●譚佐財(cái)

近年來(lái)，隨著行政審批制度改革的持續(xù)推進(jìn)，市場(chǎng)活動(dòng)中需要行政審批的事項(xiàng)已大幅減少，但在土地、能源、交通、金融等領(lǐng)域仍然廣泛存在行政審批的影子?！?〕參見王克穩(wěn)：《我國(guó)行政審批制度的改革及其法律規(guī)制》，載《法學(xué)研究》2014年第2期，第4-5頁(yè)。行政審批如何遁入合同效力體系這一問(wèn)題，不僅融入了對(duì)行政管制與私法自治價(jià)值平衡的判斷，〔2〕參見王利明：《合同法研究》（第1卷·第3版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第537頁(yè)。而且攸關(guān)“放管服”改革與營(yíng)商環(huán)境優(yōu)化等重大議題?！?〕參見姜明安：《新時(shí)代法治政府建設(shè)與營(yíng)商環(huán)境改善》，載《中共中央黨校（國(guó)家行政學(xué)院）學(xué)報(bào)》2019年第5期，第92-99頁(yè)。《民法典》第502條第2款規(guī)定“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，依照其規(guī)定”，由此確立了合同未生效這一合同效力形態(tài)?！?〕本文系在狹義上使用“合同未生效”這一概念，僅指涉合同未經(jīng)批準(zhǔn)的情形。行政審批也藉由合同未生效發(fā)揮行政管制功能，與私法關(guān)系的形成尤其是合同效力產(chǎn)生了極為復(fù)雜的聯(lián)系。〔5〕參見劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期，第145頁(yè)。

行政審批如何影響合同效力，一直是理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)注的重點(diǎn)議題。自原《合同法》第44條第2款就此作出規(guī)定以來(lái)，最高人民法院相繼出臺(tái)相關(guān)司法解釋或政策性文件對(duì)該問(wèn)題作出專門規(guī)定。盡管這些規(guī)范不斷演進(jìn)和優(yōu)化，陸續(xù)確立了合同未生效制度，區(qū)分了合同未生效與合同無(wú)效，明確了報(bào)批義務(wù)的獨(dú)立性及法律效果等具體規(guī)則，但相關(guān)理論爭(zhēng)議與裁判分歧卻未消弭。

以《城市房地產(chǎn)管理法》第40條為例，該條規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批”。未經(jīng)人民政府批準(zhǔn)的以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房屋轉(zhuǎn)讓合同的效力困境并未因前述規(guī)定而紓解，目前仍然存在“有效說(shuō)”〔6〕“有效說(shuō)”參見韓世遠(yuǎn)：《劃撥土地上房屋之買賣》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2020年第2期，第14-15頁(yè)；最高人民法院（2017）最高法民再87號(hào)民事判決書?！盁o(wú)效說(shuō)”〔7〕“無(wú)效說(shuō)”參見崔建遠(yuǎn)：《不得盲目擴(kuò)張〈合同法〉第44條第2款的適用范圍》，載《中外法學(xué)》2013年第6期，第1315頁(yè)；山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2020）魯01民再162號(hào)民事判決書。與“未生效說(shuō)”〔8〕“未生效說(shuō)”參見王利明主編：《中國(guó)民法典釋評(píng)·合同編·通則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第179頁(yè)；江蘇省徐州市中級(jí)人民法院（2021）蘇03民終3025號(hào)民事判決書。等截然對(duì)立的觀點(diǎn)。類似分歧不一而足，主要見諸于礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓〔9〕認(rèn)為影響合同生效的裁判文書，參見云南省高級(jí)人民法院（2016）云民終540號(hào)民事判決書；認(rèn)為不影響合同效力的裁判文書，參見廣東省梅州市中級(jí)人民法院（2020）粵14民終833號(hào)民事判決書。、重要國(guó)企的重要事項(xiàng)或者國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓致使國(guó)家不再擁有控股地位〔10〕認(rèn)為影響合同生效的裁判文書，參見最高人民法院（2019）最高法民再48號(hào)民事判決書；認(rèn)為導(dǎo)致合同無(wú)效的裁判文書，參見海南省東方市人民法院（2017）瓊9007民初2375號(hào)民事判決書；認(rèn)為不影響合同效力的裁判文書，參見山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2020）魯01民終12774號(hào)民事判決書。、以未申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的房屋為租賃標(biāo)的物〔11〕認(rèn)為導(dǎo)致合同未生效的裁判文書，參見貴州省石阡縣人民法院（2019）黔0623民初143號(hào)民事判決書；認(rèn)為導(dǎo)致合同無(wú)效的裁判文書，參見江蘇省高級(jí)人民法院（2020）蘇民申844號(hào)民事裁定書。、民辦學(xué)校舉辦者的變更（特殊行業(yè)準(zhǔn)入）〔12〕認(rèn)為影響合同生效的裁判文書，參見河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院（2020）豫07民終1170號(hào)民事判決書；認(rèn)為不影響合同效力的裁判文書，參見浙江省金華市中級(jí)人民法院（2020）浙07民終1313號(hào)民事判決書。等情形的司法裁判。發(fā)生此種分歧的直接原因是，法院對(duì)具體的法律、行政法規(guī)能否影響合同效力的認(rèn)識(shí)不一。問(wèn)題的根源則在于，一方面，合同未生效如何嵌入合同效力體系尚不明晰；另一方面，雖然法律、行政法規(guī)規(guī)定了合同的行政審批手續(xù)，但并非所有的行政審批手續(xù)均能影響合同的生效?！?3〕參見黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第97頁(yè)。正是“法律、行政法規(guī)的規(guī)定”這一引致性規(guī)范范圍的不確定性，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在較大的裁判分歧甚至亂象。盡管學(xué)理上對(duì)確定批準(zhǔn)生效合同的適用范圍提供了多種方案，〔14〕主要方案可參見馬新彥：《論民法對(duì)合同行政審批的立法態(tài)度》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第6期，第274-275頁(yè)；蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第1期，第70頁(yè)；王軼：《行政許可的民法意義》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第5期，第98頁(yè)；李永軍：《民法典編纂中的行政法因素》，載《行政法學(xué)研究》2019年第5期，第12-13頁(yè)。但鮮有研究從法典體系化的角度關(guān)注合同未生效的制度優(yōu)勢(shì)，而法學(xué)研究的重要任務(wù)之一便是探尋法規(guī)范之間以及法規(guī)范與法秩序中基本原則之間的融貫路徑?！?5〕Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., 1983, S. 420 ff.

