●饒傳平

2017年2月17日，山東省聊城市中級人民法院對于歡案作出一審判決。法院認(rèn)為，被告人于歡面對眾多討債人的長時(shí)間糾纏，不能正確處理沖突，持尖刀捅刺多人，造成1人死亡、2人重傷、1人輕傷的嚴(yán)重后果，構(gòu)成故意傷害罪，判處無期徒刑、剝奪政治權(quán)利終身?！?〕參見山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15刑初33號刑事附帶民事判決書。2017年3月23日，《南方周末》刊發(fā)《刺死辱母者》一文，揭示于歡持刀捅刺追債者乃由追債者侮辱其母所致。〔2〕參見王瑞鋒：《刺死辱母者》，載《南方周末》2017年3月23日，第A3版。具體情節(jié)包括：杜某等（追債者）將蘇某（于歡母親）頭部按入坐便器接近水面位置；杜某將下體裸露出來，朝蘇某等人左右轉(zhuǎn)動(dòng)。《刺死辱母者》一文被反復(fù)轉(zhuǎn)載，社會(huì)輿論表達(dá)了對于歡的極大同情，認(rèn)為一審判決有誤?！?〕有分析指出，于歡案受到網(wǎng)絡(luò)輿論極大關(guān)注，引發(fā)了全民大討論，創(chuàng)造了有中文網(wǎng)絡(luò)以來的參與紀(jì)錄。李曉鵬：《于歡案上億評論，法治共識不應(yīng)羞辱》，載《錢江晚報(bào)》2017年3月27日，第A0016 版。2017年6月23日，山東省高級人民法院二審認(rèn)為，于歡持刀捅刺杜某等四人的行為，屬于制止正在進(jìn)行的不法侵害的行為，具有防衛(wèi)性質(zhì)；但其防衛(wèi)行為造成1人死亡、2人重傷、1人輕傷，明顯超過必要限度并造成重大損害，構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)，二審指出，由于于歡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，且其歸案后能夠如實(shí)供述主要罪行，加之被害方存在以惡劣手段侮辱于歡之母的嚴(yán)重過錯(cuò)情節(jié)，應(yīng)對于歡依法減輕處罰，原判罪名認(rèn)定正確，審判程序合法，但部分判項(xiàng)適用法律錯(cuò)誤，量刑過重，依法應(yīng)予改判。二審以于歡犯故意傷害罪，判處有期徒刑5年?！?〕參見山東省高級人民法院（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決書。

于歡案引發(fā)輿論同情并導(dǎo)致二審改判的關(guān)鍵，當(dāng)然是被刺者杜某對于歡母親蘇某的侮辱性行為。中國文化中，母親的意象飽含溫情，母親是慈愛的象征、無私的典范，也是人子孝養(yǎng)的對象。辱母，則意味著所有這些美好價(jià)值被以輕蔑的方式毀壞?！?〕參見梁治平：《“辱母”難題：中國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的情—法關(guān)系》，載《中國法律評論》2017年第4期，第67頁。試想，如果不存在深深地刺痛了公眾神經(jīng)的、向其母裸露下體的侮辱性行為，如果《刺死辱母者》改為《刺死討債者》，很難想象該案會(huì)引發(fā)如此巨大的輿論風(fēng)暴。反觀二審判決，5年有期徒刑的改判結(jié)果也許能夠撫慰公眾對于歡的同情之心，而防衛(wèi)過當(dāng)、被害方存在嚴(yán)重過錯(cuò)的司法認(rèn)定，卻有和稀泥的嫌疑。

一、現(xiàn)代刑法該如何面對人倫之“情”

于歡案一審判決公布后法律界的討論，大多將之限定為一個(gè)司法問題或者法律適用問題。在這一視域下，刑法學(xué)者將討論的重點(diǎn)放在如何從刑法教義的角度構(gòu)建對于歡予以輕判的合理性上。他們認(rèn)為，一審對于歡科刑畸重，乃是法官在司法過程中未能正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)所致，因此，輕判于歡的合理性應(yīng)以刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)制度為基礎(chǔ)。學(xué)者們大多同意，于歡持刀捅刺杜某等人的行為具備防衛(wèi)性質(zhì)；至于是屬于正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)，則有不同的認(rèn)識。

（一）正當(dāng)防衛(wèi)：刑法教義學(xué)的觀點(diǎn)

陳興良主張，于歡的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。他指出，于歡的行為雖然造成一死多傷的后果，但是否過當(dāng)，不能僅根據(jù)即刻的暴力程度作為判斷基準(zhǔn)，而要結(jié)合前后一天不法侵害人的所作所為進(jìn)行綜合判斷，尤其不能忽略杜某對于歡母親所實(shí)施的惡劣性羞辱行為所起的作用。二審防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，未能充分考量案件不法侵害的特殊性，這是令人遺憾的。〔6〕參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款：以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)家》2017年第5期，第104頁。

高銘暄、趙秉志等學(xué)者認(rèn)為，于歡的行為應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。在他們看來，要構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，一方面要求防衛(wèi)行為為制止不法侵害所必需，另一方面也要求防衛(wèi)行為在手段、方式、強(qiáng)度以及損害后果等方面與不法侵害基本相當(dāng)。于歡的行為已經(jīng)明顯超出了正當(dāng)防衛(wèi)所容許的限度，所造成的1人死亡、2人重傷、1人輕傷的后果不能說是不嚴(yán)重的，因此，根據(jù)刑法第20條“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”的規(guī)定，將其行為認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，完全是合理且合法的。〔7〕參見高銘暄：《于歡案審理對正當(dāng)防衛(wèi)條款適用的指導(dǎo)意義》，載《人民法院報(bào)》2017年6月24日，第002版；趙秉志、彭新林：《于歡故意傷害案法理問題解析》，載《法律適用（司法案例）》2017年第14期，第9頁。

就結(jié)論而言，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)顯然不同。但從論證邏輯看，他們卻都將在司法審判中應(yīng)當(dāng)加以重視的杜某的辱母行為，僅僅作為論證于歡是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖糇C，而沒有將之直接作為于歡得以減輕或免除刑罰的獨(dú)立依據(jù)。換言之，在這些學(xué)者的論證邏輯中，之所以應(yīng)當(dāng)給予于歡司法寬宥，是因?yàn)橛跉g的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)，而不是因?yàn)槎拍硨?shí)施的辱母行為在倫理上是極端惡劣且不可接受的，這無疑大大削弱了辱母行為在司法過程中的作用和影響。本案中，杜某對蘇某實(shí)施的裸露下體的行為之所以特殊，不僅僅是因?yàn)樗且环N涉及“性”的侮辱人格的行為，更是因?yàn)樘K某與于歡之間存在母子關(guān)系。這種倫理關(guān)系的存在，賦予了原本普通的侮辱人格尊嚴(yán)的行為（或者說猥褻行為）以特殊的人倫色彩，使之成為一個(gè)“辱母行為”。然而，正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼撟C，幾乎都將這種辱母行為轉(zhuǎn)換成諸如“侮辱行為”“人格權(quán)遭受言行侮辱侵犯”“強(qiáng)制猥褻”等一般性的侮辱行為，這使得該行為所具有的特殊倫理意義被淡化甚至掩蓋。這種淡化或掩蓋，并不意味著學(xué)者們沒有意識到辱母行為所蘊(yùn)含的倫理意義，而是此種倫理意義以及由此引發(fā)的公眾同情，是正當(dāng)防衛(wèi)制度所難以囊括和回應(yīng)的。

于歡案中杜某的辱母行為之所以引起全社會(huì)的口誅筆伐，并非是因?yàn)樗鼘τ跉g和于母在客觀上造成了多大的實(shí)際損害，而是因?yàn)樗鼑?yán)重地挑戰(zhàn)了人們關(guān)于人倫的基本認(rèn)知，沖破了社會(huì)的倫理底線。一旦將這一層意義從辱母行為中剝離出去，那么我們對該行為的評價(jià)就很難說是恰如其分的。而且，這種意義的剝離還隱含著某些現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性：一旦正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)無法被證立，那么辱母行為將很難對最終量刑產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，于歡案的一審判決已經(jīng)證明了這一點(diǎn)?！?〕一審將杜某的辱母行為簡單地處理為“辱罵二人”“對二人有侮辱言行”“被害人具有過錯(cuò)”等，雖然它也提到要將“侮辱言行”納入量刑考量，然而，從無期徒刑的判決結(jié)果看，該行為對量刑的影響十分微小。不僅如此，就連被認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了法律、天理、人情相統(tǒng)一的二審判決，雖然對杜某辱母行為在倫理上的惡劣性進(jìn)行了譴責(zé)，但法官依舊強(qiáng)調(diào)，本案包括辱母在內(nèi)的不法侵害，實(shí)際上“并不嚴(yán)重”。〔9〕山東省高級人民法院（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決書。

二審輕判符合公眾的預(yù)期，輿論歸于平靜。但問題是，于歡案真正解決了嗎？本文認(rèn)為，被正當(dāng)防衛(wèi)分析框架所掩蓋或弱化的，但深深刺痛公眾神經(jīng)的辱母行為，在法律上仍有進(jìn)一步研究的必要。

（二）人倫之“情”：刑法教義學(xué)以外的視角

在刑法教義學(xué)視角下，辱母行為只是作為正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目剂恳蛩刂?，而失去了其本身的特殊倫理意義，沒有被視為一個(gè)直接的、單獨(dú)的量刑評價(jià)因素。在刑法教義學(xué)之外的視角下，這種情況發(fā)生了翻轉(zhuǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)問題不再占據(jù)討論的中心，被害人的辱母行為成為論證于歡得以輕刑的最終理據(jù)。

所謂刑法教義學(xué)以外的視角，首先是輿論的場域。相較于案件的法律事實(shí)，公眾更加關(guān)注案件發(fā)生時(shí)的倫理情境。有研究指出，由于辱母行為的存在，公眾輿論從一開始就將當(dāng)事雙方置于“善”與“惡”的兩端，因此，公眾傾向于選擇那些能夠集中體現(xiàn)于歡之“善”以及杜某之“惡”的事實(shí)。〔10〕參見張歆：《“意見領(lǐng)袖”在輿情發(fā)展中的作用——以“辱母案”微博數(shù)據(jù)為例》，載《新聞前哨》2017年第9期，第51頁。在本案中，最能反映這種“善惡兩分”的事實(shí)，莫過于杜某的辱母行為以及于歡持刀反擊的行為，以這兩個(gè)事實(shí)為核心，人們完成了對案件事實(shí)的基本構(gòu)建：“母親被人凌辱，兒子憤而殺人”。這種事實(shí)構(gòu)建雖然簡單，但邏輯清晰，成為公眾眼中于歡應(yīng)當(dāng)被寬恕的有力論證。2017年3月26日《人民日報(bào)》的一篇評論進(jìn)而對法律的倫理性提出了拷問：于歡的殺傷行為，不僅是一個(gè)法律上的行為，更是一個(gè)具有特殊倫理意義的行為——?dú)袨楸环山?，但殺傷因辱母而起，卻是倫理所可寬宥的。因此，該文呼吁，司法者在司法過程中應(yīng)當(dāng)把握好邏輯與經(jīng)驗(yàn)、法條與人情、法律與倫理的關(guān)系?！?1〕參見《“辱母殺人案”：法律如何回應(yīng)倫理困局》，載《人民日報(bào)》2017年3月26日，“觀點(diǎn)”欄。以該文為代表的媒體欲強(qiáng)調(diào)的是：司法并非完全與倫理無關(guān)，它應(yīng)當(dāng)在一定程度上容納人倫之情的因素，“民意執(zhí)念的樸素正義，應(yīng)該在法律管道內(nèi)有正常的吸納空間”?！?2〕《辱母案：期待“正義的理據(jù)”》，載澎湃新聞，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1647938， 2021年11月3日訪問。

