●馬春曉

一、問題的提出

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，2018年度非法經(jīng)營成品油〔1〕根據(jù)《成品油市場管理辦法》第4條規(guī)定，“成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合國家產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”實(shí)踐中查處的非法經(jīng)營成品油案件，主要涉及汽油、柴油，極少部分案件涉及其他燃料油。的一審案件數(shù)量為320件，2019年度為595件，2020年度為898件，案件總量約占同期非法經(jīng)營案件的十分之一，僅次于排名第一的非法經(jīng)營煙草案件。

非法經(jīng)營類案件在罪與非罪的認(rèn)定上，存在著諸多的爭議。“兩高”于2010年3月專門發(fā)布了《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，統(tǒng)一非法經(jīng)營煙草案件的處理意見，但案件數(shù)排名第二的非法經(jīng)營成品油案件始終未能受到最高司法機(jī)關(guān)的“偏愛”。由于缺少司法解釋，且學(xué)理上鮮有系統(tǒng)性論證，各級司法機(jī)關(guān)在該類案件處理上存在的分歧長期未能彌合。判決之間的差異主要在于以下兩個(gè)方面。第一，無證經(jīng)營成品油的行為是否違反及違反何種國家規(guī)定。實(shí)踐中除了個(gè)別判決主張由于缺乏國家規(guī)定規(guī)制非法經(jīng)營成品油行為，應(yīng)作無罪處理之外，〔2〕參見江西省南昌市東湖區(qū)人民法院（2014）東刑初字第250號刑事判決書。絕大多數(shù)判決主張入罪，主要基于如下三方面的理由：一是認(rèn)為該類行為違反了2004年《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號）（以下簡稱《行政許可決定》）和2006年商務(wù)部《成品油市場管理辦法》（以下簡稱《成品油辦法》），〔3〕參見安徽省阜陽市潁泉區(qū)人民法院（2020）皖1204刑初124號刑事判決書。二是認(rèn)為該類行為違反了國務(wù)院《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》（以下簡稱《?；窏l例》），〔4〕參見浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282刑初1574號刑事判決書。三是綜合前兩種法律法規(guī)，認(rèn)定行為未經(jīng)許可，違反國家規(guī)定?！?〕參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2021）粵0604刑初151號刑事判決書。第二，無證經(jīng)營汽油和無證經(jīng)營柴油是否應(yīng)當(dāng)作出不同的處理。這與前述“國家規(guī)定”的理解存在一定關(guān)聯(lián)，有判決認(rèn)為無證經(jīng)營汽油和柴油行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，〔6〕參見北京市房山區(qū)人民法院（2020）京0111刑初408號刑事判決書。也有判決認(rèn)為僅無證經(jīng)營汽油行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，無證經(jīng)營柴油行為則不構(gòu)成犯罪?！?〕參見廣東省汕頭市澄海區(qū)人民法院（2020）粵0515刑初177號刑事判決書。

前置行政法規(guī)的變動給基于成品油許可的入罪思路帶來影響。2019年8月，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見》（國辦發(fā)〔2019〕42號）第17條規(guī)定，擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入，取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，將成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府。為落實(shí)國務(wù)院“放管服”改革工作的要求，商務(wù)部印發(fā)了《關(guān)于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》，明確地市級人民政府負(fù)責(zé)本地區(qū)成品油零售經(jīng)營資格審批，并于2020年7月廢止了《成品油辦法》。實(shí)務(wù)中，《成品油辦法》是判斷行為是否違反國家規(guī)定的重要文件之一。雖然是部門規(guī)章，但司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，它是根據(jù)《行政許可決定》制定的，在綜合理解行政法律法規(guī)和部門規(guī)章的基礎(chǔ)上，可以認(rèn)定無證經(jīng)營成品油的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而，在國務(wù)院放開成品油市場的準(zhǔn)入、商務(wù)部廢止《成品油辦法》之后，這一入罪思路能否成立，便成為首先要解決的一個(gè)問題（問題一）?！?〕部分判決認(rèn)為，雖然2019年國務(wù)院辦公廳出臺國辦發(fā)〔2019〕42號文，取消了成品油批發(fā)、倉儲資格審批，2020年商務(wù)部廢止了《成品油市場管理辦法》，但成品油的經(jīng)營仍需經(jīng)地市級人民政府行政許可。未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為依然是違反國家規(guī)定的違法犯罪行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪于法有據(jù)。參見湖南省桃江縣人民法院（2020）湘0922刑初77號刑事判決書；貴州省貴陽市白云區(qū)人民法院（2020）黔0113刑初146號刑事判決書；新疆維吾爾自治區(qū)哈密市伊州區(qū)人民法院（2020）新2201刑初240號刑事判決書。