基于此，未經(jīng)批準(zhǔn)合同的效力瑕疵形態(tài)、影響合同生效的行政審批范圍、未履行報(bào)批義務(wù)或者合同未獲批準(zhǔn)的法律責(zé)任等問(wèn)題尚需深入探討。本文擬結(jié)合規(guī)范上的“變與不變”、理論爭(zhēng)議及裁判分歧，對(duì)《民法典》第502條第2款所規(guī)定的合同未生效制度進(jìn)行教義闡釋，以期助益于審判實(shí)踐和法治化營(yíng)商環(huán)境的優(yōu)化。

一、未經(jīng)批準(zhǔn)合同的效力瑕疵形態(tài)

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號(hào)，已廢止，以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋一》）第9條首次在規(guī)范文本上確立了合同未生效制度。然而，合同未生效在合同效力體系中定位不明，由此引發(fā)諸多爭(zhēng)議，尤其是合同未生效與合同無(wú)效、合同效力待定等效力形態(tài)界限的模糊不清，致使未經(jīng)批準(zhǔn)合同的效力形態(tài)難以確定。導(dǎo)致此種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因在于合同未生效的獨(dú)立規(guī)范功能被遮蔽。

（一）合同未生效的規(guī)范功能

首先，合同未生效具有平衡私法自治與行政管制的重要功能。蘇永欽教授曾指出，法律行為的生效要件是從行為以外整個(gè)法律秩序的角度對(duì)私行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而貫徹國(guó)家管制目的?！?6〕參見蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制》，中國(guó)法制出版社2005年版，第38頁(yè)?；诖朔N認(rèn)識(shí)，合同未生效在我國(guó)的理論和實(shí)務(wù)中常被視作與合同無(wú)效功能相同的行政管制工具。正是此種功能認(rèn)識(shí)上的偏差，使得合同未生效制度的適用范圍愈發(fā)逼仄。事實(shí)上，與合同無(wú)效對(duì)私法自治的強(qiáng)管制不同，合同未生效嵌入合同效力形態(tài)體系較好地在效力形態(tài)之間實(shí)現(xiàn)了私法自治與行政管制在價(jià)值角逐中的平衡，這正是合同未生效獨(dú)有的規(guī)范功能使然。毋庸置疑，私法自治與行政管制的平衡是合同效力形態(tài)的永恒命題，但合同無(wú)效的此項(xiàng)功能卻主要著眼于無(wú)效合同的內(nèi)部構(gòu)成，而合同未生效則是在效力形態(tài)之間（外部構(gòu)成）實(shí)現(xiàn)二者之平衡。此點(diǎn)經(jīng)由比例原則也可以得到妥帖的詮釋。

近年來(lái)，誕生于德國(guó)公法領(lǐng)域的比例原則受到我國(guó)民法學(xué)者的重視，有學(xué)者主張將比例原則全面應(yīng)用于私法之中，〔17〕參見紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第95-102頁(yè)；鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第2期，第143-165頁(yè)。但也不乏質(zhì)疑之音。爭(zhēng)議來(lái)源于對(duì)比例原則本質(zhì)的認(rèn)識(shí)分歧。不過(guò)，提出質(zhì)疑的學(xué)者也并非全盤否定比例原則在私法中適用的可能，其排除的是私主體之間實(shí)力不存在懸殊對(duì)比的情形。〔18〕參見李海平：《比例原則在現(xiàn)代民法體系中的地位》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第5期，第166-170頁(yè)。由于行政審批對(duì)合同效力的影響直接關(guān)涉行政權(quán)對(duì)基本權(quán)利的限制，運(yùn)用比例原則證成行政權(quán)介入市場(chǎng)活動(dòng)的界限無(wú)疑是合乎比例原則引介目的的。

比例原則的核心要義在于禁止過(guò)度干預(yù)個(gè)人權(quán)利或自由，〔19〕Vgl. Canaris, Gesammelte Schriften, Band 1:Rechtstheorie, 2012, S. 775 ff.即所欲達(dá)成之目的與所采取之手段之間要符合適當(dāng)性原則（Geeignetheit）、必要性原則（Erfordlichkeit）與均衡性原則（Angemessenheit）?！?0〕Vgl. Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism?βigkeit im Schuldvertragsrecht, 2010, S. 23.相應(yīng)地，在判斷合同效力究竟為未生效還是無(wú)效時(shí)，必須考慮如下要素：對(duì)合同效力的否定必須有助于保護(hù)某項(xiàng)高位階利益（適當(dāng)性）；在有多種否定性效力形態(tài)可供選擇時(shí)，必須選擇損害最輕的效力形態(tài)（必要性）；所認(rèn)定的合同效力形態(tài)造成的不利益與其追求的管制目的之間成比例（均衡性）。就此而言，合同未生效與合同無(wú)效同樣追求行政管制的目的，合同確定不生效與合同無(wú)效在法律效果上也基本保持了一致（《民法典》第157條），合同未生效的管制目的其實(shí)并未得到削減。既然如此，合同未生效不僅可以實(shí)現(xiàn)行政管制目的，更為獨(dú)特的價(jià)值在于其還為合同生效留有余地。合同未生效并不具有如同合同無(wú)效般的嚴(yán)厲性，未經(jīng)審批合同的效力處于暫時(shí)的浮動(dòng)狀態(tài)，這正好實(shí)現(xiàn)了公法性規(guī)制與私法上效力的相互妥協(xié)?！?1〕參見［日］小口彥太、韓世遠(yuǎn)等：《中國(guó)合同法研究：中日民事法學(xué)之對(duì)話》，文元春、楊遠(yuǎn)舟譯，人民法院出版社2019年版，第98頁(yè)。從新近的裁判實(shí)踐來(lái)看，最高人民法院也傾向于在案件涉及行政審批管制時(shí)排除合同無(wú)效的適用?！?2〕參見最高人民法院（2014）民提字第216號(hào)民事判決書；最高人民法院（2019）最高法民再48號(hào)民事判決書。由是觀之，合同未生效具有平衡私法自治與行政管制的獨(dú)特功能與制度優(yōu)勢(shì)，在合同未經(jīng)行政審批時(shí)，發(fā)生合同未生效而非合同無(wú)效的法律效果更契合私法上的比例原則。因此，從合同未生效的規(guī)范功能及制度優(yōu)勢(shì)出發(fā)，宜適度擴(kuò)大合同未生效的適用范圍。

其次，《民法典》為合同未生效獨(dú)立發(fā)揮規(guī)范功能設(shè)置了配套規(guī)范。在《民法典》生效之前，由于缺乏對(duì)合同未生效的配套規(guī)范供給，法院常常放棄認(rèn)定合同未生效而選擇合同無(wú)效，或者將合同未生效作為合同無(wú)效的論證理由，間接地排斥了合同未生效這一獨(dú)立的效力形態(tài)?！?3〕參見新疆維吾爾自治區(qū)瑪納斯縣人民法院（2014）瑪民二初字第511號(hào)民事判決書?！睹穹ǖ洹返?02條第2款在原《合同法》第44條第2款的基礎(chǔ)上豐富了合同未生效的法律構(gòu)成及規(guī)范效果，這為合同未生效獨(dú)立發(fā)揮規(guī)范功能奠定了規(guī)范基礎(chǔ)。除此之外，《民法典》第157條新增確定不發(fā)生效力的法律后果，《民法典》第507條新增合同不生效不影響爭(zhēng)議解決條款效力的內(nèi)容，此種立法變化實(shí)質(zhì)上為合同未生效提供了配套制度。概言之，從立法演變及體系解釋角度來(lái)看，《民法典》為合同未生效脫離合同無(wú)效或者合同效力待定并獨(dú)立發(fā)揮功能提供了規(guī)范基礎(chǔ)。