由此，刑法學(xué)界之外的學(xué)者跳出刑法教義學(xué)的框架，從更為廣闊的歷史和法理的視角對于歡案展開了分析。一是復(fù)仇的視角。蔣楠楠認(rèn)為，傳統(tǒng)立法和司法賦予救護(hù)親屬的復(fù)仇行為以正當(dāng)性，只要沒有超過法定限度，均可免責(zé)?！?3〕參見蔣楠楠：《法律與倫理之間：傳統(tǒng)中國復(fù)仇行為的正當(dāng)性及限度》，載《法學(xué)評論》2018年第4期，第64頁。俞榮根認(rèn)為，在中國古代社會(huì)，復(fù)仇是一種禮法規(guī)則，它廣泛適用于親屬受辱受虐受害而公權(quán)力救濟(jì)缺位，導(dǎo)致正義無法伸張的情形。在現(xiàn)代社會(huì)，復(fù)仇雖已被法治體系排除，但是公權(quán)力救濟(jì)缺位的現(xiàn)象卻并沒有隨之消失，因此他認(rèn)為，于歡案最重要的意義就在于，它對當(dāng)代的中國法治建設(shè)如何重新評估禮法傳統(tǒng)的價(jià)值提出了值得思考的問題。〔14〕參見俞榮根：《超越儒法之爭——禮法傳統(tǒng)中的現(xiàn)代法治價(jià)值》，載《法治研究》2018年第5期，第11頁。

二是民間法的視角。馮國波認(rèn)為，于歡案的特殊之處在于它“蘊(yùn)含著普通人的倫理訴求和情感訴求”，此種訴求的“正義”標(biāo)準(zhǔn)乃自古以來中國人在日常生活中所形成的、可稱之為“禮俗”或“人情”的道德準(zhǔn)則或民間法。杜某所實(shí)施的當(dāng)面辱母行為無疑嚴(yán)重地違背了此一標(biāo)準(zhǔn)，是一種極端不正義的行為。民間法雖不具備規(guī)范意義上的有效性，但它卻為規(guī)范意義上的國家法提供了可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)，尤其是在處理情理與法律的沖突方面。馮國波提出，作為實(shí)定規(guī)范的國家法，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注案件本身的事實(shí)，而且也應(yīng)當(dāng)像民間法一樣從宏觀上、整體上注意案件發(fā)生的深層原因，深入了解和把握與案件有關(guān)的社會(huì)背景、前因后果、傳統(tǒng)文化、民情風(fēng)俗等邊際事實(shí)?！?5〕參見馮國波：《“辱母殺人”案件的民間認(rèn)知——由于歡行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)說起》，載《民間法》2017年第1期，第52頁。

三是中國歷史文化的視角。梁治平認(rèn)為，倫理與法理的沖突，雖是人類的普遍經(jīng)驗(yàn)，但也具有深刻的歷史文化根源，頗具中國意味。于歡案二審判決雖然力圖兼顧法律與民意、法理與情理，但仍不乏混淆、矛盾與推理上的混亂，沒有真正在價(jià)值理據(jù)上回應(yīng)民意，這反映了現(xiàn)行刑法規(guī)范在情與法上的對立。產(chǎn)生這種對立的原因，在于正當(dāng)防衛(wèi)的法律沒有賦予道德、人倫等正面價(jià)值以合適的權(quán)重。在梁治平眼里，若當(dāng)代刑法“六親不認(rèn)”的品格不變，那么法律為“人情”留下的空間依然會(huì)很小。〔16〕參見梁治平：《“辱母”難題：中國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的情—法關(guān)系》，載《中國法律評論》2017年第4期，第79頁。

客觀而論，輿論對二審輕判產(chǎn)生了巨大影響，但它也招致了“輿論裹挾司法，媒體主導(dǎo)審判”“將道德與法律混為一談，缺乏基本的現(xiàn)代法治思維”的批評?！?7〕參見常紓菡：《公案報(bào)道中媒體責(zé)任再審思——以于歡案媒體微博報(bào)道為例》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期，第154頁。民間法的視角為解決于歡案中的情理困境提供了新思路，但僅僅籠統(tǒng)、粗略地提出了國家法“應(yīng)當(dāng)做”的問題，卻未進(jìn)一步說明國家法“如何做”，這才是國家法吸納倫理常情問題的關(guān)鍵所在。本文認(rèn)為，對于法官而言，于歡案真正的困境在于：一方面，常理要求法官不能無視案件中的人倫因素；另一方面，法官又確實(shí)難以從現(xiàn)行刑法中找到能夠回應(yīng)這些因素的合理依據(jù)。法官陷入這種兩難境地的根本原因，乃是中國“情理法”傳統(tǒng)已被當(dāng)代刑法拋棄，人倫問題也因之進(jìn)入純粹道德領(lǐng)域，成為刑法無須考量也無法考量的因素。質(zhì)言之，于歡案雖是以一種司法的面相呈現(xiàn)的，但究其本質(zhì)，卻是一個(gè)立法問題。這意味著，如果僅在現(xiàn)行法上兜轉(zhuǎn)，或完全糾結(jié)于司法適用或法律解釋問題，于歡案的判決就很難真正回應(yīng)人們樸素的倫理和常情。于歡案的根本性解決，最終還是要落實(shí)到立法上面。具體而言，在于改變當(dāng)代刑法“六親不認(rèn)”的品格，使其為人倫因素留出更多的空間。那么，如何改變當(dāng)代刑法“六親不認(rèn)”的品格？現(xiàn)代刑法又該如何面對人倫之“情”？包括提出這一系列問題的梁治平在內(nèi)的學(xué)者們卻沒有進(jìn)一步的討論。

二、晚清民國刑法中的“情狀可憫恕者”

中國人尤其注重人倫關(guān)系，這種觀念形成于以儒家文化為主流的悠長歷史傳統(tǒng)之中。杜某的辱母行為深深刺痛了公眾的神經(jīng)，引發(fā)了輿論風(fēng)暴，這證明傳統(tǒng)人倫觀念仍深深地植根于民眾心中。于歡案的判決所揭示的當(dāng)代刑法中人倫關(guān)懷的缺失，明白顯示了法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)人心之間的間隙。如何填補(bǔ)此一間隙？本文認(rèn)為，晚清民國刑法中的“原情酌減”條款可為鏡鑒。

（一）晚清民國刑法“原情酌減”條款源流考

“原情酌減”的概念，源于傳統(tǒng)司法中的原情定罪。原情定罪幾乎貫穿了迄漢至清的整個(gè)中國傳統(tǒng)法體系?！?8〕參見柳正權(quán)：《“原心定罪”與“原情定罪”之異同分析》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期，第157頁。原情定罪中的“情”有多重含義，它開始是指個(gè)人內(nèi)在的情感和情緒，由此引申為“為一定社會(huì)公眾所共同認(rèn)可的情感或道理”，即所謂“人情”或“情理”，具體表現(xiàn)為基于儒家倫常關(guān)系和禮法秩序的社會(huì)道德原則。此外，“情”還可理解為客觀的事實(shí)或真相，即所謂的“實(shí)情”。由此可知，中國傳統(tǒng)法的原情定罪，是指法官在進(jìn)行司法審判活動(dòng)時(shí)，考察案件的實(shí)情和真相，推究當(dāng)事人的主觀情感和動(dòng)機(jī)，并將其放到社會(huì)所認(rèn)可的“人情”和“情理”下進(jìn)行評價(jià)，最終據(jù)以定罪量刑的司法原則。而此中又以人倫關(guān)系最為原情定罪原則所重。

在傳統(tǒng)司法實(shí)踐中，原情定罪原則存在兩個(gè)面相：一為“原情酌減”，即司法官在考察案件之“情”后，認(rèn)為犯罪者確實(shí)可堪憫恕，情輕而法重，故酌量減輕其刑；二為“原情加重”，即司法官認(rèn)為犯罪者雖然在客觀上罪行輕微，但究其“情”，主觀惡性甚大，情重法輕，必須加重處罰。本文討論原情定罪的第一個(gè)面相，即“原情酌減”?！?9〕之所以不考察原情加重的一面，是因?yàn)檫@種做法本身已經(jīng)違背了現(xiàn)代刑法的基本理念，根本不可能為現(xiàn)代刑法所吸收，故而也就無須在此點(diǎn)上枉費(fèi)筆墨。以清代《刑案匯覽》為例，它記載了諸多司法官在例無明文的情況下“衡情酌辦”或“準(zhǔn)情酌理”的案例。當(dāng)一個(gè)案件關(guān)涉人倫且確實(shí)“情殊可憫”時(shí)，司法官通常會(huì)對犯罪者予以一定程度的“法外之仁”?！?0〕例如，《刑案匯覽》有云：“迨十七年復(fù)奉旨定例，如因觸犯發(fā)遣，犯親病故，該犯在配果有聞喪哀痛迫切情狀，準(zhǔn)配所察看情狀，查核原案，咨部分別辦理，此原其悔過自新之情，示以恩施法外之意。”此外，諸如“準(zhǔn)情酌理”“以昭允協(xié)”之類的批語亦頗為常見。及至清季，西法東漸，修律者刪除了大量被認(rèn)為與現(xiàn)代刑法理念相悖的條文，但對傳統(tǒng)原情定罪原則中“原情酌減”的一面予以保留。目前所知清季最早的刑律草案為章宗祥和董康合擬的《刑律草案》稿本（以下簡稱章董《刑律草案》），〔21〕參見孫家紅：《清末章氏董氏〈刑律草案〉稿本的發(fā)現(xiàn)和初步研究》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第3期，第12頁。其第59條即為“原情酌減”的規(guī)定：凡犯罪之情狀，有可矜憫者，得酌量減輕本刑一等。〔22〕參見《刑律草案》（稿本；1905年），黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯注》（上冊），元照出版有限公司2010年版，第27頁。

章、董指出，刑罰的輕重本應(yīng)依犯罪行為危害程度而定。然而，現(xiàn)實(shí)中的犯罪，情狀變幻莫測，“恒出于法律預(yù)想之外”，既有“大可惡者”，也存在“大可恕者”，因此“勢不能預(yù)設(shè)范圍，以為待對”，而須“予裁判官以特權(quán)，得以臨時(shí)之意見，酌量處分”。章、董認(rèn)為，此種做法乃是各國之通例。不過，本文認(rèn)為，該條文的精神內(nèi)核仍本于傳統(tǒng)司法中原情酌減原則。從案語來看，該條主要針對“大可恕者”，即“因情堪憫而得為酌量減輕其刑”的場合，主要目的是給予情可矜憫者司法寬宥。為釋明此種司法寬宥的合理性，章、董首先訴諸歷史，說明對情可矜憫的犯罪者施以寬宥，乃是中國法律歷代相襲的固有之理。此外，章、董稱 “現(xiàn)在比附之法既議刪除，凡法重情輕者，亟應(yīng)另設(shè)專條，以資援引”，〔23〕參見《刑律草案》（稿本；1905年），黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯注》（上冊），元照出版有限公司2010年版，第27頁。這表明，該條文另外一個(gè)功能是作為傳統(tǒng)“比附之法”的替代，由此亦可見其與傳統(tǒng)原情定罪司法原則的內(nèi)在聯(lián)系。

