前述沖突涉及的是財產(chǎn)犯罪保護法益的確定問題的基礎(chǔ)上的。而本文涉及的吹哨人和舉報人的利益沖突，本質(zhì)上并不涉及相關(guān)犯罪的保護法益的確定問題。因此，立足于構(gòu)成要件該當性的維度限制對吹哨人或者舉報人舉報行為入罪的立場，并不妥當。

（二）經(jīng)濟犯罪違法阻卻事由立場的提倡

其一，立足于違法性評價的解決路徑，更契合違法性評價的刑事政策功能。涉及利益沖突的優(yōu)先性評價時，除非該利益沖突的協(xié)調(diào)可能涉及構(gòu)成要件所保護的法益之確定，原則上應(yīng)當通過違法性評價的范疇加以解決。區(qū)分前述不同的處理方式，是由違法性評價范疇所欲踐行的刑事政策所決定的，“在違法性層面，人們探討的是相對抗的個體利益或社會整體利益與個體需求之間產(chǎn)生沖突時，應(yīng)該如何進行社會糾紛的處理?！薄?0〕［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第2版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第21頁。我國刑法雖然規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的犯罪，但是，2019年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見》要建立吹哨人、內(nèi)部舉報人等制度，一些省市也相繼推出了對吹哨人的保護或獎勵的規(guī)范性文件。由于吹哨人、內(nèi)部舉報人的舉報或者吹哨行為，通常涉及企業(yè)的一些經(jīng)營性活動，因此，吹哨人或內(nèi)部舉報人等制度不可避免地會與保護商業(yè)秘密的刑法規(guī)定產(chǎn)生沖突。此時就面臨著行政法規(guī)范與刑事法規(guī)范之間存在法秩序沖突的問題。因此，立足于違法性評價的解決路徑，不但符合吹哨人舉報行為刑法評價所涉問題的實質(zhì)，更契合違法性評價的刑事政策功能。

其二，基于違法性評價的解決路徑能夠提供一般化的解釋原理。吹哨人或者舉報人的行為，有時不僅僅涉及企業(yè)或者相關(guān)市場主體的“商業(yè)秘密”問題，還可能涉及其他問題。比如在張某甲破壞生產(chǎn)經(jīng)營案中，張某甲認為“蘭陵縣盛和石子廠”的生產(chǎn)經(jīng)營造成了村內(nèi)房屋、道路損害，產(chǎn)了大量粉塵、噪聲污染，在談判未果的情況下，帶人圍堵工廠，阻止車輛通行，張某甲被認定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪?！?1〕參見山東省蘭陵縣人民法院（2016）魯1324刑初365號刑事判決書、浙江省金華市婺城區(qū)人民法院（2019）浙0702刑初804號刑事判決書。從構(gòu)成要件的角度來說，張某甲的行為確實符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件?？梢?，基于否定構(gòu)成要件該當性的解釋路徑，只能著眼于各個具體的犯罪的構(gòu)成要件，提供個案解決方案，并不能提供一套一般化的解釋原理。即便通過討論吹哨人或者舉報人的行為所涉及的構(gòu)成要件能夠進行適當?shù)某鲎锱袛?，也不得不強調(diào)“體系性是一個法治國刑法不可放棄的因素”，〔22〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢》，王世洲譯，載梁根林主編：《犯罪論體系》，北京大學出版社2007年版，第3頁。“刑法學（尤其是犯罪論）的最大特色就是追求體系的完整性和首尾一貫性”?！?3〕黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年版，第22頁。而立足于違法性評價的解決路徑，則可以為該類問題的解決提供統(tǒng)一的教義學原則。

（三）適用緊急避險的可能性

雖然我們確立了吹哨人的舉報行為引發(fā)的利益沖突，可以通過違法性評價的方式予以化解，但成為問題的是，應(yīng)當如何在違法性層面進行利益權(quán)衡。違法阻卻事由有法定違法阻卻事由與超法規(guī)的違法阻卻事由之分。有學者認為，經(jīng)濟犯罪中的法定出罪事由無法適用，因此，需要更多地依賴超法規(guī)的違法阻卻事由?！?4〕參見孫國祥：《經(jīng)濟犯罪適用中的超規(guī)范出罪事由研究》，載《南大法學》2020年第1期，第119頁。甚至有觀點認為，應(yīng)當取消從屬于構(gòu)成要件的違法性，因為不可能存在不隨時代變化而變化的法定主義?！?5〕Vgl. Jochen Sp?th, Rechtfertigungsgründe im Wirtschaftsstrafrecht, Duncker & Humblot, 2016, S. 42.但更有力的觀點則認為，社會變化中的相關(guān)因素會融入犯罪論體系的違法阻卻事由中。前述觀點都是主張，應(yīng)當積極發(fā)現(xiàn)或者歸納新的超法規(guī)的違法阻卻事由，用以處理前述由吹哨人舉報行為引發(fā)的利益沖突的評價問題。對此，筆者持相反立場。