（二）合同未生效與其他效力形態(tài)的合理區(qū)分

1.合同未生效與合同無(wú)效

從規(guī)范依據(jù)的供給來(lái)看，行政審批不僅可能影響合同生效，而且可能導(dǎo)致合同無(wú)效。原因在于，批準(zhǔn)生效合同的依據(jù)是法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定，而無(wú)效合同的依據(jù)是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及具有極大靈活空間的公序良俗條款（《民法典》第153條）。這就導(dǎo)致在形式上無(wú)論是強(qiáng)制性規(guī)定抑或公序良俗條款均與批準(zhǔn)生效合同的依據(jù)存在一定的關(guān)聯(lián)和重合。不過(guò)，若從法學(xué)方法的角度審視，二者仍能被有效地區(qū)分開來(lái)。

第一，未獲行政審批的合同不必然違反強(qiáng)制性規(guī)定。在理論上有學(xué)者甚至賦予行政審批強(qiáng)效力，認(rèn)為行政審批只會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，理由在于，合同之所以未獲行政審批，必然是因?yàn)楹贤嬖谶`反法律規(guī)定的情形，因此可依合同無(wú)效的法定情形進(jìn)行認(rèn)定?！?4〕參見馬新彥：《論民法對(duì)合同行政審批的立法態(tài)度》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第6期，第275頁(yè)。然而，此種見解至少有兩方面的問(wèn)題值得商榷。首先，此種見解忽視了核準(zhǔn)與審批的區(qū)別。在行政法理論上，前者是“羈束性許可”（權(quán)利的恢復(fù)，Gestattung），行政機(jī)關(guān)只是按照有關(guān)條件對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)進(jìn)行確認(rèn)，只要符合條件，一般都予以準(zhǔn)許；而后者是“裁量性許可”（權(quán)利的賦予，Verstattung），行政機(jī)關(guān)擁有選擇決定權(quán)?！?5〕參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2014年版，第51頁(yè)。這意味著未通過(guò)行政審批與合同違法性兩者之間不具有必然的聯(lián)系。其次，此種見解變相地增加了法院裁判的論證負(fù)擔(dān)，法院仍然需要判斷特定情形是否符合合同無(wú)效的事由，而實(shí)踐證明這項(xiàng)工作是極為困難的。因此，未獲行政審批并不等同于合同違法，遑論違法性是否達(dá)到足以致使合同無(wú)效的程度。其實(shí)，二者在程序上也有顯著差異，無(wú)效合同意味著合同關(guān)系自始不存在，但合同確定不生效則需要通過(guò)法定解除權(quán)才可以終止合同關(guān)系?！?6〕參見最高人民法院（2020）民終200號(hào)民事判決書；崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷·第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第289頁(yè)。由此可見，上述見解難以被證立。

第二，未獲行政審批的合同并不違反公序良俗條款。原因在于以下兩個(gè)方面。首先，從規(guī)范路徑看，立法之所以將公序良俗條款作為法律行為的限度，是由于國(guó)家授予社會(huì)在重大道德事務(wù)上的判斷權(quán)，〔27〕參見謝鴻飛：《法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對(duì)法律行為效力的影響及其限度》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第6期，第140頁(yè)。這實(shí)質(zhì)上是將社會(huì)所形成的共享價(jià)值向司法轉(zhuǎn)化，而行政審批則是國(guó)家行政權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的直接介入，二者存在明顯差異。其次，從規(guī)范依據(jù)看，公序良俗條款的適用盡管以不存在明確的強(qiáng)制性規(guī)定為前提，但是，公序良俗條款本身為將規(guī)章或地方性法規(guī)等納入合同無(wú)效的判斷依據(jù)打開了閥門。就此而言，行政權(quán)藉由公序良俗條款實(shí)現(xiàn)了對(duì)合同效力的強(qiáng)管制。但是，作為合同效力外來(lái)因素的行政審批通常只能通過(guò)明確的法律、行政法規(guī)之規(guī)定介入合同生效范疇。

2.合同未生效與合同效力待定

我國(guó)傳統(tǒng)合同法理論與立法實(shí)踐通常將合同效力區(qū)分為有效、無(wú)效、可變更可撤銷或者效力待定四種。自原《合同法解釋一》第9條首次明確提出“合同未生效”概念以來(lái)，我國(guó)新近的理論與實(shí)踐均已經(jīng)普遍接受這一概念?！?8〕參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷·第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第289-290頁(yè)。由此，合同未生效與合同效力待定在效力形態(tài)上應(yīng)當(dāng)是并列關(guān)系，但是學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐中仍存在將未生效合同解釋為效力待定合同的具體類型之見解?！?9〕參見楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問(wèn)題探討》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第2期，第169-171頁(yè)；西藏自治區(qū)阿里地區(qū)中級(jí)人民法院（2020）藏25民終43號(hào)民事裁定書。在該案中，法院根據(jù)合同手續(xù)是否可以得到補(bǔ)正論證合同是否為效力待定合同。為了正確理解二者在合同效力體系中的法律地位，需對(duì)行政審批作為法定生效要件的特殊性進(jìn)行闡釋。

第一，合同效力待定與合同未生效的法律屬性不同。無(wú)論是域外法還是我國(guó)《民法典》，均設(shè)置了法定特別生效要件。通常認(rèn)為，我國(guó)法規(guī)定的效力待定合同主要包括限制民事行為能力人實(shí)施的特定民事法律行為（《民法典》第145條）、無(wú)權(quán)代理行為（《民法典》第171條第1款）。與前述情形中將權(quán)利人的同意或者追認(rèn)作為法定特別生效要件相比，行政審批具有特殊性。首先，效力待定合同是私主體根據(jù)自由意志決定的（有權(quán)第三方同意或者追認(rèn)），行政審批是由第三方行政主體的行政權(quán)力決定的，是國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施的獨(dú)立行政行為?！?0〕參見張家勇：《未生效合同辨析》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（總第19卷），金橋文化出版有限公司2001年版，第393頁(yè)。前者屬于意思表示的范疇，而后者不屬于意思表示，因而也就不適用意思表示規(guī)則。其次，效力待定合同系私人自治的范疇，而行政審批適用于關(guān)涉公共利益時(shí)國(guó)家管制的場(chǎng)域。法律所規(guī)定的無(wú)權(quán)處分需經(jīng)本人同意或者追認(rèn)方可發(fā)生效力系基于對(duì)本人利益的保護(hù)，與之不同的是，作為合同生效要件，行政審批所維護(hù)的絕非純粹的私人利益。因此，在當(dāng)事人企圖規(guī)避行政審批規(guī)定而徑行履行合同時(shí)，盡管可能得到對(duì)方當(dāng)事人的認(rèn)可，但是，這并不能改變法律行為的違法性。