在日本顧問岡田朝太郎的幫助下，1907年12月，沈家本等人完成《刑律草案》（1907）。該草案特別凸顯了“原情酌減”原則，為之專設(shè)“酌量減輕”一章。對于該章要旨，修律者指出：酌量減輕，不問所犯何罪，審判官可原諒其情狀，以其職權(quán)減輕其刑，于學(xué)說名審判上之減輕?！?4〕《刑律草案》（稿本；1905年），黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯注》（上冊），元照出版有限公司2010年版，第73頁。該章第54條則是“原情酌減”原則的一般條款：凡審按犯人之心術(shù)及犯罪之事實(shí)，其情輕者，得減本刑一等或二等?！?5〕同上注。該條要求法官在量刑時(shí)不僅要考慮犯罪事實(shí)，而且應(yīng)考慮犯罪者的“心術(shù)”。具體而言，無論是因?yàn)椤胺缸镏聦?shí)”情輕，還是因?yàn)椤胺溉酥男g(shù)”情輕，法官都應(yīng)酌量減輕其刑。以盜竊為例，修律者對“事實(shí)”與“心術(shù)”進(jìn)行了區(qū)分：審按犯人之心術(shù)者，例如于屋外犯五圓以下之竊盜罪，實(shí)因迫于貧困、情可矜憫之類是；審按犯罪之事實(shí)者，例如竊取物品僅一枝花，情甚輕微之類是。二者之情事雖不同，其應(yīng)減輕則一也?！?6〕同上注。從上述區(qū)分看，該條中的“心術(shù)”，即為“原情”之“情”的一種表述，主要指犯罪者的主觀動(dòng)機(jī)，尤指道德動(dòng)機(jī)。

因禮法之爭，《刑律草案》（1907）未獲通過。修訂法律館會(huì)同法部對草案進(jìn)行了二次修訂，即《修正刑律草案》（1910）。由于“原情酌減”本源于傳統(tǒng)司法所推崇的原情定罪原則，與綱常禮教并無沖突，因此原草案中的原情酌減條款在《修正刑律草案》（1910）中得以完整保留。1911年，清廷正式頒布《欽定大清刑律》（1911，亦稱《大清新刑律》），其中“原情酌減”的規(guī)定與《修正刑律草案》（1910年）基本一致，僅調(diào)整了個(gè)別文字表述。見表一：〔27〕同上注，第216、304頁。

民國初立，繼續(xù)援用清末的法律和法律草案?！?8〕參見《咨參議院請核議暫行法律文》，《臨時(shí)政府公報(bào)》第47號（南京1912年3月24日版）。轉(zhuǎn)引自孫中山：《孫中山全集》第2卷，中華書局1982年版，第276頁。北洋政府時(shí)期，袁世凱以《大清新刑律》為本，頒布了《暫行新刑律》（1912），后又制定《修正刑法草案》（1915）。就“原情酌減”條款而言，前者沿襲了《欽定大清刑律》（1911）的規(guī)定，而后者則對原情酌減條款作出了實(shí)質(zhì)性的調(diào)整。見表二：〔29〕同上注，第404、405、535頁。

自章董《刑律草案》以來，“原情酌減”條文的具體表述雖歷經(jīng)修改，但其減輕刑罰的核心要義卻始終未變，直到1915年的《修正刑法草案》。與《暫行新刑律》（1912）相比，《修正刑法草案》（1915）第55條不僅刪除了“其情輕者”的適用前提，而且增加“得加重”刑罰的法律后果。這種改動(dòng)意味著，法官不僅可因犯罪情堪憫恕而減輕處罰，還可因犯罪“情重”而加重處罰。由是觀之，修訂后的條款事實(shí)上又回到了章董《刑律草案》之前的傳統(tǒng)的原情定罪模式，這不能不說是一種倒退。

1918年7月，段祺瑞政府設(shè)立修訂法律館，委任董康、王寵惠為總裁，糾正袁世凱時(shí)期修訂的具有“復(fù)古”色彩且與共和政體格格不入的法律。在此次修訂的《刑法第二次修正案》（1918）中，原情酌減條款由《修正刑法草案》（1915）第55條調(diào)整為第63條：犯罪之情狀可憫恕者，得酌減本刑?！?0〕參見《刑法第二次修正案》（1918年），黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯注》（上冊），元照出版有限公司2010年版，第654頁。該條首先否定了《修正刑法草案》（1915）第55條“原情加重”的做法；其次，對于“原情酌減”之合理性問題，修訂者指出，客觀上相同的犯罪行為，在主觀上仍可作“有惡性”或“無惡性”之區(qū)分，由此便產(chǎn)生了“原情酌減”條款的必要性?！?1〕同上注，第652頁。具體而言，法定刑一般針對犯罪的普遍情形（即“有惡性”的情形），因此對于“有惡性”的犯罪，適用法定刑自然是合理且適當(dāng)?shù)?。但是，在犯罪的普遍情形以外也存在“無惡性”的特殊情形，若仍以法定之刑科處，不僅顯得法律過于嚴(yán)苛，而且也難以體現(xiàn)“惡性”的有無之分，難得罪情之平。

需指出的是，這里所說的“惡性”，并非指犯罪行為所造成的損害或其所具有的危害性，也不完全等同于主觀惡性、犯罪動(dòng)機(jī)或犯罪心理等現(xiàn)代刑法理論上的概念，它更加偏向于一種主觀上的判斷。根據(jù)修訂者的舉例，〔32〕例子為“奸所殺死奸夫與圖財(cái)害命”，同上注。對于“惡性”之有無，一要考察行為人本身的主觀動(dòng)機(jī)（特別是道德動(dòng)機(jī)），二要考察一般人基于人之常情而作出的評價(jià)，因此，所謂“惡性”其實(shí)就是“原情”中“情”的概念。

值得注意的是，《刑法第二次修正案》（1918）“原情酌減”條款的表述形式似乎回歸到章董《刑律草案》模式。章董《刑律草案》使用犯罪之“情狀”的概念來對應(yīng)“原情酌減”中的“情”，并明確強(qiáng)調(diào)了“矜憫”二字；而此后的刑法及草案則多用“心術(shù)”“其情輕者”之類的表述，這雖然不影響“原情酌減”的實(shí)質(zhì)，但就明確性而言，章董《刑律草案》“凡犯罪之情狀，有可矜憫者”的表述，顯然更勝一籌。

1919年修訂的《改定刑法第二次修正案》將“原情酌減”條款的目次調(diào)整為第77條?！?3〕參見《刑法第二次修正案》（1918年），同上注，第811頁。1928年3月10日，南京國民政府公布《中華民國刑法》（1928）。其中，“原情酌減”條款，依《改定刑法第二次修正案》（1919）的規(guī)定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌減本刑。（第77條）〔34〕參見《中華民國刑法》（舊刑法；1928年），黃源盛纂輯：《晚清民國刑法史料輯注》（下冊），元照出版有限公司2010年版，第910頁。

至此，“原情酌減”正式成為民國刑法典所認(rèn)可的定罪量刑原則，“犯罪之情狀可憫恕者”這一基本表述也被固定了下來。1928年刑法典歷經(jīng)修訂，最終，“原情酌減”條款被調(diào)整為1935年刑法典第59條：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑?！?5〕同上注，第1199頁。

我國臺灣地區(qū)仍沿用1935年民國刑法典，并于2005年對第59條進(jìn)行了再次修訂：犯罪之情狀顯可憫恕，認(rèn)科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。〔36〕我國臺灣地區(qū)“刑法”（2005年修訂），同上注，第1297頁。此次修訂，“原情酌減”條款的最大變化在于，“可憫恕”前增加一“顯”字，并增加了“認(rèn)科以最低度刑仍嫌過重者”一句。所增“顯”字，意在對“原情酌減”條款的適用提出程度上的要求。修訂之前，依據(jù)該條進(jìn)行酌減僅僅要求情狀“可堪憫恕”，修訂之后，進(jìn)行酌減則要求情狀達(dá)到“明顯”或“特別”可堪憫恕的程度，也即，一般可憫恕的情狀被排除在“原情酌減”條款之外。為何要增加這種程度上的限定？理由有二：一是防止“酌減其刑”規(guī)定在實(shí)務(wù)中被濫用，從而破壞罪刑法定主義；二是“酌減其刑”的決定雖然基于與犯罪相關(guān)的“情狀”，但終究表現(xiàn)為審判者的“主觀之判斷”，為增強(qiáng)這種“主觀之判斷”的“客觀妥當(dāng)性”，進(jìn)而增強(qiáng)裁判結(jié)果的公允性，有必要對“酌減”所依據(jù)的情狀作程度上的限定?！?7〕參見法源法律網(wǎng)：https://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDOC01.aspx?lsid=FL001424&lno=59，2020年11月3日訪問。

所增“認(rèn)科以最低度刑仍嫌過重者”一句，意在明確“原情酌減”的適用前提。根據(jù)司法實(shí)務(wù)通行做法，修訂者認(rèn)為，只有在“縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重”的情況下，才存在適用第59條的可能。易言之，如果依據(jù)法律明文規(guī)定作出判處已經(jīng)可得罪情之平，就不得再適用第59條進(jìn)行酌減。

此外，為了增強(qiáng)裁判結(jié)果的公允性和客觀性，修訂者進(jìn)一步明確了“可憫恕”的含義以及“犯罪之情狀”的范圍。修訂者指出，所謂“可憫恕”，不單指犯罪情狀能夠引起審判者的同情，而且還要求“在客觀上顯然足以引起一般同情”，這實(shí)際上是“情狀”一詞所具有的“情理”或“人情”的含義。對于“犯罪之情狀”的范圍，修訂者認(rèn)為，不僅包括刑法第57條明確列舉的各具體事項(xiàng)，而且包括“其他一切與犯罪有關(guān)之情狀”。所謂“與犯罪有關(guān)”，是指法官據(jù)以酌減的“情狀”與犯罪之間須存在某種關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，從司法實(shí)務(wù)看，這種關(guān)聯(lián)不必達(dá)到犯罪構(gòu)成要件意義上的程度，也不要求是一種實(shí)定法意義上的聯(lián)系，甚至不必是一種直接的聯(lián)系，很多時(shí)候，法官據(jù)以酌減的“情狀”和犯罪行為之間都只存在某種被認(rèn)為是“遠(yuǎn)因”的關(guān)系。