首先，法定的違法阻卻事由具有優(yōu)先適用性。不法的要素是法定的，不法的排除事由要盡可能地維持法定性。罪刑法定主義原則自產(chǎn)生以來，其核心觀點從未發(fā)生變化，即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，盡管在新時代，法定犯的大量出現(xiàn)，存在諸多空白罪狀的立法模式，但存在空白罪狀并不等于否定不法要素的法定性。古典犯罪論體系想要法官不用解釋法律，而只需要機械地適用法律，因此想在構(gòu)成要件階層作純粹客觀的判斷，但最終折戟沉沙。其被批判的一個重要原因就是法官無法機械地適用法律，這就意味著法的規(guī)定不明確，從而認為不法的要素并不都是法定的。實際上，法定主義是罪刑法定原則的基本要求，法官面對法律沒有規(guī)定的問題無法處理恰恰說明了不法的要素應(yīng)當是由法律事先規(guī)定的。即便是面對空白罪狀，也應(yīng)當遵守法定主義，在此基礎(chǔ)上對空白罪狀進行解釋和適用進行構(gòu)成要件化?！?6〕參見于沖：《行政違法、刑事違法的二元劃分與一元認定——基于空白罪狀要素構(gòu)成要件化的思考》，載《政法論壇》2019年第5期，第103頁。需要注意的是，不法要素是法定的并不等于不法要素是明確的，這是兩個層面的問題。前者是說不法的要素是由刑法規(guī)定的，而后者則是說法定的不法要素是否足以讓法官無疑問地進行解釋適用。前者是立法原則，而不法要素是否明確，這是立法技術(shù)問題，不可混為一談。而過度擴張超法規(guī)的違法阻卻事由導致的法的不確定性是刑法難以承受之重?！?7〕Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, Beck, 2006, §14 Rn. 38ff.因為類似的理解在不斷提高容許性原則的適應(yīng)性，來確保其與通說的契合度。但是只要違法阻卻事由的構(gòu)成要件沒有自己獨立的形式，法的確定性都應(yīng)當是立法者和司法者首要考慮的問題，即考察尚未被認可的規(guī)則能否把握、能在多大程度上把握住那些需要被判斷的事實。經(jīng)常自由地創(chuàng)設(shè)不法排除事由是不可能持續(xù)下去的。

其次，可以通過對緊急避險制度作出相應(yīng)擴張解釋的方式，合理解決由吹哨人舉報行為引發(fā)的利益沖突的評價問題。我國刑法明文規(guī)定了兩種違法阻卻事由，即正當防衛(wèi)與緊急避險。兩種違法阻卻事由的根本區(qū)別在于，在沖突的利益評價中，前者具有正對不正的屬性，而后者具有正對正的屬性。前述由吹哨人舉報行為引發(fā)的利益沖突，具有正對正的屬性。因為，不具有正當屬性的利益，一開始就不屬于刑法構(gòu)成要件所保護的范圍。既然如此，這部分情形一開始就被構(gòu)成要件該當性評價所過濾。例如，在前文提及的“唐明芳侵犯商業(yè)秘密案”中，由于違法用工信息不能被評價為“商業(yè)秘密”，因此，至少對于侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件而言，并不存在吹哨人的舉報行為所欲實現(xiàn)的利益與企業(yè)擁有的商業(yè)秘密的沖突。但是，在該案中，可能涉及的問題是，是否存在企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營利益被侵害的問題。如果對此采取肯定的態(tài)度，則可以認為存在企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營利益與吹哨人的舉報行為所欲實現(xiàn)的保護勞動者的人身健康或者正當薪酬利益的沖突。由于由吹哨人舉報行為引發(fā)的利益沖突，具有正對正的屬性，所以其在涉及的利益沖突的構(gòu)造上與緊急避險所涉及的利益沖突具有類似性。

再次，在比較法上，很多涉及正對正的利益沖突經(jīng)常通過適用緊急避險制度的方式加以處理。例如，《德國刑法典》第266條第1款規(guī)定了截留為員工繳納保險金的犯罪行為。供貨商甲（同時作為某區(qū)域銀行的監(jiān)事會成員）發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)商非常有可能會變得沒有支付能力，因此其向董事會建議，暫停發(fā)放乙公司的重要貸款，而該貸款本是要為乙公司員工繳納保險的。〔28〕Jochen Sp?th （Fn. 25）, S. 299.甲的行為很顯然是符合《德國刑法典》第266條第1款的犯罪構(gòu)成的，但是因此入罪也不合理，德國學者主張以緊急避險對其進行出罪。再如，對于屬于義務(wù)沖突的事例，在日本等一些國家也通過類推緊急避險的方式加以處理。我國也存在一些類似的案件，本來應(yīng)該作為緊急避險處理，反而被認定為犯罪。比如前述“張某甲破壞生產(chǎn)經(jīng)營案”，張某甲認為石子廠的生產(chǎn)經(jīng)營造成了村內(nèi)房屋、道路等財產(chǎn)損失，產(chǎn)生的粉塵、噪聲污染還會影響村民的身體健康，于是帶人圍堵工廠，阻止車輛通行的行為?！?9〕參見山東省蘭陵縣人民法院（2016）魯1324刑初365號刑事判決書。張某甲的行為確實符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，但如果張某甲的行為應(yīng)當入罪，那么是不是可以認為，普通群眾的生命法益或健康法益需要向有經(jīng)濟效益的污染企業(yè)讓步，容忍企業(yè)污染對自己身體造成損害？但如果非要從構(gòu)成要件層面進行實質(zhì)解釋，認為圍堵工廠的行為不是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件行為，則又有曲意維護之嫌。因此，在我國刑法不承認超法規(guī)的違法阻卻事由的前提下，被告人只有通過緊急避險才能實現(xiàn)出罪的有效辯護。