第二，合同效力待定與合同未生效的法律效果不同。在生效條件得到滿足時(shí)，合同未生效與合同效力待定會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果，未生效合同是在經(jīng)過(guò)行政審批時(shí)滿足合同生效要件，也即由未生效轉(zhuǎn)變?yōu)樯В?，效力待定合同是在滿足約定或者法定生效要件時(shí)，由效力待定直接轉(zhuǎn)變?yōu)橛行АＲ虼?，學(xué)者關(guān)于“效力未定的合同，根據(jù)特別生效條件是否滿足，既可能轉(zhuǎn)變?yōu)橛行Ш贤?，也可能轉(zhuǎn)變?yōu)闊o(wú)效合同”的論斷僅針對(duì)效力待定的合同才能適用，針對(duì)未生效合同則不適用，因?yàn)槲瓷Ш贤鶕?jù)是否獲得行政審批只能產(chǎn)生合同生效或未生效的效果，而非得出有效或者無(wú)效的結(jié)論?！?1〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第196頁(yè)。此外，行政機(jī)關(guān)拒絕審批也不能與民法上的拒絕同意或追認(rèn)相提并論，它并不具有使效力未定的私法行為歸于無(wú)效的能力。

二、確定批準(zhǔn)生效合同范圍的合理模式

法律、行政法規(guī)中有關(guān)行政審批的規(guī)定大都是針對(duì)事實(shí)行為而非法律行為的規(guī)定，而此種規(guī)定方式常常未將私法上的行為效果包含其中，這便為裁判者留下較大的自由裁量空間。法律文本的這種不完全性留有語(yǔ)義學(xué)上的判斷余地，我們應(yīng)當(dāng)盡可能地通過(guò)“客觀化”“理性化”的規(guī)范解釋限制法律適用者的主觀判斷。〔32〕參見［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬(wàn)里譯，法律出版社2019年版，第17頁(yè)。準(zhǔn)此以言，對(duì)于行政審批在多大范圍內(nèi)影響合同生效這一問(wèn)題，可以從規(guī)范依據(jù)以及行政審批的具體類型這兩個(gè)基本維度進(jìn)行判斷。

（一）行政審批影響合同生效的規(guī)范依據(jù)

確定行政審批影響合同生效范圍的基礎(chǔ)作業(yè)是確定規(guī)范依據(jù)的范圍。無(wú)論是原《合同法》第44條第2款還是《民法典》第502條第2款均將其限定為“法律、行政法規(guī)”，但對(duì)于是否存在法律漏洞或者例外情形仍存諸多爭(zhēng)議。

1.法律漏洞的否定

在法律、行政法規(guī)對(duì)合同經(jīng)行政審批才能生效的規(guī)定付之闕如時(shí)，效力位階較低的規(guī)范徑行對(duì)此作出的規(guī)定只能作為適法要件，而非生效要件。通常認(rèn)為，絕大部分行政審批屬于行政許可，根據(jù)《行政許可法》第14條的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)才能設(shè)定行政許可?！睹穹ǖ洹返?02條第2款與此保持了一致。不過(guò)，最高人民法院通過(guò)發(fā)布司法解釋的方式徑行規(guī)定未經(jīng)行政審批合同的效力便是對(duì)此規(guī)定的突破，值得警惕。譬如，《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2003〕1號(hào)，法釋〔2020〕18號(hào)修改）第17條針對(duì)國(guó)有小型企業(yè)的出售作出了未經(jīng)審批企業(yè)出售合同不生效的規(guī)定。吊詭之處在于，該條并無(wú)處于法律、行政法規(guī)位階的上位法依據(jù)，這將導(dǎo)致在法律適用上，法院要么采取完全錯(cuò)誤的適用邏輯，即由《民法典》第502條第2款直接引致到該司法解釋的規(guī)定，〔33〕類似的案例并不鮮見，例如參見江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院（2016）蘇10民終2480號(hào)民事判決書。顯然，引致性條款本身并不發(fā)揮規(guī)范功能。前述裁判路徑反映出法官默認(rèn)合同應(yīng)當(dāng)未生效，缺乏“規(guī)范—事實(shí)”之間的嚴(yán)謹(jǐn)論證。要么將司法解釋束之高閣。

根據(jù)該司法解釋起草人員的相關(guān)解釋，之所以出現(xiàn)前述規(guī)定是由于協(xié)議轉(zhuǎn)讓國(guó)有企業(yè)在公開性和公正性上存在不足，出于預(yù)防國(guó)有資產(chǎn)流失的考慮，在法律、行政法規(guī)尚未對(duì)行政審批作出規(guī)定時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公序良俗原則對(duì)具體案件進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，以實(shí)現(xiàn)裁判的社會(huì)妥當(dāng)性?！?4〕參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2015年版，第87-89頁(yè)。需要反思的是，在法律、行政法規(guī)并未對(duì)合同經(jīng)行政審批才生效作出規(guī)定時(shí)，司法機(jī)關(guān)是否有權(quán)通過(guò)價(jià)值補(bǔ)充的方式徑行對(duì)合同效力作出規(guī)定或者裁判。

對(duì)此問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)從規(guī)范變遷這一縱向維度一分為二地看待。一方面，當(dāng)法律、行政法規(guī)從未對(duì)某一特殊合同須經(jīng)行政審批才能生效作出規(guī)定時(shí)，尚有法律上漏洞存在的可能，司法機(jī)關(guān)也有價(jià)值補(bǔ)充的空間，但此種漏洞在我國(guó)行政管理體制中難以證立。根源在于，我國(guó)的行政審批制度改革本身正在經(jīng)歷由繁至簡(jiǎn)、由多到少的過(guò)程，法律漏洞僅存在于制定法并非有意地保持沉默之時(shí)，〔35〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》（第6版），黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第465頁(yè)。而行政審批的規(guī)范缺失應(yīng)當(dāng)是制定法上的有意沉默，因而難以構(gòu)成法律漏洞。另一方面，隨著行政管理制度改革的持續(xù)推進(jìn)，不宜強(qiáng)行將在法律、行政法規(guī)中已經(jīng)被刪除或者修改的行政審批規(guī)范之規(guī)范意旨再次融入對(duì)合同效力的價(jià)值判斷之中。

2. “二次引致”現(xiàn)象

私法一般通過(guò)引致和轉(zhuǎn)介規(guī)范的立法技術(shù)實(shí)現(xiàn)與行政法的接軌，但前者的目的在于實(shí)現(xiàn)私法和行政法的外部接軌，后者則是為了實(shí)現(xiàn)私法和行政法的內(nèi)部接軌。〔36〕參見方新軍：《私法和行政法在解釋論上的接軌》，載《法學(xué)研究》2012年第4期，第34頁(yè)?！睹穹ǖ洹返?02條第2款第1句、第3款表明裁判者必須優(yōu)先適用具體的法律、行政法規(guī)規(guī)定，不具有判斷的余地，因此屬于引致性規(guī)范。這不同于《民法典》第153條第1款，該款是須由裁判者判斷和權(quán)衡是否轉(zhuǎn)介、如何轉(zhuǎn)介的轉(zhuǎn)介規(guī)范。有趣的是，立法上存在“二次引致”現(xiàn)象，即《民法典》第502條第2款第1句所引致的法律、行政法規(guī)并沒(méi)有完整的規(guī)范內(nèi)容，而是通過(guò)該規(guī)范再次引致到其他具體規(guī)范，被再次引致的具體規(guī)范通常屬于效力位階更低的規(guī)范。