（二）“原情酌減”的司法實(shí)踐：施劍翹案

情法沖突是適用民國刑法“原情酌減”條款的典型場合。從歷史上看，該條款最著名的司法實(shí)踐為1936年的施劍翹案。施劍翹系施從濱之女。1925年，施從濱任第四十七混成旅旅長、山東軍務(wù)幫辦。張宗昌、楊宇霆攻皖期間，施從濱率部與孫傳芳交戰(zhàn)于固鎮(zhèn)，被俘。隨后，孫傳芳下令將施從濱處死，并梟首曝尸3日?！?8〕淞鷹：《施從濱殺頭的真相》，載《上海畫報(bào)》1925年第55期。施劍翹聞知消息后，起復(fù)仇之意。1935年，施劍翹偶然得知孫傳芳行蹤，暗中謀劃刺殺事宜。同年11月13日，施劍翹尋得機(jī)會(huì)，用手槍將孫傳芳射殺。〔39〕詳見《孫傳芳被刺紀(jì)略》，載《實(shí)報(bào)半月刊》1935年第4期；《居士林內(nèi)昨日駭人慘案》，載《益世報(bào)》1935年11月14日；《孫傳芳昨晚大歿施劍翹泣述事實(shí)》，載《益世報(bào)》1935年11月15日；德亮：《每周國內(nèi)大事述要：國內(nèi)簡報(bào)·孫傳芳突被刺殞命》，載《中央時(shí)事周報(bào)》1935年第4卷第45期；《中外新聞：孫傳芳在津被刺斃命，兇手系婦人為父復(fù)仇，預(yù)懷印刷品當(dāng)場散發(fā)》，載《每周要聞》1935年第42期；《中外要聞：孫傳芳被刺之大略》，載《天主公教白話報(bào)》1935年第19卷第23期；等等。施劍翹歸案后，天津地方檢察官向天津地方法院提起公訴。法院認(rèn)為，在事實(shí)層面，施劍翹構(gòu)成殺人罪，并因有方法結(jié)果之關(guān)系，應(yīng)從較重之殺人罪處斷；但又認(rèn)為施劍翹殺人后的行為合于自首之規(guī)定，應(yīng)“酌予論處”，以殺人罪判處有期徒刑10年?！?0〕參見河北天津地方法院民國二十四年訴字第六百二十二號刑事判決，轉(zhuǎn)引自天津市地方志編修委員會(huì)：《天津通志·審判志》，天津社會(huì)科學(xué)院出版社1999版，第136-138頁。

一審宣判后，檢察官與施劍翹均提起上訴。檢察官認(rèn)為，施劍翹殺人后的行為不構(gòu)成刑法上所稱之自首，一審按“自首減刑失當(dāng)”。施劍翹認(rèn)為，她殺孫傳芳純屬為父報(bào)仇，依法“情可憫恕”，而一審卻未采納此點(diǎn)作為減刑依據(jù)。對于雙方的上訴，河北高等法院在二審中一方面認(rèn)定施劍翹殺人之后的行為不構(gòu)成刑法意義上的自首，另一方面認(rèn)為施劍翹痛父慘死，含冤莫伸，預(yù)立遺囑，舍身殺仇，以純孝之心理發(fā)而為壯烈之行為，核其情狀，實(shí)堪憫恕，應(yīng)依刑法第59條（即“原情酌減”條款）減輕處罰，由此改判施劍翹有期徒刑7年?！?1〕參見1936年2月18日河北高等法院第1207號刑事判決書，轉(zhuǎn)引自林郁沁：《施劍翹復(fù)仇案：民國時(shí)期公眾同情的興起與影響》，江蘇人民出版社2011年版，第148頁。

二審宣判后，檢察官依舊不服，提出施從濱乃是經(jīng)過軍法審判程序而被處死，因此施劍翹與孫傳芳之間無仇可言，施劍翹不過借口殺人，按情亦無可恕，二審依《刑法》第59條減刑，殊欠允洽。施案最終上訴至南京最高法院。最高法院認(rèn)為，無論被俘者有無可死之罪，殺人者是否經(jīng)過審判程序，施劍翹身為女兒，痛父慘死，舍身報(bào)仇，論法雖無可恕，衡情究有可原，認(rèn)定二審判決罪情相當(dāng)，裁定駁回檢察官的上訴，維持原判。〔42〕參見1936年8月1日最高法院刑事判決書（二十五年度上字第四八六號），中國第二歷史檔案館：《有關(guān)施劍翹刺殺孫傳芳案史料一組》，《民國檔案》2008年第2期。

施劍翹案一經(jīng)報(bào)道，震動(dòng)全國，各界紛紛刊文聲援施劍翹，民意、輿論幾乎一邊倒地站到了施劍翹一邊，就連當(dāng)時(shí)的南京國民政府中亦不乏她的同情者?！?3〕《安慶：懷寧工界通電請求特赦施劍翹》，載《皖事匯報(bào)》1936年第13-14期；《女界新聞：京婦協(xié)會(huì)請?zhí)厣馐﹦βN》，載《女鐸》1936年第24卷第11期；《蘇州：全蘇中等以上校長：為施劍翹女士張公義》，載《皖事匯報(bào)》1936年第10-11期；《蘇州：安徽同鄉(xiāng)會(huì)營救施劍翹》，載《皖事匯報(bào)》1936年第1-2期；汪桂芳：《為施劍翹女士請求特赦》，載《婦女月報(bào)》1936年第1卷第12期；《蕪湖農(nóng)職校師生請?zhí)厣馐﹦βN》，載《婦女月報(bào)》1936年第2卷第3期；等等。應(yīng)當(dāng)說，終審判決已充分考慮了施劍翹殺人行為背后的人倫之情，這樣的判決足以服眾。然而，從媒體輿論看，仍有不少人對該判決不甚滿意，請求國民政府對施劍翹予以特赦，理由不外乎一個(gè)“孝”字。時(shí)人認(rèn)為施劍翹殺孫傳芳乃是“忠孝義烈，震爍古今”之舉，〔44〕參見《安慶：懷寧工界通電請求特赦施劍翹》，載《皖事匯報(bào)》1936年第13-14期。符合社會(huì)所倡“禮義廉恥美德”，〔45〕《女界新聞：京婦協(xié)會(huì)請?zhí)厣馐﹦βN》，載《女鐸》1936年第24卷第11期。特赦施劍翹有利于維護(hù)忠孝之義。也有人提出，施劍翹刺殺孫傳芳，乃是因?yàn)楫?dāng)時(shí)軍閥縱橫，國家法律難以落實(shí)，施父橫死之冤因而無處申訴，根據(jù)古時(shí)“律以春秋父不受誅子可復(fù)仇之義”，不應(yīng)讓施劍翹承擔(dān)法律責(zé)任?！?6〕參見《蘇州：安徽同鄉(xiāng)會(huì)營救施劍翹》，載《皖事匯報(bào)》1936年第1-2期。面對洶洶輿情，1936年10月14日，南京國民政府宣布，依據(jù)《中華民國訓(xùn)政時(shí)期臨時(shí)約法》第68條之規(guī)定，對施劍翹予以特赦，免除刑罰。特赦令延續(xù)了終審判決的基本精神：一方面，它承認(rèn)施劍翹的殺人行為于法不合；另一方面，它又指出，施劍翹的殺人乃是發(fā)于孝思，具有特定的人倫動(dòng)機(jī)，與一般殺人行為終究有所不同，“其志可哀，其情尤可原”?！?7〕1936年10月14日國民政府指令第二一四八號（特赦施劍翹令），載《國民政府公報(bào)（南京1927）》1936年第2178期第11頁。

在筆者看來，在施案的審判中，公眾同情固然是一個(gè)重要因素，但若將這一因素理解為決定性因素，則不免有過度解讀之嫌。施案的審判很大程度上基于“情”，這一點(diǎn)無可辯駁；但是，這個(gè)“情”是否主要就是指“公眾同情”呢？筆者認(rèn)為不能作這種的理解，即不能認(rèn)為施案的判決結(jié)果主要是為了迎合公眾的情感和期待。在施案的審判過程中，其他兩個(gè)面相的“情”，即作為道德動(dòng)機(jī)的人倫之“情”以及司法者的“同情”，同樣不容忽視，它們的重要性已經(jīng)超過了“公眾同情”?！肮娡椤闭嬲l(fā)揮主導(dǎo)作用是在施案的特赦環(huán)節(jié)，而非在施案的司法審判過程中。〔51〕特赦令指出，特赦施劍翹乃是依據(jù)“各學(xué)校各民眾團(tuán)體紛請?zhí)厣狻保f明國民政府對施劍翹的特赦主要是受到“公眾同情”的影響。但在施劍翹的判決書中，卻見不到類似的說理。無論是在二審中，還是在終審中，法官確實(shí)都扮演了“同情者”的角色，不能說他們沒有受到公眾同情的影響，但也不能說他們已被公眾輿論所裹挾，更不能說判決書中表達(dá)的憫恕就是一種轉(zhuǎn)換了形式的“公眾同情”。法官對施劍翹的同情主要源于自身的判斷，即其內(nèi)心對“施劍翹的行為本身就值得被憫恕”這一命題的確信。從性質(zhì)上看，作為道德動(dòng)機(jī)的“孝”屬于倫理范疇，一般只有道德上的權(quán)威性，然而，在一定的條件下，這種道德權(quán)威性可以向法律領(lǐng)域發(fā)生轉(zhuǎn)化，從而產(chǎn)生法律上的效力。施案的審判向我們展示了這一過程：案件存在某些特殊的“情”的因素，這些因素激發(fā)了司法者內(nèi)心的“同情”，但司法者的“同情”表達(dá)，不能直接訴諸“情”的道德權(quán)威，而是必須嚴(yán)格地依循法律的軌道。在本文看來，民國刑法第59條的意義在于，它向我們展示了現(xiàn)代刑法包容人倫之情是如何成為可能的。也即，它為“情”的司法表達(dá)構(gòu)建了“管道”。這使我們思考這樣一個(gè)問題：現(xiàn)代刑法是否必須總是板著一張冷冰冰的面孔甚至“六親不認(rèn)”？它是否也能夠擁有脈脈溫情的一面，尤其當(dāng)“情”關(guān)人倫時(shí)？

回到于歡案。本文不惜筆墨討論晚清民國刑法“原情酌減”條款和施劍翹案，意在提示，這些法律規(guī)定和司法說理放到于歡案中依然是成立的。只不過，在所有于歡案的研討文獻(xiàn)和司法判決中，幾乎沒有人真正注意到這一點(diǎn)。

三、傳統(tǒng)“情理法”司法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型

晚清民國刑法中的“原情酌減”條款雖在形式上借鑒了外國刑法有關(guān)規(guī)定，但在精神上仍脫胎于傳統(tǒng)原情定罪的司法理念。從更宏觀的視野來看，古代司法中的原情定罪原則屬于“情理法”司法的范疇。因此，可以認(rèn)為，晚清民國刑法的“原情酌減”條款乃是傳統(tǒng)“情理法”司法在現(xiàn)代法治語境下的重構(gòu)和延續(xù)。