最后，在現(xiàn)實實踐中，很多吹哨人舉報的事件也能被評價為現(xiàn)實存在的急迫危險。傳統(tǒng)刑法學之所以未考慮緊急避險在經(jīng)濟犯罪中的作用，關(guān)鍵就在于傳統(tǒng)觀點認為發(fā)生在企業(yè)內(nèi)部的危險不具有現(xiàn)實性和緊迫性，但傳統(tǒng)觀點對現(xiàn)實性和緊迫性的理解都有失偏頗。緊急避險所涉及的現(xiàn)實危險包括兩種，一種是即刻性危險，這是傳統(tǒng)刑法學類型化的典型危險形式，而另一種則是持續(xù)性危險?！?0〕參見隗佳：《責任阻卻性緊急避險的厘清與適用——以受虐婦女殺夫案為視角》，載《法學家》2020年第1期，第133頁。對于持續(xù)性危險的存續(xù)狀態(tài)期間內(nèi)，損害一定會發(fā)生，而且會反復發(fā)生。危險的現(xiàn)實性表現(xiàn)為持續(xù)性在傳統(tǒng)的自然犯中早就得到了證明，比如德國刑法中的“平底鍋案”與“赫辛格案”，〔31〕同上注。在經(jīng)濟犯罪尤其是數(shù)額犯或情節(jié)犯中，危險的現(xiàn)實性更是表現(xiàn)出了持續(xù)性的特點。比如“葛蘭素史克（中國）投資有限公司行賄案”，雖然行賄罪本身是行為犯，但是企業(yè)在經(jīng)營期間，為了銷售利益，行賄的風險都是存在的，損害結(jié)果一定會發(fā)生，如果不及時制止法益侵害行為，那法益造成的損害結(jié)果便無法挽回。危險如果是持續(xù)的，那危險發(fā)生的緊迫性就隨時存在?！榜瘪R案”裁判理由為規(guī)范責任論的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)，但是如果考慮“癖馬案”危險結(jié)果發(fā)生之前其危險的緊迫性，那任何一次駕駛行為，其本身都是危險持續(xù)存在，并在隨后的每一次駕駛行為中都有危險發(fā)生的緊迫性。

以上的說明只是揭示了，吹哨人舉報行為引發(fā)的利益沖突，在構(gòu)造上與緊急避險具有相似性。進一步的問題是，其能否被評價緊急避險。這涉及兩個更根本的問題：第一個問題是，吹哨人舉報行為所欲實現(xiàn)的利益在法益位階上是否優(yōu)先于企業(yè)的商業(yè)利益；第二個問題是，吹哨人通過舉報行為實現(xiàn)其正當利益的行為，是否滿足緊急避險的補充性要件的要求。

四、成立緊急避險法益均衡要件：商業(yè)秘密在利益衡量上的低位階

（一）企業(yè)的商業(yè)秘密并不具有絕對優(yōu)先性

對商業(yè)秘密保護的優(yōu)先性，學界有不同的觀點：首先，根據(jù)嚴格舉報義務(wù)說，當根據(jù)《刑法》第310條窩藏、包庇罪的規(guī)定，行為人有告發(fā)義務(wù)時，也需要將保護秘密的舉止要求以有利于企業(yè)的解釋作為前提，此種觀點認為商業(yè)秘密保護的優(yōu)先級最高；〔32〕德國有類似觀點，即企業(yè)存在犯罪計劃，而員工知道該計劃但并沒有檢舉揭發(fā)的，構(gòu)成《德國刑法典》第138條“對犯罪的計劃知情不舉罪”，但員工告發(fā)企業(yè)犯罪計劃的行為是否需要作最有利于企業(yè)的解釋，存在不同觀點。Vgl. Uwe Hellmann/Katharina Beckemper, Wirtschaftstrafrecht, 4.Aufl., Stuttgart: Kohlhammer, 2013, Rn. 515.其次，廣義檢舉權(quán)說認為，對吹哨人舉報的合法性依據(jù)應(yīng)當作廣義理解，認為吹哨人可以取得進行檢舉的一攬子權(quán)利，相對來說，商業(yè)秘密保護的優(yōu)先級就最低；〔33〕類似觀點薩茨格在論述德國《刑事訴訟法》第158條屬于違法阻卻事由時有過論證，認為檢舉揭發(fā)只是維護刑事追訴利益的第一步，因此，應(yīng)當賦予其更廣泛的權(quán)利，使更多的犯罪行為浮出水面。Vgl. Helmut Satzger, Der Staat als ?Hehler“?-Zur Strafbarkeit des Ankaufs rechtwidrig erlangter Bankdaten durch deutsche Beh?rden, in: Hellmann, Uwe/Schr?der, Christian（Hrsg.）,Festschrift für Hans Achenbach, K?ln 2011, S.451f.最后，折中說認為，如果行為人是為了反抗企業(yè)對自己的侵權(quán)行為或刑事侵害行為，就可以公開企業(yè)的犯罪或違法行為，因此折中說中，商業(yè)秘密的優(yōu)先級也是最低位階?！?4〕Vgl. Roland Hefendehl, in: Spindler/Stilz（Hrsg.） Kommentar zum Aktiengesetz, 2.Aufl., C.H.Beck, § 404, Rn. 53.