此種立法現(xiàn)象并不鮮見?！?7〕對(duì)此提出的批評(píng)意見，參見繆因知：《國(guó)有股轉(zhuǎn)讓協(xié)議審批要求對(duì)合同效力之影響——以“史上最大股權(quán)糾紛”為例》，載《中外法學(xué)》2015年第5期，第1379-1386頁(yè)。典型者如《外商投資法》第29條的規(guī)定：“外商投資需要辦理投資項(xiàng)目核準(zhǔn)、備案的，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！苯?jīng)查，現(xiàn)有法律規(guī)范文件中對(duì)外商投資項(xiàng)目審批的規(guī)定僅見諸《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄（2016年本）》，此為國(guó)務(wù)院規(guī)范性文件。由此，外商投資項(xiàng)目合同生效的規(guī)范依據(jù)的傳導(dǎo)鏈條為“《民法典》第502條第2款第1句→《外商投資法》第29條→《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄（2016年本）》”。誠(chéng)然，“二次引致”方式簡(jiǎn)化了《外商投資法》的規(guī)定，但是未經(jīng)立法或者行政法規(guī)嚴(yán)格制定程序的《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄（2016年本）》的具體規(guī)范是否會(huì)與《行政許可法》第14條和《民法典》第502條第2款的規(guī)范目的相悖卻不無(wú)疑問(wèn)。無(wú)獨(dú)有偶，《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第34條也存在“二次引致”的立法現(xiàn)象。不可否認(rèn)，此種規(guī)范依據(jù)的傳導(dǎo)鏈條在增強(qiáng)立法科學(xué)性的同時(shí)不免使得法律的核心價(jià)值（正當(dāng)性基礎(chǔ)）在一定程度上被消解。但基于行政審批事項(xiàng)繁瑣、細(xì)致的基本特征，《民法典》第502條第2款第1句直接引致的法律、行政法規(guī)本身無(wú)法事無(wú)巨細(xì)地對(duì)具體的行政審批事項(xiàng)作出詳細(xì)列舉。因此，賦予規(guī)章、地方性法規(guī)或者規(guī)范性文件行政審批設(shè)定權(quán)是合乎立法邏輯的，應(yīng)當(dāng)肯認(rèn)此種方式對(duì)合同生效的傳導(dǎo)和影響作用。

（二）影響合同生效的行政審批類型：“行政許可審批—非行政許可審批”二分模式

在有關(guān)何種行政審批規(guī)范能夠影響合同生效的眾多學(xué)說(shuō)中，“規(guī)范目的說(shuō)”的支持者眾多，該說(shuō)也的確合乎法理邏輯。然而，缺憾之處在于，論者大都止步于此，未能正面回答識(shí)別規(guī)范目的的具體標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)現(xiàn)方式。與其囿于法律、行政法規(guī)規(guī)范目的之考察，不如轉(zhuǎn)換視角，從行政審批類型的角度出發(fā)確定合同未生效的規(guī)范范圍。

在《行政許可法》的立法過(guò)程中，關(guān)于行政許可與行政審批的關(guān)系頗有爭(zhēng)議?！?8〕具體總結(jié)可參見王克穩(wěn)：《我國(guó)行政審批與行政許可關(guān)系的重新梳理與規(guī)范》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期，第60-61頁(yè)。盡管最終通過(guò)的《行政許可法》將二者統(tǒng)一起來(lái)，但是國(guó)務(wù)院再次打破了立法將二者同等對(duì)待的立場(chǎng)，專門在行政許可審批事項(xiàng)之外創(chuàng)設(shè)了非行政許可審批事項(xiàng)，由此形成了“行政許可審批—非行政許可審批”二分模式。非行政許可審批主要管轄政府內(nèi)部管理事項(xiàng)，具體可以概括為如下類型，即內(nèi)部審批事項(xiàng)，政府投資項(xiàng)目審批事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)對(duì)沒(méi)有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、國(guó)家出資設(shè)立的事業(yè)單位所作的審批事項(xiàng)，國(guó)家授權(quán)的行政機(jī)關(guān)以出資人身份對(duì)處置國(guó)有資產(chǎn)、權(quán)益所作的審批事項(xiàng)，以及減免相對(duì)人法定義務(wù)的審批事項(xiàng)?！?9〕參見《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于保留部分非行政許可審批項(xiàng)目的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2004〕62號(hào)）、《國(guó)務(wù)院行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于認(rèn)真貫徹〈行政許可法〉，進(jìn)一步做好行政審批項(xiàng)目清理和處理工作的通知》（國(guó)審改辦發(fā)〔2002〕3號(hào)）。盡管國(guó)務(wù)院有擴(kuò)大非行政許可審批范圍之嫌，〔40〕參見王克穩(wěn)：《行政審批（許可）權(quán)力清單建構(gòu)中的法律問(wèn)題》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期，第91頁(yè)。但并不能否認(rèn)此種區(qū)分本身所具有的合理性。

首先，行政許可審批介入市場(chǎng)活動(dòng)本身就屬于私法自治的例外，行政許可審批影響合同生效具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。自21世紀(jì)伊始，我國(guó)行政審批制度本身就經(jīng)歷了由繁至簡(jiǎn)、由多到少的改革過(guò)程，在此背景下，法律中仍然被保留下來(lái)的行政審批事項(xiàng)無(wú)疑是立法意志或者公共意志的體現(xiàn)?！缎姓S可法》第13條專門規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人能夠憑借私法自治或者市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制調(diào)整合同效力、通過(guò)自治或者行政事后監(jiān)管等方式實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)調(diào)節(jié)的事項(xiàng)，可以不設(shè)行政許可。實(shí)際上，我國(guó)法上的行政審批事項(xiàng)也主要分布于國(guó)家安全、公共安全、金融安全、生態(tài)安全、社會(huì)秩序及公眾健康等重大公共利益領(lǐng)域。因此，行政審批規(guī)范是立法對(duì)國(guó)家公權(quán)力介入民事交往活動(dòng)的確認(rèn)，此種立法確認(rèn)本身就包含對(duì)公共利益的考量。在市場(chǎng)準(zhǔn)入領(lǐng)域推行的負(fù)面清單管理模式在有效約束政府權(quán)力的同時(shí)，同樣要求被列入負(fù)面清單的領(lǐng)域得到規(guī)范或者禁止?！?1〕參見王利明：《負(fù)面清單管理模式與私法自治》，載《中國(guó)法學(xué)》2014年第5期，第31頁(yè)。由經(jīng)濟(jì)社會(huì)的整體觀之，管制或者控制措施是政府影響經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主要工具之一，特別是在政府意圖控制市場(chǎng)活動(dòng)的負(fù)外部性時(shí)，這些措施呈現(xiàn)強(qiáng)化趨勢(shì)?！?2〕參見［美］保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第19版），蕭琛譯，商務(wù)印書館2017年版，第277-280頁(yè)。此外，如果置行政審批影響合同生效規(guī)則于不顧，那么行政審批法律規(guī)范將不具有實(shí)際意義，尤其是在合同得到實(shí)際履行的情況下，實(shí)際上就架空了行政管制。例如，有法院認(rèn)為：“由于合同未生效的原因只是租賃合同未經(jīng)相關(guān)部門審查批準(zhǔn)，在雙方實(shí)際履行了合同的情況下，可參照合同有效的情形，確定雙方的權(quán)利義務(wù)?！薄?3〕遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2020）遼01民終6094號(hào)民事判決書。行政管制之正當(dāng)性及必要性由此得到彰顯，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重視行政審批的管制作用。一言以蔽之，只有例外情形下的行政審批不具有影響合同生效的效能。