（一）“情理法”相統(tǒng)合的法律觀

在傳統(tǒng)法律觀念中，“法律”不單指現(xiàn)代規(guī)范意義上的法，那僅是其組成部分之一，且屬于形而下的“器”的范疇?！?2〕參見范忠信、鄭定、詹學(xué)農(nóng)：《情理法與中國人》，北京大學(xué)出版社1992年版，第10頁。在古人那里，“法律”的理想狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)是“情”“理”“法”三者的統(tǒng)合，而且這種統(tǒng)合在哲學(xué)上應(yīng)當(dāng)達(dá)至“天人合一”的和諧境地。此種法律上的“理想主義”，要求將情、理、法之間的關(guān)系界定為“法者，因天理，順人情，而為之防范禁制”。〔53〕（明）薛瑄：《讀書錄·卷二》。質(zhì)言之，情、理、法構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一體，因而無法在任意二者之間做出截然界分。在滋賀秀三看來，對于中國傳統(tǒng)法律，如果把“情理”比作汪洋大海，那么規(guī)范意義上的“法律”就是漂浮在其中并且時(shí)而可見的冰山，這一點(diǎn)與西歐傳統(tǒng)法秩序大異其趣。〔54〕參見［日］滋賀秀三、王亞新、梁治平等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第36頁。范忠信認(rèn)為，中國古代法理學(xué)的目標(biāo)就在于實(shí)現(xiàn)情、理、法的“三位一體”?！?5〕范忠信、鄭定、詹學(xué)農(nóng)：《情理法與中國人》，北京大學(xué)出版社1992年版，第26頁。霍存福將這種追求情、理、法統(tǒng)合的特征歸結(jié)為中國傳統(tǒng)法律的“文化性狀”?！?6〕霍存福：《中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運(yùn)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2001年第3期，第1頁?！靶誀睢币辉~意味著，“情理法”相統(tǒng)合的觀念具有一種相當(dāng)沉穩(wěn)的品性，不易隨著時(shí)代或制度的遷演而變易。相反，這種沉淀在中國法律文化基因深處的觀念，在很大程度上約束著法律制度的流變，這也從根本上解釋了為什么中國近代法律變革如此激烈，卻仍要將一些重要的情理因素承繼下來。民國刑法的“原情酌減”條款，本質(zhì)上就是傳統(tǒng)“情理法”相統(tǒng)合的一種外部表達(dá)。

“情理法”相統(tǒng)合的觀念不僅對實(shí)在法產(chǎn)生了深刻影響，而且極大地塑造了司法實(shí)踐的樣貌。中國古代司法官在聽訟斷獄時(shí)，幾乎無一不將“合情合理合法”奉為圭臬。鄧勇指出，《名公書判清明集》表明，宋代法官在審斷案件時(shí)并不死守法條，而是會(huì)靈活地運(yùn)用法條以外的情理因素，“合情合理”“情理兼具”“人情天理”“國法人情”之類用語成為法官斷案的一種定式表達(dá)。他認(rèn)為，到了宋代，歷來重視的“情理”最終被確定為古代法律的精神內(nèi)核，司法由此全面轉(zhuǎn)向情理斷案模式，情理法兼顧成為中國古代司法的總特征?！?7〕參見鄧勇：《論中國古代法律生活中的“情理場”——從〈名公書判清明集〉出發(fā)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第5期，第66頁。類似的觀察也見諸陳小潔對《刑案匯覽》的實(shí)證研究，她指出，在《刑案匯覽》收錄的9 200余件判例中，幾乎全部涉及“情理”二字，這些“情理”包羅社會(huì)萬象，其中，最重要的是與親情、倫常有關(guān)的“情理”?！?8〕陳小潔：《清代司法判例情理表達(dá)的內(nèi)在價(jià)值及現(xiàn)代啟示》，載《法學(xué)》2016年第11期，第66頁。中國古代司法官對于“情理法”的追求，還可見于司法建筑與器物之中。清代曾任吉安、建昌、南昌等地知府的何剛德提到，在清代的臬司及州縣衙門中，司法官必豎一牌坊，上書“天理國法人情”六個(gè)大字，以彰顯其處斷案件“必合天理人情，而后成為國法也”,又稱“立法嚴(yán)，行法恕”“行法須得法外意”?！?9〕何剛德：《客座偶談》卷三。由此可見，實(shí)現(xiàn)情、理、法的統(tǒng)合已成為古代司法官群體共同的座右銘，無怪乎傳統(tǒng)的司法風(fēng)格被學(xué)者總結(jié)為“‘情理法’整體性思維與一體化衡平藝術(shù)”。〔60〕張本順：《“法意、人情，實(shí)同一體”：中國古代“情理法”整體性思維與一體化衡平藝術(shù)風(fēng)格、成因及意義》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第5期，第27頁。

問題在于，“情理法”的統(tǒng)合如何實(shí)現(xiàn)？民國刑法中“原情酌減”條款又如何體現(xiàn)“情理法”司法傳統(tǒng)？要回答這些問題，首先要厘清情、理、法三者的含義及相互關(guān)系，其中，最為關(guān)鍵的是要把握“情”的內(nèi)涵。

（二）情、理、法的含義與傳統(tǒng)“情理法”司法

“情理法”通常指人情、天理、國法。所謂國法，即國家實(shí)定意義上的法律規(guī)范，它具有相對確定的范圍和邊界。與國法不同，天理、人情雖然在日常生活中經(jīng)常出現(xiàn)，但它們在“情理法”司法語境下的含義并非是不言自明的。如果說，作為實(shí)定規(guī)范的國法是形而下的“器”，那么，天理則是形而上的“道”，“夫天理者，道之謂也”?！?1〕（明）湛若水：《泉翁大全集》泉翁大全卷之二十九。“天理”與中國人對于自然、世界及其本身的理解密切相關(guān)，它是“天得之為天，地得之為地，人得之為人”的“理”?！?2〕（明）高攀龍：《高子遺書》卷九上。宋代大儒謝良佐有云：“天理者，自然底道理，無毫發(fā)杜撰。自然底道理移易不得?！薄?3〕（宋）曾恬：《上蔡語錄》卷一。天理雖然與“高高在上”的天道相聯(lián)系，但它亦與最底層的平凡人心相通，所謂“人心明，即是天理”?！?4〕（清）黃宗羲：《明儒學(xué)案》之《忠憲高景逸先生攀龍》。在古人看來，天理所代表的是一種天下人公認(rèn)的至公至正之理，〔65〕“自其至公至正者謂之理，自其理出于天之本然者謂之天理，其實(shí)一也?！眳⒁姡鳎┱咳羲度檀笕啡檀笕碇?。因此，從效力上看，天理是抽象意義上的最高“法則”或“原理”。天理的這種品性，使其被視為古代中國版的“自然法”。〔66〕參見范忠信、鄭定、詹學(xué)農(nóng)：《情理法與中國人》，北京大學(xué)出版社1992年版，第19頁。因此，天理與國法便具有了以下的關(guān)系：天理是國法的源泉和準(zhǔn)據(jù)，而國法則應(yīng)當(dāng)是天理的具體實(shí)現(xiàn)。

人情的概念是理解中國古代“情理法”司法的關(guān)鍵。在現(xiàn)代中國人眼中，人情一詞已被庸俗地理解為日常的人際往來、權(quán)力的私相授受。在一些官方文本中，人情也被默認(rèn)為這些含義?！?7〕例如，《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第8條即要求法院審判案件不受人情因素影響。此種人情之概念，在道德與法律上顯然具有負(fù)面性。但是，對于中國古代的儒家士人而言，人情最為一般的含義絕非請托送禮或私相授受。在他們看來，人情更多是指人們心中皆有的常理、常情，即為人之常情?！抖Y記》云，“何謂人情？喜怒哀懼愛惡欲，七者，弗學(xué)而能”。〔68〕《禮記》之《禮運(yùn)第九》。也即，人情是指一般人心中皆有的情感，這些情感發(fā)乎人的自然本心，無須后天的學(xué)習(xí)與雕琢。因此，滋賀秀三認(rèn)為，人情就是活生生的平凡人之心，人們通?？梢怨烙?jì)對方會(huì)怎樣思考和行動(dòng)，彼此這樣相互期待，也這樣相互體諒?！?9〕參見［日］滋賀秀三、王亞新、梁治平等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第37頁。從這個(gè)角度講，在于歡案中，公眾對杜某的“厭惡”、對一審判決的“憤怒”、對于歡處境的“憂慮”和“悲傷”、對二審改判的“欣喜”，凡此種種，皆為人情。

為了解釋法官適用兜底條款的合理性，本文首先要解決的問題是兜底條款與知識產(chǎn)權(quán)法定主義是什么關(guān)系。其次，對于兜底條款是否應(yīng)當(dāng)廢除，則需考察其在司法實(shí)踐中的作用。最后，通過分析兜底條款的適用在司法實(shí)踐中存在的問題與有益經(jīng)驗(yàn)，以明晰兜底條款的適用規(guī)則，為未來的司法裁判提供一些借鑒。

須注意的是，此種“人情”是指具有普遍意義的人類感情，而非具體個(gè)人的情感好惡。換言之，它所考察的是一定社會(huì)中作為整體的“人”的普遍的情感體認(rèn)。這才是古代司法所認(rèn)可的“人情”，也即當(dāng)時(shí)人們普遍認(rèn)可的“常情常理、民情民意、世情社情、道德禮儀、風(fēng)俗習(xí)慣、家法族規(guī)、鄉(xiāng)約民規(guī)”，而非司法官的一己私情，更不是其主觀上的恣意與擅斷。〔70〕參見張本順：《“法意、人情，實(shí)同一體”：中國古代“情理法”整體性思維與一體化衡平藝術(shù)風(fēng)格、成因及意義》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第5期，第14頁。古代司法為什么認(rèn)可人之常情意義上的人情？因?yàn)榇朔N“人情”不僅具有相對穩(wěn)定性，還具有相當(dāng)?shù)目陀^性和公共性。正是這兩個(gè)特點(diǎn)，使得人之常情意義上的“人情”具備了作為一種評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所必需的品格，從而為司法所接納。

總之，在中國古人那里，天理和人情是你中有我、我中有你的關(guān)系，從根本上講，二者同出一源、實(shí)為一體，正所謂“人情本乎天而致人”〔71〕（明）劉宗周：《劉子遺書》卷二?！叭饲榧刺炖怼薄?2〕同上注?！疤炖聿煌庥谌饲椤薄！?3〕（明）高拱：《本語》自序。因此，天理和人情也常連綴在一起，作“情理”講。從抽象程度來看，天理是最為抽象的原則，代表不證自明的自然之道，居于最高位，遙遙統(tǒng)攝著人情與國法；人情的抽象程度次之，作為最高法則的天理在人們?nèi)粘Ｉ钪械耐渡?，它具體表現(xiàn)為一種道德原則，也影響和制約著國法；國法則是一種具象化的規(guī)則，屬于實(shí)定規(guī)范，在理論上，它應(yīng)當(dāng)符合天理、順應(yīng)人情。

在儒家法律文化語境下，無論是天理、人情，還是國法，其核心俱在倫常。因此，傳統(tǒng)“情理法”司法要求法官在定罪量刑時(shí)對案件中可能存在的倫常因素進(jìn)行充分體察。其中，最受重視的是“孝”的倫常，即人倫之情?！?4〕這是由孝在倫常體系中的地位所決定的。儒家倡導(dǎo)百善孝為先，并認(rèn)為罪大惡極者莫過于不孝。在朱熹看來，父子相隱是“天理人情之至”，“湖湘學(xué)派”胡安國也說“則人倫正，天理得，名正言順而事成矣”。參見（宋）朱熹《論語集注》卷七。在古代司法中，?？梢娺@樣一組鮮明的對比：對于違逆人倫的行為，無論其實(shí)際的危害如何，往往都會(huì)被加重處罰，而且罪不容赦；相反，對于保全人倫的行為，即便已經(jīng)違反刑律，構(gòu)成犯罪，且造成嚴(yán)重后果，通常還是能夠得到司法者的大幅寬宥。