首先，將企業(yè)商業(yè)秘密置于絕對優(yōu)先地位的嚴格舉報義務(wù)存在缺陷。因為根據(jù)該觀點，企業(yè)的商業(yè)秘密更值得刑法的保護，甚至大于國家刑事追訴的利益，這有損國家司法的權(quán)威。因此，有德國學者認為，高效率的刑事追訴利益是作為超個人法益的緊急狀態(tài)，而需要進行高效率的刑事追訴的犯罪行為，并不局限于《德國刑法典》第138條所列之犯罪目錄，作為基本原則的緊急避險應(yīng)當賦予企業(yè)員工“幫助查明案件的權(quán)利”這一優(yōu)待?！?5〕Vgl. Armin Engl?nder/Till Zimmermann, Whistleblowing als strafbarer Verrat von Gesch?fts- und Betriebsgeheimnissen? Zur Bedeutung des juristisch- ?konomischen Verm?gensbegriffs für den Schutz illegaler Geheimnisse, NZWiSt 2012, S.328-330.而根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，無論是《刑事訴訟法》《反不正當競爭法》，還是《勞動法》都確認，任何單位或個人都有權(quán)進行舉報，〔36〕我國《刑事訴訟法》第110條規(guī)定，任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院進行報案或者舉報；即便是尚未構(gòu)成犯罪的，也可以依據(jù)《反不正當競爭法》第16條，對涉嫌不正當競爭行為，向監(jiān)督檢查部門進行舉報；《勞動法》雖未直接規(guī)定舉報權(quán)，但是第101條也明確表示，打擊報復舉報人員的，由勞動行政部門或者有關(guān)部門處以罰款，構(gòu)成犯罪的，還要追究刑事責任。并未因舉報對象是否為企業(yè)而有所區(qū)別。這一方面意味著國家的刑事追訴利益不能被限縮于特定的犯罪圈之內(nèi)；另一方面則表明，對商業(yè)秘密的保護并無特權(quán)，企業(yè)的利益不會大于國家利益，甚至不會大于個人利益。

當然，在目前缺乏法律明文規(guī)定的情況下，此一結(jié)論，只能通過學理進行推導。如《德國刑法典》第203條規(guī)定了侵害他人隱私罪，即當行為人侵害了他人的隱私時，可以基于緊急避險的考量而不進行刑事追訴。在德國，侵犯個人隱私的避險要求比經(jīng)濟犯罪的避險要求要更嚴格一些，〔37〕Vgl. Bernd Schünemann, LK-StGB, 12. Aufl., 2012, § 203, Rn.32.因為隱私作為被侵害的法益，其基礎(chǔ)是一般性的個人權(quán)利，這被規(guī)定在德國《憲法》第1條第1款和第2條第1款中。特定秘密的所有人和保密者之間也存在著特殊關(guān)系，〔38〕《德國刑法典》第203條規(guī)定，醫(yī)師、心理學家、律師等具有特殊職業(yè)資格的人，因特殊身份知悉他人秘密，應(yīng)當負有保密義務(wù)。這種特殊關(guān)系因為刑法法條而上升為一種特殊關(guān)系。但是與此相比，企業(yè)員工作為吹哨人，并不需要面對如此嚴格的規(guī)定，因為吹哨人舉報的信息只涉及與財產(chǎn)有關(guān)的商業(yè)秘密，既不存在憲法規(guī)定的基本的個人權(quán)利，也不涉及需要特殊保護的信任關(guān)系，此時，對企業(yè)秘密保護無法獲得比個人隱私更優(yōu)的保護等級。

同理，我國刑法雖沒有規(guī)定如《德國刑法典》第203條所規(guī)定的侵害他人隱私罪，但類似的規(guī)定如我國《刑事訴訟法》第188條不公開審理的情形，即涉及個人隱私的是絕對不公開審理，而涉及商業(yè)秘密的案件，是經(jīng)申請可以不公開審理。這證明在我國刑法中，商業(yè)秘密不能獲得比個人隱私更高等級的保護。沒有對個人隱私的保護提出更高要求的，也就不能要求對商業(yè)秘密的保護提出更高要求?！疤泼鞣及浮敝械暮诵牟⒉皇翘泼鞣寂c富士康公司之間的勞動合同關(guān)系，而是公司違法行為的范圍及其可能威脅的法益之間的關(guān)系。如果不允許一個企業(yè)員工告發(fā)企業(yè)的違法行為，那么這甚至剝奪了他作為一般群眾的舉報資格。〔39〕2018年財政部與原安全監(jiān)管總局聯(lián)合印發(fā)了《安全生產(chǎn)領(lǐng)域舉報獎勵辦法》，規(guī)定了對安全生產(chǎn)的違法行為進行舉報的獎勵制度。在2020年9月24日，應(yīng)急管理部有關(guān)負責人就《生產(chǎn)經(jīng)營單位從業(yè)人員安全生產(chǎn)舉報處理規(guī)定》答記者問時，有關(guān)負責人指出，該獎勵辦法未區(qū)分一般群眾和生產(chǎn)經(jīng)營單位從業(yè)人員舉報，從而沒有對獎勵標準進行區(qū)分。依此而論，一般群眾也有舉報生產(chǎn)經(jīng)營單位違背安全生產(chǎn)管理制度的權(quán)利，生產(chǎn)經(jīng)營單位內(nèi)部員工舉報更應(yīng)當予以保護。安全生產(chǎn)本身也是可能影響企業(yè)的經(jīng)濟效益的，比如不符合安全生產(chǎn)標準的，很可能會被要求停業(yè)整頓。