進(jìn)一步而言，按照行政法學(xué)者的觀點(diǎn)，在前述非行政許可審批事項(xiàng)之外，根據(jù)行政許可審批的功能與作用的不同，結(jié)合《行政許可法》第12條的規(guī)定，可以將行政許可審批主要分為資源配置類審批、市場(chǎng)進(jìn)入類審批、危害控制類審批三大類?！?4〕參見王克穩(wěn)：《論行政審批的分類改革與替代性制度建設(shè)》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第2期，第6-10頁(yè)。從司法實(shí)務(wù)角度考察，此三類事項(xiàng)也的確是合同未生效制度所涵攝的主要類型。那么，當(dāng)法律的可能文義在今日之法秩序中顯得過(guò)于寬泛時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其意義限縮在所謂的核心區(qū)域，也即法律首先意指之范圍?！?5〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》（第6版），黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第445頁(yè)。因此，將《民法典》第502條第2款指涉的審批限縮為行政許可審批是契合未生效合同制度的規(guī)范意旨與實(shí)踐需求的合理選擇。

其次，由于非行政許可審批面向行政內(nèi)部管理秩序，若此種類型的行政審批足以影響合同生效，將會(huì)沖擊民事法理。例如，國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的審批程序便屬于國(guó)有資產(chǎn)內(nèi)部管理程序，若以行政審批之名否定商事合同效力，將為國(guó)有資產(chǎn)管理帶來(lái)更多的限制性因素和不確定性，影響交易安全，最終侵蝕國(guó)有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的機(jī)能?！?6〕參見繆因知：《國(guó)有股轉(zhuǎn)讓協(xié)議審批要求對(duì)合同效力之影響——以“史上最大股權(quán)糾紛”為例》，載《中外法學(xué)》2015年第5期，第1397-1399頁(yè)。轟動(dòng)一時(shí)的“陳發(fā)樹與云南紅塔集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”即為適例?！?7〕參見最高人民法院（2013）民二終字第42號(hào)民事判決書。作為權(quán)利形成性行政行為，行政許可審批對(duì)外管制的目的明確，規(guī)范對(duì)象直接指向行政相對(duì)人的市場(chǎng)交易活動(dòng)?！?8〕參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第207頁(yè)。通過(guò)對(duì)合同的特別生效要件進(jìn)行程序性控制以貫徹行政管制的目的，被規(guī)范者對(duì)此亦具有較高程度的預(yù)見，由此形成的強(qiáng)有力的事前效力控制也便具有了對(duì)基本權(quán)利限制的憲法基礎(chǔ)?！?9〕參見章程：《論行政行為對(duì)法律行為效力的作用——從基本權(quán)理論出發(fā)的一個(gè)體系化嘗試》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2021年第3期，第86頁(yè)。

總之，行政許可審批與非行政許可審批的劃分回應(yīng)了我國(guó)行政審批權(quán)限范圍較大的弊端，在一定程度上解決了政府對(duì)市場(chǎng)、社會(huì)的過(guò)度管制問(wèn)題，并且在通過(guò)設(shè)定批準(zhǔn)等手續(xù)進(jìn)行行政管制與《民法典》合同編保障意思自治、鼓勵(lì)交易的價(jià)值之間作出了平衡性判斷?！?0〕參見黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第95頁(yè)。

三、不履行報(bào)批義務(wù)與未獲批準(zhǔn)的法律責(zé)任

自《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》（法釋〔2010〕9號(hào)，法釋〔2020〕18號(hào)修改）公布以來(lái)，報(bào)批義務(wù)及其配套的違約責(zé)任條款獨(dú)立生效已經(jīng)成為理論界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)，且為《民法典》第502條第2款所吸收，殊值肯定。美中不足的是，《民法典》第502條第2款后段規(guī)定“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人不履行義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任”，但對(duì)責(zé)任性質(zhì)與責(zé)任內(nèi)容卻語(yǔ)焉不詳。參與《民法典》起草工作的人士表示，“本條‘違反該義務(wù)的責(zé)任’可以參照合同違約責(zé)任，可以包括繼續(xù)履行、賠償損失等責(zé)任形式”，〔51〕黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第96頁(yè)。但是并未進(jìn)一步回答繼續(xù)履行與合同解除的關(guān)系、賠償損失的范圍等頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題。

（一）繼續(xù)履行與合同解除

基于報(bào)批義務(wù)獨(dú)立生效的原理，非違約方可以主張繼續(xù)履行報(bào)批義務(wù)以促使合同繼續(xù)生效，或者在滿足合同解除條件時(shí)行使解除權(quán)終止合同（《民法典》第563條）。本文主張將二者予以適當(dāng)綜合。具體而言，一方面，相對(duì)方行使合同解除權(quán)需以強(qiáng)制執(zhí)行報(bào)批義務(wù)未果為前提；另一方面，在責(zé)任承擔(dān)上并非以整個(gè)合同的違約責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)。原因在于以下三個(gè)方面。

其一，在報(bào)批義務(wù)尚未得到完全履行且合同目的并非完全不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)就履行報(bào)批義務(wù)作出裁判。對(duì)于當(dāng)事人直接解除合同的訴求，法院應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，當(dāng)事人可以選擇要求對(duì)方履行報(bào)批義務(wù)或者堅(jiān)持解除合同，如果其主張解除合同，那么法院應(yīng)當(dāng)按照合同解除條件進(jìn)行判斷。在實(shí)踐中，有的法院對(duì)涉案合同是否滿足特別生效要件（即行政審批）避而不談，且未研判合同報(bào)批義務(wù)的可履行性，而是選擇徑行解除合同，實(shí)屬不當(dāng)?！?2〕參見江蘇省連云港市中級(jí)人民法院（2020）蘇07民終1542號(hào)民事判決書。從所查明的事實(shí)來(lái)看，合同也并非無(wú)法履行，因此法院在尚未得到行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)與否的決定之前不宜徑行否定合同的效力。