“情理法”司法的理想形態(tài)是裁判既順應(yīng)天理、人情，又不悖于國法。古代文獻(xiàn)中經(jīng)常出現(xiàn)諸如人情法意相兩全的說法，宋代司法官胡石壁曾說：“徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣”。〔75〕中國社會(huì)科學(xué)院歷史研究所宋遼金元史研究室點(diǎn)校：《名公書判清明集·上》，中華書局1987年版，第311頁。然而，從現(xiàn)實(shí)的司法活動(dòng)來看，兼顧情理與國法并非總是可以期待的，國法和情理存在沖突的可能。這種沖突源自國法與天理、人情之間的間隙。理論上，國法應(yīng)當(dāng)依循天理、人情而設(shè)立，但它歸根結(jié)底是一種人定的規(guī)范，而人力總有盡時(shí)，立法者的私心也無法完全避免，因此制定一部完全通達(dá)人情、順應(yīng)天理的法律只能是一種理想。一旦國法與情理發(fā)生矛盾，就需要在二者之間作出取舍。在這個(gè)問題上，“情理法”司法提供了一種簡單但明晰的策略：一般而言，司法者會(huì)被要求在某種程度上放棄國法而成全情理。從根本上講，這是由情理法之間的價(jià)值位階所決定的。換言之，國法之所以值得被遵守，不是因?yàn)樗旧砭哂袃r(jià)值，而是因?yàn)樗从澈蛯?shí)現(xiàn)了情理，情理的價(jià)值是不證自明的。因此，對于遵循“情理法”司法思維模式的司法官而言，如果他發(fā)現(xiàn)適用國法的結(jié)果是與情理相悖，那么是否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循國法就值得商榷。另外，當(dāng)訴諸國法無法達(dá)到“合情合理”的效果時(shí)，司法官自然而然會(huì)想到直接訴諸情理。這一司法過程，由外部觀之，表現(xiàn)為司法官在審斷案件時(shí)援引情理而非法律條文作為其判決依據(jù)，同時(shí)也表現(xiàn)為國法對情理的讓步。在歷史上，“委屈”國法而成全情理的記載比比皆是，許多司法官甚至不惜以自己的職業(yè)生涯作為代價(jià)，而這些事例幾乎都成了廣為流傳的佳話。相反，對于那些死守國法、不講半點(diǎn)情理的司法者，歷史往往都給出了負(fù)面的評價(jià)。

（三）“原情酌減”與傳統(tǒng)“情理法”司法

用一句話來定義“原情酌減”條款與傳統(tǒng)“情理法”司法之間的關(guān)系：“原情酌減”條款繼承了傳統(tǒng)“情理法”司法的基本精神，但這種繼承是有限而克制的。在“原情酌減”條款中，“情狀”一詞尤為關(guān)鍵。有學(xué)者指出，從民國刑法典第59條中“情狀”一詞的含義來看，“‘人情’的考量已經(jīng)納入現(xiàn)代刑法構(gòu)架中了”?！?6〕黃丞儀：《當(dāng)?？肆λ褂錾虾Ｑ悅悺?、理性與情感》，載《“中央研究院”周報(bào)》2015年第1535期。質(zhì)言之，“原情酌減”條款通過“情狀”的概念，在司法過程中承認(rèn)和容納法外之“情”的表達(dá)，由此，“原情酌減”條款完成了對傳統(tǒng)“情理法”司法精神的繼承。另外，從性質(zhì)上看，“原情酌減”條款事實(shí)上是一種自由裁量權(quán)條款，但該條款所創(chuàng)設(shè)的自由裁量權(quán)與一般意義上的自由裁量權(quán)有所不同，它在方向上是特定的，其出發(fā)點(diǎn)在于，允許（甚至要求）法官在“具體的情景”中對案件進(jìn)行“同情式的思考”，而其最終指向的目標(biāo)在于，使這種“同情”在量刑中得到合理的表達(dá)。其中，“具體的情景”不僅指基本案件本身的事實(shí)情景，而且指案件所處以及由其自身所創(chuàng)造的情理情景?！巴槭降乃伎肌北砻?，“原情酌減”條款延續(xù)了傳統(tǒng)“情理法”司法的基本思維方式。

須注意的是，我們說“原情酌減”條款是對傳統(tǒng)“情理法”司法的繼承，更多是指它延續(xù)了傳統(tǒng)“情理法”司法的“情理”精神及其思維方式。換言之，二者共同點(diǎn)在于，它們都要求法官對案件中的“情理”因素進(jìn)行審慎的考察，然后在此基礎(chǔ)上作出量刑決定。但在“情理”的具體對象上，二者已迥乎不同，這是由“情理”本身的時(shí)代性決定的。如前所述，“情理”是指一種具有普遍意義的人類情感，而這種人類情感是在一定的社會(huì)和文化環(huán)境中形成的。因此，其具體內(nèi)容會(huì)隨文化與社會(huì)環(huán)境的變易而更新，在過去看來“合情合理”的行為或觀念，在今時(shí)今日看來可能未必如此。當(dāng)然，文化和社會(huì)環(huán)境的改變不會(huì)是斷崖式的，即使是被認(rèn)為具有顛覆性的變革，也不可能同過去完全決裂，因此，在新生成的“情理”中經(jīng)常能夠看到過去的痕跡，甚至一些在長期歷史過程中形成的情感和價(jià)值，已經(jīng)成為一種代代相承的共識，成為任何一個(gè)時(shí)期的“情理”都含括的對象，從而表現(xiàn)出某種意義上的“超時(shí)代性”。施劍翹案的終審判決就是基于這樣一種“超時(shí)代”的“情理”，這個(gè)“情理”即人倫之情?？梢哉f，對人倫之情的關(guān)照，已經(jīng)成為中國文化血脈中一個(gè)不可磨滅的印記。

（四）“原情酌減”與罪刑法定

罪刑法定是現(xiàn)代刑法的制度理念之一，如果一項(xiàng)做法構(gòu)成了對該理念的實(shí)質(zhì)性違反，那么該做法就被認(rèn)為是悖離了現(xiàn)代刑法的規(guī)則體系。因此，若欲借助“原情酌減”原則來搭建當(dāng)代刑法與現(xiàn)實(shí)人心之間的“橋梁”，就需回應(yīng)這樣一種質(zhì)疑：“原情酌減”是否構(gòu)成了對現(xiàn)代刑法罪刑法定主義的違反。首先必須承認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)：在司法實(shí)踐中，“原情酌減”的做法確實(shí)可能會(huì)對罪刑法定原則造成破壞。在2005年我國臺灣地區(qū)所謂刑法的修訂中，修訂者提示了這種可能性：現(xiàn)行第59條在實(shí)務(wù)上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應(yīng)嚴(yán)定其適用之條件，以免法定刑形同虛設(shè)，破壞罪刑法定之原則。〔77〕參見法源法律網(wǎng)：https://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDOC01.aspx?lsid=FL001424&lno=59，2021年11月3日訪問。然而，須指出的是，“‘原情酌減’的做法可能會(huì)違反罪刑法定原則”與“‘原情酌減’原則本身就構(gòu)成對罪刑法定主義的違反”，是兩個(gè)完全不同的命題。修訂者指出，“原情酌減”的做法之所以可能破壞罪刑法定原則，是因?yàn)樵撟龇ǖ倪m用條件過于寬松，容易被濫用，使“法定刑形同虛設(shè)”，但這不意味著“原情酌減”原則本身就蘊(yùn)含著與罪刑法定原則相矛盾的因素。因此，修訂者的解決之策，并非廢止“原情酌減”條款，而是“嚴(yán)定其適用之條件”，以防濫用?？傊抻喺叻磳Φ氖恰霸樽脺p”的濫用，而非其本身。

當(dāng)然，對于“原情酌減”原則本身并不違反罪刑法定這一命題的證明而言，上述論述僅僅提供了一個(gè)旁證，該命題的充分證明仍然需要正面的論證，這可以從“原情酌減”原則的價(jià)值以及罪刑法定主義的目的中獲得。法律的不完備性，是“原情酌減”原則得以確立的前提。不完備性是法律的固有屬性，盡管現(xiàn)代法律總是試圖覆蓋人們的生活，但再嚴(yán)密的法律也無法說其已經(jīng)完全洞悉了生活的全部。與復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)相比，法律總會(huì)留有或大或小的“空白”。在刑法上，這種“留白”可能會(huì)造成“情輕法重”的后果。情罪允協(xié)是刑法上公平價(jià)值的應(yīng)有之義，而“情輕法重”顯然構(gòu)成了對該價(jià)值的背離。“原情酌減”原則來源于人們解決“情輕法重”困境的實(shí)踐，因此，該原則的初衷和歸宿皆在于實(shí)現(xiàn)情罪允協(xié)。

情罪允協(xié)則可以從刑法的罪刑相當(dāng)原則中推導(dǎo)而來。從某種意義上講，“原情酌減”原則和罪刑相當(dāng)原則在目標(biāo)上是一致的。因而，無論是在刑法的罪刑相當(dāng)原則中，還是在更高層次的法的公平價(jià)值中，“原情酌減”原則都能夠獲得其正當(dāng)性。刑法的基本原則是一個(gè)有機(jī)的“結(jié)構(gòu)體系”，從而是一個(gè)完整的“功能體系”，同時(shí)是一個(gè)有機(jī)和完整的“認(rèn)知體系”與“價(jià)值體系”，〔78〕馬榮春：《罪刑法定原則與刑法基本原則體系的結(jié)構(gòu)性》，載《時(shí)代法學(xué)》2019年第17卷第2期，第2頁。這個(gè)體系在邏輯上是自洽的，因此，在該體系中，各基本原則之間不應(yīng)存在矛盾。由此，從刑法的公平價(jià)值以及罪刑相當(dāng)原則那里獲得了論證的“原情酌減”原則，很難說與罪刑法定原則是相違背的。

此外，罪刑法定原則的根本目的在于保護(hù)人權(quán)，這種保護(hù)是通過限制司法者的擅斷來實(shí)現(xiàn)的。罪刑法定原則要求排除習(xí)慣或倫理等法律以外的因素，是為了防止司法者隨意作出不利于當(dāng)事人的決定，防止其掌握孟德斯鳩所稱的“壓迫者的力量”?！?9〕參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，歐啟明譯，譯林出版社2016年版，第132頁。一方面，“原情酌減”原則并未背離罪刑法定主義保護(hù)人權(quán)的初衷，因?yàn)槠湟罂剂康哪切┮蛩?，不僅無法為法官的不利決定背書，相反，可以為對當(dāng)事人有利的決定提供依據(jù)和支撐。另一方面，“原情酌減”原則確實(shí)使法官獲得了更強(qiáng)大的力量，但這種力量，就其性質(zhì)來說，并非一種“壓迫者的力量”，而是一種“同情者的力量”，法官對這種力量的合理使用，在某種程度上消弭了覆蓋在刑法之上的堅(jiān)冰，賦予其更多的溫情與人文關(guān)懷。通過這種同情力量的使用，最終達(dá)到“得罪刑之平”的實(shí)質(zhì)正義目標(biāo)，不也正合保護(hù)人權(quán)之義嗎？