其次，嚴格舉報義務(wù)說過度保護了企業(yè)利益，而廣義檢舉權(quán)說則放縱了個人的檢舉權(quán)利，但折中說也并非沒有問題。因為，如果行為人只能基于對自己的侵害行為或刑事追訴才能進行檢舉揭發(fā)，那此時適用的條款就不是緊急避險，而應(yīng)當是正當防衛(wèi)。因此，折中說還應(yīng)當作廣義理解，或者說，不需要對《刑法》第21條做限縮解釋，為了國家、公共利益或者是他人的人身財產(chǎn)權(quán)利的，也可以適用舉報制度。除此之外，折中說的觀點是比較妥當?shù)?，原因在于折中說強調(diào)了舉報行為的預(yù)防作用?！?0〕對行為人公開權(quán)的評價，有兩種不同的觀點，主要爭議是主張告發(fā)行為的作用是什么，究竟是預(yù)防作用，還是僅僅只是限制作用。對此，有學者提出，在面對特別重大的犯罪行為時，不論涉及企業(yè)多大利益的秘密，行為人都要履行告發(fā)義務(wù)，比如窩藏、包庇罪，立法者消除了有資格的告發(fā)行為（預(yù)防作用）與秘密保護的法條之間的沖突。但是此類評價不能只被限制在法定的沖突情況下，公開企業(yè)秘密的一個重要意義就是發(fā)揮法的預(yù)防作用。立法者是鼓勵人們同違法犯罪行為作斗爭的，不實施告發(fā)行為才是非法的行為?！?1〕Roland Hefendel （Fn. 34）, Rn. 53.因此，可以說企業(yè)的商業(yè)秘密在利益的衡量中，其保護位階是最低的。

最后，廣義舉報義務(wù)強調(diào)的舉報人利益優(yōu)先性的觀點，原則上值得贊同，但需要作出一定的修正。廣義檢舉權(quán)說存在的弊端是，如果吹哨人可以不受限制地進行舉報，勢必造成權(quán)利的濫用，無法平衡企業(yè)利益和員工個人利益之間的關(guān)系。例如，“魏宏讓、韓杰等與江門市威登邁科技有限公司公司解散糾紛一案”，原告魏宏讓訴稱作為公司股東的第三人李沖曙和柯冬云，為拖垮被告，謊報被告公司有經(jīng)濟犯罪嫌疑，舉報公司隱匿、故意銷毀會計憑證和財物的收付憑證不齊全，濫用舉報權(quán)，導致公安機關(guān)的經(jīng)偵人員多次找財務(wù)人員進行調(diào)查、詢問，致使公司業(yè)績下降?！?2〕公安機關(guān)并未對被吹哨人進行立案偵查，可見其行為并不構(gòu)成犯罪；而且對于原告的控訴，第三人并未予以正面回應(yīng)，只是辯稱對公司進行控告是為了公司更好地經(jīng)營，可以看出，第三人確實屬于濫用舉報權(quán)利。原告控訴及第三人的答辯可以參見廣東省江門市蓬江區(qū)人民法院（2016）粵0703民初4836號民事判決書。因此，無論是“唐明芳案”還是“魏宏讓案”，吹哨人進行舉報的基礎(chǔ)必須是企業(yè)的違法抑或犯罪行為。只有吹哨人擔心會有更大范圍、更具威脅性的法益侵害行為時才能夠舉報，否則，過度放縱個人的檢舉權(quán)不利于企業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展。然而，廣義舉報義務(wù)雖然可能導致舉報人濫用舉報權(quán)，但是，這并不意味著企業(yè)的利益在法益位階上必然優(yōu)越于舉報行為所欲實現(xiàn)的利益。更為準確的說法是，即使像廣義舉報義務(wù)說那樣，認為舉報人所欲實現(xiàn)的利益在法益位階上優(yōu)先于企業(yè)的利益，也并不必然導致舉報權(quán)的濫用。因為，緊急避險行為的正當化，除了滿足法益均衡性要件外，還要滿足避險行為補充性要件。為了避免舉報行為的濫用，完全可以通過嚴格認定避險行為補充性要件的方式實現(xiàn)。