其二，合同未生效不直接產(chǎn)生合同解除權(quán)。合同未生效不同于合同確定不生效，合同未生效并非確定的終局狀態(tài)，而是合同效力的過(guò)渡性狀態(tài)，具有向合同生效或者合同確定不生效發(fā)展的動(dòng)態(tài)性。事實(shí)上，法院在裁判時(shí)僅確認(rèn)合同未生效并無(wú)實(shí)益。最高人民法院也持此態(tài)度：“不論如何，當(dāng)事人都不能僅訴請(qǐng)確認(rèn)合同未生效，人民法院也不能在判項(xiàng)中認(rèn)定合同未生效?！薄?3〕最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第278頁(yè)。因此，僅當(dāng)合同效力狀態(tài)被終局性地確定之后，合同方能解除。具體而言，法院可以從兩個(gè)方面確定合同未生效的終局狀態(tài)。一方面，在行政審批決定作出之前，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)履行報(bào)批義務(wù)作出裁判，而非徑行對(duì)合同未生效的法律后果進(jìn)行分配。在經(jīng)過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行仍不履行報(bào)批義務(wù)時(shí)，方可認(rèn)定債權(quán)人無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的，相對(duì)人可以依據(jù)《民法典》第563條行使合同解除權(quán)。另一方面，行政機(jī)關(guān)未通過(guò)批準(zhǔn)申請(qǐng)，造成客觀上的履行障礙，合同解除權(quán)的行使自不當(dāng)言?？偠灾?，合同未生效是一種事實(shí)狀態(tài)，合同確定不生效是其延伸的規(guī)范評(píng)價(jià)，不宜將二者混為一談。

其三，損害賠償責(zé)任不宜被設(shè)置為整個(gè)合同的違約責(zé)任，否則合同未生效的效果與合同生效的效果一致，可能致使合同未生效的規(guī)范功能被架空，與立法本旨不符?！睹穹ǖ洹返?66條第2款“合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外”之規(guī)定屬于新增規(guī)定，它不僅明確了違約解除與違約責(zé)任的并列關(guān)系，也是該條第1款中“賠償損失”指向履行利益的延伸?！?4〕參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評(píng)注·合同編·通則（2）》，中國(guó)法制出版社2020年版，第213頁(yè)。但《民法典》第566條第2款的適用前提必須是合同因違約而解除。因此，從解釋論來(lái)看，此處的“違約”自然存在于違反獨(dú)立生效報(bào)批義務(wù)的情形中。就此而言，合同解除雖然不能與整個(gè)合同的違約責(zé)任并存，但可以與報(bào)批義務(wù)相關(guān)的違約責(zé)任并存。

（二）損害賠償?shù)姆秶?/h3>

當(dāng)事人違反報(bào)批義務(wù)的，可以適用違約金責(zé)任或者定金責(zé)任，對(duì)此已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，但在缺乏關(guān)于違反報(bào)批義務(wù)所需承擔(dān)違約責(zé)任的約定時(shí)，非違約方所能主張的損害賠償范圍則成為論爭(zhēng)的焦點(diǎn)。

盡管合同確定不生效可能成為合同未生效的終局狀態(tài)，但合同確定不生效本身卻無(wú)法代表合同的終局狀態(tài)。最高人民法院部分司法解釋規(guī)定在起訴前或者在一審法庭辯論終結(jié)前尚未補(bǔ)辦手續(xù)時(shí)的合同為確定不生效。此種意義上的確定不生效并非事實(shí)上的終局不生效，而僅僅是規(guī)范意義上的終局不生效，在訴訟后合同完全可能繼續(xù)生效。之所以須以合同確定不生效判定法律關(guān)系，根源在于《民法典》并未對(duì)合同未生效的法律效果作出直接規(guī)定，而是在第157條規(guī)定了“確定不發(fā)生效力”的法律后果。

在合同確定不生效時(shí)，主要發(fā)生各自返還及損害賠償?shù)姆尚Ч?，后者頗具爭(zhēng)議。有的法院將未生效時(shí)的損害賠償范圍明確限定為信賴?yán)鎿p失，而不包括可得利益損失，這種做法雖簡(jiǎn)便、易行，但其正當(dāng)性卻值得懷疑?！?5〕參見《黑龍江省高級(jí)人民法院關(guān)于處理涉煤礦糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第13條。損害賠償?shù)姆秶烁鶕?jù)未履行報(bào)批義務(wù)的原因進(jìn)行類型化分析，具體包括當(dāng)事人不履行報(bào)批義務(wù)和履行報(bào)批義務(wù)未獲行政批準(zhǔn)兩種情形。

在第一種情形，負(fù)有報(bào)批義務(wù)一方的主觀惡意較為明顯，試圖通過(guò)合同不生效拒絕履行合同主要義務(wù)，謀求更大的經(jīng)濟(jì)利益。例如，在“深圳市標(biāo)榜投資發(fā)展有限公司與鞍山市財(cái)政局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，負(fù)有報(bào)批義務(wù)的一方“在能夠?qū)⑸姘负贤瑘?bào)送有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下，拒不按照銀監(jiān)部門的要求提交相應(yīng)材料，導(dǎo)致銀監(jiān)部門對(duì)相關(guān)行政許可事項(xiàng)不予受理，致使合同不能生效”?！?6〕最高人民法院（2016）最高法民終802號(hào)民事判決書，載《最高人民法院公報(bào)》2017年第12期，第32頁(yè)。對(duì)于如何確定未履行報(bào)批義務(wù)時(shí)的損害賠償范圍這一問(wèn)題，理論上主要存在參照違約責(zé)任、締約過(guò)失責(zé)任或二者競(jìng)合三種觀點(diǎn)。〔57〕參見黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第97頁(yè)。主張適用締約過(guò)失責(zé)任的觀點(diǎn)其實(shí)是將報(bào)批義務(wù)置于合同的整體框架中并將報(bào)批義務(wù)視作合同的先合同義務(wù)進(jìn)行考察所得出的結(jié)論。然而，基于報(bào)批義務(wù)及相關(guān)違約條款獨(dú)立生效的理論共識(shí)與立法規(guī)定，報(bào)批義務(wù)應(yīng)當(dāng)被作為獨(dú)立生效的內(nèi)容并應(yīng)配備相應(yīng)生效的法律效果。事實(shí)上，無(wú)論是采違約責(zé)任抑或締約過(guò)失責(zé)任，在損害賠償?shù)淖罱K數(shù)額上其實(shí)并無(wú)太大差異。原因在于，無(wú)論是從維持合同拘束力還是從遵循誠(chéng)信原則的角度來(lái)看，負(fù)有報(bào)批義務(wù)者均應(yīng)就其違反行為所造成的全部損失予以賠償。不過(guò)，在損害賠償范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)上，二者在履行利益應(yīng)否獲得賠償這一問(wèn)題上仍有差異。