如前所言，“原情酌減”原則真正的問題在于它可能會(huì)被濫用，這一問題往往還與司法腐敗聯(lián)系在一起。雖然這些問題未從根本上否定該原則對現(xiàn)代刑法的價(jià)值，但這些問題仍然值得認(rèn)真對待。能否妥善地解決這些問題是該原則最終是否能夠真正行之有效的關(guān)鍵。對此，我國臺灣地區(qū)的司法實(shí)踐提供了可資參考的經(jīng)驗(yàn)。可以將這些經(jīng)驗(yàn)歸納為三點(diǎn)：一是在立法層面，對“原情酌減”條款進(jìn)行嚴(yán)格限定，對其適用作出明確解釋和說明；二是建立某種監(jiān)督和糾偏機(jī)制，使“原情酌減”條款的不當(dāng)適用能夠及時(shí)被發(fā)現(xiàn)和糾正；三是要求司法者在判決中對其酌減決定進(jìn)行說理，特別是要說明，酌減所依據(jù)的“情狀”是什么，該“情狀”為何值得憫恕，以及該“情狀”是否已經(jīng)達(dá)到了“明顯”可憫恕的程度。

四、當(dāng)代中國刑法中的“情”與非“情”

新中國成立后，廢除了“六法全書”，重新建構(gòu)新中國法律規(guī)制體系，包括刑事法律體系。在我國現(xiàn)行刑法中，已經(jīng)不見諸如“犯罪之情狀可憫恕者，得酌減本刑”的規(guī)定，“情狀”的概念也與之一同消失。對于“原情酌減”原則，現(xiàn)行刑法吸收了部分內(nèi)容，置于“酌減”條款中，特別限制了其適用條件。這樣的立法安排使得“情”在我國現(xiàn)行刑法中退隱了。

（一）“情節(jié)”的刑法含義

在現(xiàn)行刑法典中，與“情狀”相類的概念是“情節(jié)”，〔80〕另有“情況”“情形”等相類概念，但出現(xiàn)頻率較低，其含義與“情節(jié)”基本相同。出現(xiàn)次數(shù)高達(dá)373次。而在刑法典以外，“情節(jié)”出現(xiàn)的次數(shù)更是難以計(jì)數(shù)。毫不夸張地說，“情節(jié)”是現(xiàn)行刑法和刑事司法實(shí)踐中運(yùn)用最為廣泛的一個(gè)概念。然而，對于“情節(jié)”的定義，刑法學(xué)界目前仍缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識。有人可能會(huì)認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法典中的“情節(jié)”與民國刑法第59條中的“情狀”，名異而實(shí)同。但在本文看來，這種看法有失偏頗，二者雖只一字之差，但其所指卻有大異。據(jù)《現(xiàn)代漢語大詞典》所載，“情節(jié)”是指“事情的變化和經(jīng)過”。這一定義表明，“情節(jié)”的核心含義是“事實(shí)”。顏河清指出，現(xiàn)代刑法理論并未對“事實(shí)”和“情節(jié)”進(jìn)行區(qū)分，常見的做法是用“事實(shí)”來定義“情節(jié)”：刑法中所說的事實(shí)與情節(jié)是指犯罪行為的具體情況或?qū)嶋H情況?！?1〕參見顏河清：《刑法中的“情節(jié)”剖析》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2005年第4期，第136頁。傅家緒、彭澤君的看法類似，認(rèn)為刑法中的“情節(jié)”必須具有客觀性，他們指出，“情節(jié)”盡管可以包含主、客觀兩方面因素，但能夠作為情節(jié)的各種因素必須是案件中客觀存在的事實(shí)，而不是辦案人員或其他任何人的主觀想象或臆測?！?2〕參見傅家緒：《試論我國刑法中有關(guān)情節(jié)的問題》，載《法學(xué)評論》1985年第2期，第20頁；彭澤君：《刑法情節(jié)論》，載《荊州師專學(xué)報(bào)》1999年第1期，第51頁。

當(dāng)然，并非所有與案件有關(guān)的事實(shí)都能構(gòu)成刑法所稱之“情節(jié)”。在刑法中，“情節(jié)”的主要功能在于為定罪、量刑以及刑罰執(zhí)行提供參考。因此，一般認(rèn)為，只有那些能夠反映行為的社會(huì)危害程度以及行為人的主觀惡性或其人身危險(xiǎn)性的事實(shí)才能構(gòu)成刑法所認(rèn)可的“情節(jié)”?！?3〕這是學(xué)界普遍的看法。詳見李帥光：《略論我國刑法中的“情節(jié)”問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1989年第4期，第58頁；趙廷光：《刑法情節(jié)新論》，載《中國刑事法雜志》1996年第3期，第44頁；等等。這里存在一個(gè)爭論，能夠?yàn)樗痉▽徟兴蛹{的“情節(jié)”是否可以來源于刑法規(guī)定之外。李帥光、袁江華主張，除了刑法典，刑事政策規(guī)定的“情節(jié)”也可為司法審判所接納?！?4〕參見李帥光：《略論我國刑法中的“情節(jié)”問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1989年第4期，第60頁；袁江華：《刑法中情節(jié)、犯罪情節(jié)的辨別與比較》，載《人民司法（應(yīng)用）》2018年第7期，第66頁。趙廷光、李翔的理解更為寬泛，他們認(rèn)為，除了刑法與刑事政策，“情節(jié)”還可以來源于司法解釋與“定罪剩余的構(gòu)成事實(shí)”，甚至可以從司法審判的經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來，即所謂“酌定量刑情節(jié)”。〔85〕趙廷光：《刑法情節(jié)新論》，載《中國刑事法雜志》1996年第3期，第47頁；李翔：《論我國刑法中情節(jié)的概念及其基本特征》，載《理論界》2005年第12期，第103頁。另有學(xué)者則主張對刑法中“情節(jié)”的來源和依據(jù)作限制性理解，比如廖瑜認(rèn)為，刑事政策等的規(guī)定雖然有助于人們分析和判斷“情節(jié)”，但它們與直接規(guī)定情節(jié)內(nèi)容、表現(xiàn)形式及情節(jié)功能的刑事法律條文不可同日而語，在認(rèn)定一個(gè)事實(shí)是否是“情節(jié)”時(shí)，我們查閱和分析并以之為據(jù)的只能是刑法典、單行刑法和附屬刑法?！?6〕參見廖瑜：《情節(jié)的定義》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第3期，第120頁。

在司法審判中，確實(shí)可以看到法官適用刑法明文規(guī)定以外的“酌定情節(jié)”，包括犯罪的動(dòng)機(jī)、手段、強(qiáng)度、損害后果以及犯罪對象的情況、行為人的一貫表現(xiàn)、行為人犯罪后的態(tài)度等?！?7〕參見齊家麟：《量刑應(yīng)當(dāng)充分考慮酌定情節(jié)》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》1987年第2期，第57-58頁。但問題是，相較于刑法條文明確規(guī)定的“情節(jié)”，法官對待“酌定情節(jié)”的態(tài)度十分謹(jǐn)慎，如有可能，他們通常傾向于避免適用。這種傾向源于“酌定情節(jié)”在正式立法上的空白。這種空白意味著“酌定情節(jié)”缺乏牢固的基礎(chǔ)，使法官對“酌定情節(jié)”的適用變成了某種意義上的“風(fēng)險(xiǎn)行為”。盡可能地規(guī)避這種“風(fēng)險(xiǎn)”，是法官作為一個(gè)理性人的正常行為傾向。此外，“酌定情節(jié)”在正式立法之外，很難有確定、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這也使它對量刑結(jié)果的影響力通常要遠(yuǎn)低于“法定情節(jié)”。〔88〕本文注意到，某些“酌定情節(jié)”影響力，已經(jīng)在一些規(guī)范性文件得到明確。但從數(shù)值上看，這些情節(jié)對量刑的影響力通常并不大。例如，在上海市高級人民法院印發(fā)的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（滬高法（審）〔2014〕2號）中，“被害人過錯(cuò)”這一“酌定情節(jié)”至多可以減少基準(zhǔn)刑的20%。在成文法的傳統(tǒng)下，法官對于正式法律未明文規(guī)定的事物，在心理上是排斥的，即使有時(shí)不得不考慮這些因素，也大都抱持著“不求有功但求無過”的心態(tài)。因此，房清俠指出，立法上對“酌定情節(jié)”的冷落使絕大部分法官普遍重視“法定情節(jié)”而輕視“酌定情節(jié)”，因?yàn)椴豢紤]“酌定情節(jié)”并不違法，從而導(dǎo)致法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，不能（也無須）根據(jù)案件的具體情況作出真正公平的裁決?！?9〕參見房清俠：《酌定情節(jié)非法定化的反思》，載《河北法學(xué)》2001年第4期，第39頁。

讓我們重新審視于歡案的一審判決。一審法官并非完全無視杜某的辱母行為，只不過他最終把該情節(jié)歸結(jié)為“被害人具有過錯(cuò)”，然而，由于“被害人過錯(cuò)”是一個(gè)“酌定情節(jié)”，因此法官即便確認(rèn)了該情節(jié)的存在，他也很難據(jù)此在量刑上給予于歡大幅度的減輕?；蛟S，一審所作出的無期徒刑判決，已經(jīng)是法官充分斟酌“被害人具有過錯(cuò)”這一情節(jié)之后的結(jié)果。

我們可以將“情節(jié)”與“情狀”做一比較。前文提到，“原情酌減”條款中的“情狀”，不單指客觀存在的事實(shí)，“情狀”之“情”指涉極廣，可以容納案件本身客觀事實(shí)之外的諸多因素，特別是那些與前文所說的“人情”或“情理”有關(guān)的因素，比如社會(huì)的倫理觀念和道德取向，以及由此而生的情感、情緒等?，F(xiàn)行刑法中的“情節(jié)”作為一個(gè)規(guī)范性概念，難以脫離客觀事實(shí)這一基本范圍，因此它很難容納“人情”或“情理”因素。不僅現(xiàn)行刑法明文規(guī)定的“法定情節(jié)”無法包含這些因素，那些已經(jīng)被司法指導(dǎo)意見類型化的“酌定情節(jié)”亦是如此。〔90〕通過量刑指導(dǎo)意見，許多“酌定情節(jié)”實(shí)際上已被類型化。

或許有人會(huì)認(rèn)為，既然“酌定情節(jié)”來源于司法實(shí)踐，那么可以通過在司法實(shí)踐中承認(rèn)“情狀”之“情”來使“酌定情節(jié)”與“情狀”相銜接。然而，在本文看來，這種想法本身就存在一個(gè)無法解決的悖論：要在司法實(shí)踐中承認(rèn)“情狀”之“情”，首先就需要在刑法上有所依據(jù)，而承認(rèn)“情狀”之“情”的目的又在于創(chuàng)造這種依據(jù)，這便構(gòu)成了一個(gè)死循環(huán)。從一個(gè)更宏大的視角來看，任何想要通過解釋的方法來使“酌定情節(jié)”容納“情狀”之“情”的嘗試，都不得不解決如下問題：“情狀”之“情”何以能在當(dāng)代刑法的立法精神上得到確證——尤其是當(dāng)這個(gè)“情”關(guān)乎道德和人倫時(shí)？目前來看，這恐怕是一個(gè)無解的問題，誠如梁治平所言，當(dāng)代刑法本身就具有一種“六親不認(rèn)”的品格。退一步講，即使可以通過解釋的方法，將“酌定情節(jié)”的范圍擴(kuò)展到“情狀”之“情”的領(lǐng)域，然而，就“酌定情節(jié)”的實(shí)際效力而言，這種“情”最后能對司法審判產(chǎn)生多大影響，恐怕仍是一個(gè)值得商榷的問題。于歡案的一審判決，即是一個(gè)顯著的例子。因此，嚴(yán)格而論，人倫之情的司法認(rèn)定仍然無法在我國現(xiàn)行刑法上找到正當(dāng)?shù)牧⒎ㄒ罁?jù)。