（二）附隨性損害不屬于需要進行利益衡量的利益范圍

在前文提及的“唐明芳侵犯商業(yè)秘密案”中，衡陽市蒸湘區(qū)法院認定公司調(diào)薪等支出的140余萬元屬于公司損失，并將其設(shè)定為刑罰發(fā)動的要素。對此面臨的問題是，如果將之視為由吹哨人舉報行為引起的財產(chǎn)損失，那么，是否可以將之作為獨立于“商業(yè)秘密”，但也需要被納入利益衡量范圍的企業(yè)利益。對此，原則上應(yīng)當采否定態(tài)度。因為，這部分損失是避險行為的附隨結(jié)果，不是避險行為造成的損害后果，不能認為唐明芳所造成的損害超過了其所避免的損害。不考慮違法阻卻的性質(zhì)，避險所造成的結(jié)果應(yīng)當屬于構(gòu)成要件要素的結(jié)果。但無論基于哪種理解，唐明芳的舉報行為與企業(yè)撤換領(lǐng)導層、調(diào)整薪資之間都沒有必然的邏輯關(guān)系。財產(chǎn)損失是財產(chǎn)利益遭受侵害后產(chǎn)生的法益侵害后果，〔43〕參見蔣太珂：《除斥期間的刑法評價》，載《政法論壇》2020年第3期，第147頁。因此，確定是否存在財產(chǎn)損失是判斷是否存在法益侵害，進而判斷避險行為是否超過必要限度的核心因素。對于損失的認定，應(yīng)當首先明確商業(yè)秘密的價值。對于商業(yè)秘密的價值如何計算，我國司法解釋也沒有給出明確答案，只在2007年發(fā)布的《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定了“商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定”。學界也多是從研發(fā)成本、利潤實際損失情況、商業(yè)秘密的競爭程度、前景預(yù)測等作為參考因素來認定損失?！?4〕參見王文靜：《論侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的認定原則》，載《法學評論》2020年第6期，第162頁。因為衡陽富士康違法用工并不存在判斷投入開發(fā)成本、可得收益等因素的必要，而利潤的實際損失則是在調(diào)整薪資上的支出，但這只是企業(yè)公關(guān)的行為，屬于正常的經(jīng)營行為，是糾正違法用工行為而對員工做的補償，所以不能作為企業(yè)的損失；而開除廠長劉某以及人資主管肖某造成的賠償也只是企業(yè)內(nèi)部追責的行為，與企業(yè)的利潤也沒有關(guān)系。

綜上，通過緊急避險阻卻吹哨行為的違法性看上去是可行的，即如果保守的企業(yè)秘密涉及違法行為時，員工便可以舉報企業(yè)的違法行為；而如果保守的企業(yè)秘密涉及刑事犯罪時，即便是消極的刑事追訴利益也應(yīng)當具有絕對優(yōu)勢地位。〔45〕Vgl. Theodor Lenckner/J?rg Eisele: Sch?nke/Schr?der Strafgesetzbuch Kommentar, 28.Aufl., C.H.Beck, 2010, Vor § 13 Rn. 51.此外，從立法者的角度來講，立法者是反對對商業(yè)秘密有過高評價的，這一點從《刑事訴訟法》第188條商業(yè)秘密只是申請不公開，因而不能提出比保護個人隱私更高要求中就可以看出。但是，需要注意的是，員工雖然可以舉報企業(yè)違法行為，但是不能擴張其“舉報的權(quán)利”?！?6〕Vgl. Alexander Schemmel/Felix Ruhmannseder/Thomas Witzigmann, Hinweisgebersysteme- Implementierung in Unternehmen,Müller, 2012, Rn. 43.

五、緊急避險的補充性：企業(yè)內(nèi)部合規(guī)的意義

企業(yè)員工在何種限度內(nèi)能夠向有關(guān)部門、企業(yè)內(nèi)設(shè)機構(gòu)或者直接向公眾揭露違規(guī)違法行為，從目前的刑法規(guī)定來說并不明確，〔47〕Vgl. Nicolai Warneke, Die Garantenstellung von Compliance-Beauftragten, NStZ 2010, S. 312.在此，企業(yè)合規(guī)體現(xiàn)了其必要性。員工舉報的權(quán)限并不是沒有限制的，而是應(yīng)當取決于合規(guī)官的權(quán)限范圍，因此，我們需要明確的是合規(guī)官的權(quán)限范圍。盡管企業(yè)合規(guī)概念被發(fā)明出來是基于刑事政策的考慮，其出發(fā)點甚至被形容成是一種“盡可能地使企業(yè)法務(wù)和董事會成員免遭牢獄之災(zāi)的藝術(shù)”〔48〕Christoph Hauschka, Von Compliance zu Best Practice, ZRP 2006, S. 258.，但企業(yè)合規(guī)計劃的意義不應(yīng)被限制在為證明企業(yè)在自身活動中表現(xiàn)了應(yīng)有的注意，更應(yīng)表現(xiàn)出企業(yè)在法令遵守方面的組織體文化，舉報制度不應(yīng)當只是作為合規(guī)監(jiān)督功能的權(quán)宜之計，企業(yè)應(yīng)當存在針對發(fā)生違法行為的應(yīng)對方法與報告程序，〔49〕參見［日］川崎友巳：《合規(guī)管理制度的產(chǎn)生與發(fā)展》，李世陽譯，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第23-24頁。否則就不應(yīng)當限制舉報的范圍。

（一）合規(guī)官限制舉報行為的權(quán)力基礎(chǔ)

其一，合規(guī)官的權(quán)力基礎(chǔ)來自企業(yè)內(nèi)部授權(quán)。普通部門的企業(yè)員工以其職責范圍承擔法律風險，但合規(guī)官不同，合規(guī)官負責企業(yè)內(nèi)部的監(jiān)管工作，是受企業(yè)委托的獨立監(jiān)察人，〔50〕參見［日］川崎友巳：《合規(guī)管理制度的產(chǎn)生與發(fā)展》，李世陽譯，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第27頁。其權(quán)力基礎(chǔ)首先是從企業(yè)內(nèi)部組織規(guī)定中間接派生出來的。現(xiàn)有觀點認為，合規(guī)官的權(quán)力包括監(jiān)管權(quán)、懲戒權(quán)、建議權(quán)以及向法律執(zhí)行機關(guān)報告的權(quán)力。但是需要明確的是，合規(guī)官之所以能獲得權(quán)力，或者說能獲得多大的權(quán)力，是來自企業(yè)管理層的授權(quán)?！?1〕根據(jù)《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》第5條的規(guī)定，董事會負責合規(guī)管理負責人的任免，并能夠決定合規(guī)管理牽頭部門的設(shè)置和職能。受合規(guī)委托，需要為之答責的合規(guī)人員才被授權(quán)從事公司治理、損害預(yù)防、危險控制以及保護和監(jiān)管的職能，而并不是說，合規(guī)人員從自身的角度來講天然獲得指示和監(jiān)管的權(quán)力?！?2〕Jürgen Bürkle, Compliance-Beauftragte, in: Christoph Hauschka（Hrsg.） Corporate Compliance, Handbuch der Haftungsvermeidung im Unternehmen, 2.Aufl., C.H. Beck S. 136.合規(guī)部門既然有損害預(yù)防和危險控制等職能，其在企業(yè)內(nèi)部就能夠形成一個雙向的保護罩，一來保護企業(yè)員工的合法權(quán)益不受企業(yè)內(nèi)部的非法侵害，二來則限制員工向外舉報的權(quán)利，以保護企業(yè)經(jīng)營的利益。