另一條入罪思路是依據(jù)國務(wù)院《?；窏l例》確定相關(guān)行為未經(jīng)許可，違反國家規(guī)定。由于只有部分成品油（主要是汽油）規(guī)定在《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》（以下簡稱《危化品目錄》）中，在同時(shí)期國家對所有種類成品油均設(shè)定行政許可的情況下，區(qū)別認(rèn)定涉成品油案件是否妥當(dāng)；在成品油行政許可失效后，延續(xù)司法“慣性”，仍然根據(jù)這一思路入罪是否合理，成為當(dāng)前無法回避的一個(gè)問題（問題二）。

進(jìn)一步的問題在于，《刑法修正案（十一）》增設(shè)了第134條之一危險(xiǎn)作業(yè)罪，條文第3項(xiàng)規(guī)定，涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動，此外，之前《刑法修正案（九）》修改了第133條之一危險(xiǎn)駕駛罪，將“違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品，危及公共安全的”這一罪狀納入該罪名。如果從管控危險(xiǎn)化學(xué)品的思路思考，無證經(jīng)營成品油行為中的不同情形也可能符合這兩個(gè)罪名的規(guī)定。新設(shè)罪名與新修改罪名對以危險(xiǎn)化學(xué)品許可的認(rèn)定思路是否產(chǎn)生影響，以及在何種范圍和何種標(biāo)準(zhǔn)上區(qū)分相關(guān)罪名，妥善處理無證經(jīng)營成品油行為，又成為當(dāng)前司法適用中亟待解決的另外兩個(gè)問題（問題三、四）。

針對上述四個(gè)問題，本文第二部分在梳理判決的基礎(chǔ)上，剖析判決中以成品油許可（入罪思路一）和以危險(xiǎn)化學(xué)品許可（入罪思路二）兩種裁判思路的邏輯，分析行政法規(guī)變動對入罪思路一帶來了何種影響（回答問題一）與入罪思路二在行政法規(guī)變動前后分別存在的邏輯矛盾和解釋癥結(jié)（回答問題二）。第三部分指出，司法關(guān)于無證經(jīng)營成品油案件的認(rèn)定，是“口袋罪”在司法適用中的一個(gè)縮影。實(shí)踐中，還有尋釁滋事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等都被歸入“口袋罪”的范疇。它們的共同點(diǎn)在于，構(gòu)成要件均具有較大的開放性，同時(shí)缺乏相應(yīng)外延的限制，因此，以“口袋罪”為工具進(jìn)行相對靈活的解釋來處理部分新型案件或“難辦”案件，是實(shí)務(wù)中較為普遍的一種做法。但在“案結(jié)事了”的同時(shí)，個(gè)案中罪刑法定的底線可能被突破了，或者被告人可能承受更為苛責(zé)的刑罰。為此，理論和實(shí)務(wù)不乏限縮的思考與做法，比如重新認(rèn)識罪名的法益，〔9〕參見高翼飛：《從擴(kuò)張到走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，載《政治與法律》2012年第3期，第37頁。強(qiáng)調(diào)“同類解釋規(guī)則”，〔10〕陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013年第3期，第2頁。限制堵截構(gòu)成要件的適用范圍等，〔11〕最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法〔2011〕155號）規(guī)定：“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其它嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！钡墙K究未能有效克服“口袋罪”被濫用的狀況。本文認(rèn)為，伴隨著立法活性化時(shí)代的來臨，刑法增設(shè)大量輕罪的立法轉(zhuǎn)向可以為“口袋罪”的進(jìn)一步限縮適用提供新的思考進(jìn)路（回答問題三）。最后，回到無證經(jīng)營成品油行為的定性問題，在明確解釋方法和適用罪名之后，本文提出相應(yīng)的處理方案，以實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P（回答問題四）。

二、當(dāng)前司法裁判適用非法經(jīng)營罪的思路分析

司法裁判就無證經(jīng)營成品油行為的認(rèn)定，存在擇一或綜合適用成品油許可或危險(xiǎn)化學(xué)品許可的入罪思路，無論何種思路，都需要準(zhǔn)確理解支撐思路成立的論證方法與邏輯，并檢驗(yàn)其合理性。為此，本文分別剖析兩種入罪思路的論證方法和邏輯，關(guān)于兩種思路的取舍，在分析時(shí)一并予以討論。