（二）“情節(jié)”所不能承受之重：“情”在我國當(dāng)代刑法中的退隱

我國現(xiàn)行刑法的諸多原則和制度可以追溯到新民主主義時(shí)期的刑法。然而，在新民主主義刑法向當(dāng)代刑法演進(jìn)的過程中，也有許多法律制度因種種原因而未能得以保留，“原情酌減”條款即是其中之一。隨著該條款的消失，“原情酌減”原則所關(guān)照的“情”最終也從我國現(xiàn)行刑法中退隱。

1.新民主主義刑法對民國刑法“原情酌減”條款的借鑒

在新民主主義時(shí)期的刑事立法中，具代表性的是1931年《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》和1942年《陜甘寧邊區(qū)刑法總、分則草案》。在這兩個(gè)法律文件中，“原情酌減”原則都有所體現(xiàn)?！囤M東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》參照的文本是1912年的《暫行新刑律》。根據(jù)當(dāng)時(shí)革命斗爭的需要，《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》對《暫行新刑律》進(jìn)行了刪改，不過“原情酌減”條款卻不在刪除之列，僅對原條款作了技術(shù)性調(diào)整，將原第54條和第55條合并為一條，作為其第33條：審按犯人之心術(shù)及犯罪之事實(shí)，其情輕者，得減本刑一等或二等。依法律加重或減輕，仍得前條之例，減輕其刑。〔91〕參見《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》（1931年），肖居孝編：《中央蘇區(qū)司法工作文獻(xiàn)資料選編》，中國發(fā)展出版社2015年版，第94頁。

1942年的《陜甘寧邊區(qū)刑法總、分則草案》，雖然在體例、風(fēng)格以及內(nèi)容上與《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》大為不同，但依舊保留了“原情酌減”原則。該草案《說明》第1條指出，刑法的立法目的在于感化教育犯罪者。換言之，不能只關(guān)注犯罪行為和事實(shí)本身，還要將此之外的因素考慮進(jìn)來，特別是要對那些在情理上可堪憫恕的犯罪行為加以寬待。例如，考慮到當(dāng)時(shí)社會(huì)的貧富狀況以及窮人的生活狀態(tài)，對于貧者迫于生計(jì)而為的犯罪行為，予以必要寬憫?！?2〕參見《陜甘寧邊區(qū)刑法總、分則草案》（1942年），艾紹潤、高海深編：《陜甘寧邊區(qū)法律法規(guī)匯編》，陜西人民出版社2007年版，第103頁?！霸樽脺p”的思想由此可見一斑。當(dāng)然，與之前的刑法及草案不同，該草案未能抽象出“原情酌減”的一般規(guī)則，該原則以具體規(guī)定的形式散布在總則中，見表三：〔93〕同上注，第105-107頁。

2.從“原情酌減”到“酌減”：我國現(xiàn)行刑法中“情”的退隱

因廢除“六法全書”，新中國刑法典的制定是一個(gè)全新的過程，持續(xù)了大約30年時(shí)間。1950年，陳瑾昆、蔡樞衡、李光燦等法學(xué)家起草了1979年刑法典的第一個(gè)稿本《中華人民共和國刑法大綱草案》。在此稿本中，形式上與民國刑法中“原情酌減”相類似的條文為第27條：犯罪人社會(huì)危險(xiǎn)性不大，或因其他特殊情形，法院認(rèn)為依法從重或從輕處罰，嫌其過重者，得于法定刑范圍外減輕處罰之，但必須于判決書中說明減輕之理由?！?4〕參見《中華人民共和國刑法大綱草案》（1950年7月），北京政法學(xué)院刑法教研室編：《我國刑法立法資料匯編》，1980年版，第10頁。這一條款在隨后制定的刑法草案各稿中得到保留，但幾經(jīng)修改，并最終在1979年《中華人民共和國刑法》中調(diào)整為“酌減”條款的第59條：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?5〕參見《中華人民共和國刑法》（1979年），高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》，中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第229頁。之后，“酌減”條款又幾經(jīng)修訂，至1997年新刑法（即我國現(xiàn)行刑法典）被調(diào)整為第63條的第二款：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?6〕同上注，第744頁。

從形式上看，1979年刑法的“酌減”條款和現(xiàn)行刑法的“酌減”條款，都與民國刑法（包括我國臺灣地區(qū)所謂現(xiàn)行刑法）的“原情酌減”條款存在頗多相似之處。張萬順認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法的“酌減”條款，雖然主要受到蘇俄刑法典的影響，但大清新刑律、民國刑法典乃至于臺灣地區(qū)所謂刑法也對該條款產(chǎn)生了一定的影響。〔97〕參見張萬順：《酌量減輕立法根據(jù)論》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第6期，第750頁。本文基本同意這一判斷，但須進(jìn)一步指出，晚清民國刑法對我國現(xiàn)行刑法“酌減”條款的影響是有限而間接的，并且這種影響并未改變“酌減”條款與“原情酌減”條款之間存在根本性差異的事實(shí)。在民國刑法中，“原情酌減”的依據(jù)為“情狀”，它可以包含諸如人倫之情之類的富有道德和倫理色彩的因素；在我國現(xiàn)行刑法中，“酌減”的依據(jù)為“案件的特殊情況”，實(shí)質(zhì)上是某些比較特殊的“酌定情節(jié)”，而“情節(jié)”這一概念更多是指某種客觀的事實(shí)，其外延一般不包含倫理性的“情”的因素。此外，在認(rèn)定此一“酌定情節(jié)”的程序和機(jī)構(gòu)上，不是當(dāng)審法院，而一律提升到最高人民法院，這使絕大多數(shù)法院無權(quán)就“案件的特殊情況”作出判斷，使得該條款的適用極為困難。

五、結(jié)語

2017年，時(shí)任最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠在于歡案二審審判地山東濟(jì)南進(jìn)行調(diào)研時(shí)強(qiáng)調(diào)，司法審判工作必須講“人情”，我國有著數(shù)千年文化傳統(tǒng)，天理、國法、人情是深深扎根人們心中的正義觀念。所謂天理，反映的是社會(huì)普遍正義，其實(shí)質(zhì)就是民心。民心是最大的政治，民心所向關(guān)系到執(zhí)政根基?！?8〕參見《最高法常務(wù)副院長山東調(diào)研：要借助重大熱點(diǎn)案件普法》，載中國新聞網(wǎng)，https://www.chinanews.com.cn/gn/2017/04-06/8192007.shtml，2021年12月29日訪問。2019年，時(shí)任最高人民法院副院長江必新也撰文強(qiáng)調(diào)了類似的理念，他指出，古人講求天理、人情、國法的融會(huì)貫通，“情理法”相統(tǒng)一也應(yīng)成為當(dāng)今司法審判不懈追求的境界，當(dāng)三者產(chǎn)生沖突時(shí)，就需要裁判者在法律賦予的自由裁量權(quán)空間內(nèi)，考慮天理和人情因素，把天理人情融入到自由裁量權(quán)之中作出裁決?！?9〕參見江必新：《司法審判中非法律因素的考量》，載《人民司法（應(yīng)用）》2019年第34期，第43頁。然而，我國現(xiàn)行刑法并沒有像民國刑法“原情酌減”條款那樣為當(dāng)代司法接納“情理法”提供制度通道。因此，筆者強(qiáng)調(diào)，于歡案不僅僅是一個(gè)司法問題，而首先應(yīng)是一個(gè)立法問題。本文對民國刑法第59條“原情酌減”條款的考察即是出于這樣一種關(guān)切。

反觀源于晚清修律的民國刑法“原情酌減”條款，它以現(xiàn)代刑法的規(guī)范形式承載了傳統(tǒng)“情理法”司法的基本精神，是中國傳統(tǒng)原情定罪原則創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的典范，這使中國古典司法理念中的優(yōu)秀傳統(tǒng)在現(xiàn)代法治話語體系下得以延伸。不僅如此，因?yàn)樵摋l款的存在，施劍翹案才能在不違背罪刑法定、不造成司法擅斷的情況下，及時(shí)回應(yīng)中國人普遍的“天理”與“人情”觀念。進(jìn)而言之，何為法治中國？中國長久以來的歷史和文化賦予人倫之情特別的“重量”，如果一項(xiàng)法律規(guī)則或原則對此沒有體察，那么它對人倫之情的回應(yīng)必然是不夠全面的，緊隨而來的就是司法與人心之間的落差?；蛟S，于歡案一審最重要的意義是，它將這種落差及其可能引發(fā)的問題清楚地展現(xiàn)在每一個(gè)人面前，這為重新審視中國傳統(tǒng)文化語境下的“情”在現(xiàn)代刑法體系中的價(jià)值及其在現(xiàn)行刑法中的缺位創(chuàng)造了可能。遺憾的是，二審基于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃痉ㄕf理又將這種可能掩蓋了起來。

于歡案解決了嗎？從二審判決結(jié)果來看，倒也算得情罪相符。但在二審的說理中，我們卻能夠感受到法官的無奈。二審法官并非沒有意識到杜某的辱母行為在道德上是極端惡劣的，以及于歡的行為站在為人子的角度是可予一定程度寬宥的。然而，二審判決書卻未能更好地直面這一點(diǎn)?！坝跉g”不過是一個(gè)符號，如果刑法仍然“六親不認(rèn)”，可以想見，未來還會(huì)有更多的“張歡”“李歡”，法官所面臨的尷尬也將反復(fù)重現(xiàn)。雖然，在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例里，已特別強(qiáng)調(diào)了防衛(wèi)過當(dāng)案件在量刑時(shí)要充分考慮被害人所實(shí)施的嚴(yán)重褻瀆人倫行為的因素，〔100〕參見《指導(dǎo)案例93號：于歡故意傷害案》，載最高人民法院官網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-104262，2021年11月3日訪問。這似乎為法官在司法過程中考慮人倫之情留足了空間，但人倫之情實(shí)際上仍未以自身的價(jià)值獲得正面的、單獨(dú)的承認(rèn)。指導(dǎo)案例表明，只有在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)靡猿闪⒌那樾蜗?，法官才能獲得考量人倫之情的余地。然而，人倫之情又何止出現(xiàn)在正當(dāng)防衛(wèi)的案件中呢？如果某一個(gè)案件離防衛(wèi)過當(dāng)相去甚遠(yuǎn)，法官又當(dāng)如何化解這種尷尬呢？由此，于歡案的真正解決當(dāng)在使“情”回歸到刑法中。從中國更為長遠(yuǎn)的歷史來看，刑法“有情”比“無情”更稱得上是一種常態(tài)。民國刑法的“原情酌減”條款為“情”在現(xiàn)代刑法的回歸提供了一種成熟的范式，同時(shí)也提供了寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。