其二，合規(guī)官的權(quán)力基礎(chǔ)來自保證人義務(wù)。就目前來說，我國法律還沒有明確合規(guī)官的權(quán)力范圍，因此，合規(guī)官為了履行其保證人義務(wù)可以獲得哪些權(quán)力也是不明確的。德國聯(lián)邦法院曾表達過：“被委托人會經(jīng)常遇到《刑法》第13條第1款不作為犯罪所規(guī)定的保證人義務(wù)，其有權(quán)阻止企業(yè)其他員工實施的基于企業(yè)行為所產(chǎn)生的犯罪行為。這是相對于企業(yè)經(jīng)營所涉及的義務(wù)、違法行為，甚至是犯罪行為所必需的?！薄?3〕BGHSt 54, 44, 49f.根據(jù)該判決所體現(xiàn)的基本原則，合規(guī)官可能基于故意，甚至可能是基于過失而為企業(yè)其他雇員的行為承擔責任。那么合規(guī)官的風險就來自不力的監(jiān)管，或者干脆就不作為，因而合規(guī)官為企業(yè)其他雇員的犯罪行為承擔責任的依據(jù)就是不作為的幫助犯?！?4〕Vgl. Anderas Ranisiek, Zur strafrechtlichen Verantwortung des Compliance Officers, AG 2010, S. 147.根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定也能得出類似結(jié)論，如我國《公司法》第170條規(guī)定：“公司應(yīng)當向聘用的會計師事務(wù)所提供真實、完整的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告及其他會計資料，不得拒絕、隱匿、謊報?！痹摋l款規(guī)定了公司的財務(wù)、會計需要履行的強制性義務(wù)，違反該義務(wù)就要承擔相應(yīng)責任，而合規(guī)官因其具有保證人義務(wù)，在財務(wù)、會計不履行相應(yīng)義務(wù)時也要承擔保證人責任?；谠摫ＷC人義務(wù)，合規(guī)官也可能雙向承擔責任，比如企業(yè)發(fā)生了安全生產(chǎn)的事故，那合規(guī)官可能因為企業(yè)的經(jīng)營行為侵害了員工的生命法益而作為重大責任事故罪的共犯；再就是其不作為，而企業(yè)員工向外舉報造成公司利益受損，〔55〕前提是企業(yè)員工向合規(guī)官反映個人權(quán)益受損，而合規(guī)部門并未對違法行為進行懲戒和改進。而作為侵犯商業(yè)秘密罪的共犯而承擔責任。

基于上述兩點，合規(guī)官是有限制舉報行為的權(quán)力基礎(chǔ)的。但是合規(guī)官也面臨一個尷尬的處境，即如果其沒有對相關(guān)人員的懲戒權(quán)，甚至沒有啟動企業(yè)內(nèi)部調(diào)查的權(quán)力，那么不但合規(guī)官本人隨時可能因為他人的行為而面臨可罰性風險，而且由于企業(yè)的合規(guī)規(guī)則也喪失了有效的合規(guī)性，〔56〕參見［德］弗蘭克·薩力格爾：《刑事合規(guī)的基本問題》，馬寅翔譯，載李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法——全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018年版，第54頁。因此，也就無法限制他人的舉報權(quán)了。

（二）合規(guī)官的權(quán)力范圍與舉報的行為邊界

想要通過合規(guī)計劃來限定吹哨人的舉報權(quán)，那么合規(guī)計劃必須是完整的，否則吹哨人的舉報權(quán)就不應(yīng)受到限制。有學者認為，一個完整的合規(guī)計劃應(yīng)當分為三個部分：首先，由獨立的合規(guī)組織接收并評估風險；其次，由合規(guī)組織主導上傳下達的信息流；最后，對違規(guī)行為進行制裁并改進?！?7〕參見李本燦：《企業(yè)視角下的合規(guī)計劃建構(gòu)方法》，載《法學雜志》2020年第7期，第81頁。這體現(xiàn)了合規(guī)官三個方面的權(quán)限，即獨立組織、信息主導和有懲戒權(quán)限。