本文認(rèn)為，在當(dāng)事人不履行報(bào)批義務(wù)時(shí)，依據(jù)《民法典》第584條的規(guī)定，具體可按照“信賴?yán)鎿p失+交易機(jī)會(huì)損失”確定損害賠償范圍，并受合同履行利益的限制。在傳統(tǒng)民法理論中，信賴?yán)鎿p失屬于具體客體損害，以恢復(fù)原狀為原則；履行利益損失屬于金錢上的損害，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行金錢賠償?！?8〕參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第77頁(yè)。對(duì)交易機(jī)會(huì)損失則通過(guò)衡量守約方的履約情況、當(dāng)事人的信賴程度、締約過(guò)程的時(shí)間跨度、違約方的過(guò)錯(cuò)程度及獲利情況、客觀障礙、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、政策因素等未履行報(bào)批義務(wù)的原因要件予以靈活認(rèn)定。采取此種確定標(biāo)準(zhǔn)的原因在于以下三個(gè)方面。其一，“信賴?yán)鎿p失+交易機(jī)會(huì)損失”符合損失填補(bǔ)原則。其二，以交易機(jī)會(huì)損失作為信賴?yán)嬷獾撵`活認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能契合實(shí)踐中的個(gè)案需求。負(fù)有報(bào)批義務(wù)的一方無(wú)論是積極地還是消極地妨礙報(bào)批義務(wù)的履行以期獲得更大的利益，當(dāng)事人可能會(huì)因合同不生效的違約成本低于合同不生效所獲收益，選擇采取阻礙合同生效的手段甚至徑行提起訴訟主張合同不生效進(jìn)而解除合同?！?9〕See Melvin A. Eisenberg, Foundational Principles of Contract Law, Oxford University Press, 2018, p. 51.這類似于英美法上的效率違約情形。為平衡守約方的損失填補(bǔ)與違約方的解除合同自由，以交易機(jī)會(huì)損失作為間接損失的范圍是較為妥當(dāng)?shù)倪x擇。最高人民法院公報(bào)案例也集中體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)，可資借鑒。〔60〕參見最高人民法院（2016）最高法民終802號(hào)民事判決書，載《最高人民法院公報(bào)》2017年第12期，第33頁(yè)。其實(shí)，針對(duì)違反預(yù)約合同的違約損害賠償范圍也曾有類似爭(zhēng)論，但實(shí)務(wù)中也已經(jīng)逐漸采取了“信賴?yán)鎿p失+交易機(jī)會(huì)損失”的類似路徑?！?1〕參見最高人民法院（2019）最高法民申2826號(hào)民事裁定書。其三，高于信賴?yán)鎿p失且以履行利益為限的賠償范圍，能夠衡平債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益，既能夠保障對(duì)守約方的充分救濟(jì)，亦不至于干涉當(dāng)事人的意思自治與不履約的自由。當(dāng)然，損害賠償數(shù)額除了受履行利益限制之外，還受可預(yù)見性規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則等限制，自不待言。

在第二種情形，決定是否通過(guò)行政審批申請(qǐng)屬于行政裁量權(quán)行使（裁量性許可）的范疇，行政機(jī)關(guān)具有選擇決定權(quán)。〔62〕參見［德］ 漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2014年版，第51頁(yè)。行政審批申請(qǐng)可能不被通過(guò)這一要件可以被認(rèn)定為締約時(shí)的合意內(nèi)容，但無(wú)法就此認(rèn)定為雙方存在過(guò)錯(cuò)。因此，在行政審批機(jī)關(guān)基于相關(guān)法律、法規(guī)、國(guó)家政策、市場(chǎng)秩序等公共利益的考慮作出不予通過(guò)審批申請(qǐng)的決定時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第157條返還財(cái)產(chǎn)或者折價(jià)補(bǔ)償。僅在當(dāng)事人一方或者雙方存在過(guò)錯(cuò)時(shí)才按照各自過(guò)錯(cuò)承擔(dān)損失，也即根據(jù)當(dāng)事人在履行報(bào)批義務(wù)及協(xié)力義務(wù)時(shí)有無(wú)可歸責(zé)事由確定各自的責(zé)任范圍?！?3〕參見陳洸岳：《未經(jīng)審批之外資股權(quán)讓與合同的效力》，載《月旦民商法雜志》總第40期（2013年6月），第113頁(yè)。《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254號(hào)）第40條僅規(guī)定行政機(jī)關(guān)沒(méi)有批準(zhǔn)時(shí)相對(duì)方可以解除合同，未規(guī)定解除合同的法律效果。

四、結(jié)論

私法自治與行政管制之間的平衡是民法學(xué)研究中歷久彌新的課題?！睹穹ǖ洹返?02條第2款確立的未生效合同制度即屬合理平衡二者的典型例證，但未經(jīng)批準(zhǔn)合同的效力及法律責(zé)任這一重要問(wèn)題尚未得到徹底解決。正如拉倫茨教授所言：“要‘理解’法規(guī)范，就必須發(fā)掘其中所包含的價(jià)值判斷及其作用范圍?！薄?4〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》（第6版），黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第276頁(yè)?；诖?，本文得出如下結(jié)論。

首先，如果說(shuō)合同無(wú)效意味著行政主體對(duì)市場(chǎng)活動(dòng)的強(qiáng)管制，那么合同未生效便是私法自治與行政管制的中和之道，這也正是合同未生效的規(guī)范功能與制度優(yōu)勢(shì)。以此為價(jià)值基礎(chǔ)，合同未生效與合同無(wú)效、合同效力待定各自的規(guī)范范圍便得以確定，行政審批與合同無(wú)效不具有關(guān)聯(lián)性，未經(jīng)批準(zhǔn)的合同不發(fā)生合同無(wú)效的法律效果。

其次，行政審批影響合同生效的范圍可以通過(guò)規(guī)范依據(jù)與行政審批類型兩個(gè)方面予以確定。缺乏上位法依據(jù)的規(guī)章、地方性法規(guī)或者其他規(guī)范性文件所設(shè)定的行政審批只能通過(guò)“二次引致”的方式影響合同生效。從行政審批類型角度出發(fā)，行政許可審批均應(yīng)通過(guò)合同生效機(jī)制實(shí)現(xiàn)行政管制。

最后，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待當(dāng)事人不履行報(bào)批義務(wù)與合同未獲批準(zhǔn)的法律責(zé)任。當(dāng)事人不履行報(bào)批義務(wù)通常無(wú)法直接產(chǎn)生合同解除權(quán)，在法院判決強(qiáng)制執(zhí)行報(bào)批義務(wù)未果或者合同未獲批準(zhǔn)時(shí)，相對(duì)人享有解除權(quán)。在當(dāng)事人不履行報(bào)批義務(wù)時(shí)，損害賠償范圍宜確定為“信賴?yán)鎿p失+交易機(jī)會(huì)損失”，并以合同生效的履行利益為限。而在合同未獲批準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人是否存在過(guò)錯(cuò)并依據(jù)《民法典》第157條確定責(zé)任。