首先，如果想限制吹哨人的舉報權(quán)，就必須存在一個能夠越過企業(yè)經(jīng)營的獨立的合規(guī)部門。合規(guī)部門只對企業(yè)董事會負責，必要情況下可以只對董事長負責?！?8〕同上注，第80頁。合規(guī)部門的獨立是為了保持機構(gòu)的獨立性和權(quán)威性，有獨立性才能確保合規(guī)部門在面對可能有損于企業(yè)經(jīng)營的舉報行為時，做出不受企業(yè)經(jīng)營影響的合規(guī)決策；而權(quán)威性則使合規(guī)部門能夠?qū)ι婕捌髽I(yè)經(jīng)營的行為展開內(nèi)部調(diào)查，并且能夠允許合規(guī)官在權(quán)限框架內(nèi)能夠直接向監(jiān)事會或股東（大）會反饋舉報信息。在特定案件中，相對于企業(yè)經(jīng)營，合規(guī)官能獲得多少調(diào)查的權(quán)限，取決于吹哨人所涉緊急避險中的利益衡量，但只要合規(guī)部門具有獨立性和權(quán)威性，企業(yè)內(nèi)部的報告手段就會被認為是最合適的手段。此時基于勞動法上的忠誠義務(wù)，如果吹哨人選擇對外舉報，那么基于《刑法》第21條的必要性要求，吹哨人都不再能夠成立緊急避險。但在面臨企業(yè)重大犯罪時，員工的對外舉報權(quán)就不能被類型化地排除?！?9〕Vgl.Meinrad Dreher, Unternehmensbeauftragte und Gesellschaftsrecht, in: Martens, Klaus-Peter （Hrsg.）, Festschrift für Carsten Peter Claussen zum 70. Geburtstag, K?ln, 1997, S. 69.除此之外還有一點需要說明，國家的利益要高于個人勞動利益，因此，如果行為人的舉報行為不是向國內(nèi)媒體進行的，那無論如何也不能阻卻其違法性。

其次，限制吹哨人的舉報權(quán)，必須建立上傳下達的信息流。合規(guī)部門要有獨立信息流，除此之外的其他要求都是多余的。〔60〕參見李本燦：《刑事合規(guī)的制度邊界》，載《法學論壇》2020年第4期，第140頁。這包含兩個方面，一方面是合規(guī)部門向上反饋合規(guī)信息，既包括向董事會、監(jiān)事會或者是合規(guī)委員會進行反饋的信息流，也包括例外情形直接向公安機關(guān)、檢察機關(guān)進行反饋，甚至包括在勞動問題上向勞動部門進行反饋的獨立信息流；另一方面則是企業(yè)內(nèi)部員工向合規(guī)部門進行反饋企業(yè)違法信息的信息流，這也是員工在非企業(yè)重大犯罪情況下企業(yè)內(nèi)部的最后報告途徑。

最后，限制吹哨人的舉報權(quán)，合規(guī)部門必須具有懲戒權(quán)。從目前我國司法實踐來看，合規(guī)官的企業(yè)管理職能是董事會或企業(yè)運營所賦予的，因此，合規(guī)官的義務(wù)也只是告知風險，或者是作為合規(guī)問題的顧問?！?1〕Jürgen Bürkle （Fn. 52）, S. 136.所以現(xiàn)實情況中，合規(guī)官不得不面臨兩難的局面，即一方面不得不履行義務(wù)來調(diào)查和預(yù)防企業(yè)內(nèi)部違法犯罪行為；另一方面，企業(yè)經(jīng)營的相關(guān)指示又違背刑法上的義務(wù)。但是，企業(yè)的利益不是快速處理企業(yè)的違法甚至是犯罪行為，因為很多違法犯罪行為是有利于企業(yè)經(jīng)營的，比如賄賂犯罪，通過賄賂行為企業(yè)能夠獲得合同上的利益。〔62〕Vgl. BGHSt 52, 323 ff.正如前文所述，企業(yè)的經(jīng)營利益不具有優(yōu)先性，更不可能大于國家的刑事追訴。因此，合規(guī)官的權(quán)力還應(yīng)當予以擴張，即便董事會默許企業(yè)犯罪的違法行為，也應(yīng)當賦予合規(guī)官以獨立的懲戒權(quán)，因為合規(guī)官是不能從合規(guī)計劃中免責的?！?3〕Jürgen Bürkle （Fn. 52）, S. 138.

六、結(jié)語

我國在憲法中也規(guī)定了對吹哨人的保護條款，即《憲法》第41條第2款規(guī)定的“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機關(guān)必須查清事實，負責處理”。但面向非國家機關(guān)的舉報、揭發(fā)非國家機關(guān)和非國家工作人員的違法失職行為，就容易符合刑法的犯罪構(gòu)成而被入罪。為了實現(xiàn)實體正義，司法機關(guān)往往過度依賴對構(gòu)成要件進行所謂的實質(zhì)解釋。但是，在公訴機關(guān)能夠證明構(gòu)成要件符合性的情況下，對行為人的出罪更應(yīng)當回歸體系性思考，亦即吹哨人的舉報行為并非不符合刑法的犯罪構(gòu)成，而是應(yīng)當通過違法阻卻事由來排除不法。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當優(yōu)先適用違法阻卻事由的法定性，以維持法的安定性。而相較于正當防衛(wèi)，緊急避險的構(gòu)造更為靈活，能更好地實現(xiàn)阻卻違法的目的。對吹哨人的舉報權(quán)限制不能過于嚴苛，但也應(yīng)當鼓勵信息的內(nèi)部披露，著力增加組織內(nèi)控的合規(guī)官權(quán)力，其實質(zhì)是對吹哨人舉報權(quán)的合理限制。