（一）基于成品油許可的論證邏輯及其問題

基于成品油許可的入罪思路是在司法實(shí)踐中以自下而上、自個(gè)案到類案方式逐步生成的。在1997年《刑法》之前，沒有法律與司法解釋將無證經(jīng)營成品油的行為納入投機(jī)倒把罪（非法經(jīng)營罪的前身）的范疇，在1997年《刑法》施行后，該行為也沒有被立刻納入非法經(jīng)營罪的處罰范圍。直到2004年《行政許可法》和《行政許可決定》施行，國家對成品油設(shè)定行政許可制度，部分案件才開始適用非法經(jīng)營罪。最高人民法院和公安部的個(gè)案意見與批復(fù)發(fā)揮了由點(diǎn)及面的推動作用，最終確立了這一思路在司法中的主導(dǎo)地位。2008年最高人民法院刑二庭《關(guān)于對未經(jīng)行政許可經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》明確規(guī)定：“在未取得合法有效的《成品油批發(fā)經(jīng)營批準(zhǔn)證書》的情況下，進(jìn)行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，屬于違反國家規(guī)定?！?012年公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局《關(guān)于對未經(jīng)許可零售經(jīng)營成品油行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的批復(fù)》（公經(jīng)〔2012〕106號）也持相同的理解，未經(jīng)審批從事石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營構(gòu)成“違反國家規(guī)定”。至此，雖然沒有法律和司法解釋的明確，以成品油許可的入罪思路在司法中得以事實(shí)性確立。

問題在于，《行政許可決定》屬于國務(wù)院發(fā)布的決定，根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定可歸為國家規(guī)定，《行政許可決定》第183項(xiàng)只規(guī)定了石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格核準(zhǔn)的實(shí)施機(jī)關(guān)是商務(wù)部，未明確規(guī)定成品油的范圍及未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的法律性質(zhì)，僅依據(jù)《行政許可決定》尚無法作出入罪認(rèn)定?！冻善酚娃k法》具體地規(guī)定了成品油許可制度及無證經(jīng)營成品油的法律性質(zhì)，不過它屬于商務(wù)部制定的部門規(guī)章，嚴(yán)格意義上并不屬于《刑法》第96條中的“國家規(guī)定”。堅(jiān)持無罪觀點(diǎn)的理由是，國家規(guī)定中缺乏禁止性規(guī)定，相關(guān)行為只違反了部門規(guī)章，故不能認(rèn)定其違反了國家規(guī)定?！?2〕參見仇征：《無經(jīng)營資質(zhì)經(jīng)營柴油是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪》，載《江蘇經(jīng)濟(jì)報(bào)》2016年3月30日，第B2版。

入罪觀點(diǎn)認(rèn)為，無罪的做法是將《行政許可決定》和《成品油辦法》區(qū)分看待，應(yīng)當(dāng)在整體考察的意義上綜合行政法律法規(guī)和部門規(guī)章來理解違反“國家規(guī)定”，從而使得“二次授權(quán)”的部門規(guī)章具有國家規(guī)定的效力。得到法律、行政法規(guī)授權(quán)的部門規(guī)章規(guī)定了禁止非法經(jīng)營行為的具體條款，該部門規(guī)章可以作為判斷非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的參考依據(jù)。實(shí)務(wù)中的主流見解便持這一觀點(diǎn)，《行政許可決定》屬于國家規(guī)定，而《成品油辦法》是根據(jù)《行政許可決定》的授權(quán)在其劃定的行政許可范圍內(nèi)作出的具體規(guī)定。違反《成品油辦法》的行為也同時(shí)違反了作為上位法的《行政許可決定》，應(yīng)認(rèn)定違反了國家規(guī)定。〔13〕參見王勇：《刑法修正案（十一）的蝴蝶效應(yīng)——以對認(rèn)定非法經(jīng)營罪、違法所得的影響為例》，載《檢察日報(bào)》2020年12月31日，第3版。對此學(xué)理基本持肯定意見，認(rèn)為“從行政許可的角度來看，即使是商務(wù)部《成品油辦法》對成品油經(jīng)營設(shè)定的行政許可，也是以國務(wù)院《行政許可決定》為依據(jù)的，而不是商務(wù)部以行政規(guī)制的名義設(shè)定的行政許可，因而將之歸屬于國家規(guī)定，并非沒有法律依據(jù)?！薄?4〕陳興良：《非法經(jīng)營罪范圍的擴(kuò)張及其限制》，載《法學(xué)家》2021年第2期，第62頁。

然而，隨著2019年國務(wù)院取消成品油行政許可和2020年商務(wù)部廢止《成品油辦法》，這一思路失去了條文根據(jù)。法定犯具有行政從屬性。行政不法與刑事不法在法益侵害上的同質(zhì)性是行政犯從屬性的基礎(chǔ)，但是在制裁規(guī)范的層面上，刑法對行政法益的保護(hù)體現(xiàn)出被動性和滯后性的特點(diǎn)，服務(wù)于行政法規(guī)對法益的保護(hù)?！?5〕參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1期，第52頁。只有違反前置行政法的行為，才有可能進(jìn)行刑法評價(jià)；如果沒有違反行政法規(guī)，則根本不具備法定犯成立之前提。這被稱為“消極的行政從屬性”?！?6〕陳興良：《法定犯的性質(zhì)和界定》，載《中外法學(xué)》2020年第6期，第1482頁。在非法經(jīng)營罪的認(rèn)定上，是否違反國家規(guī)定，是法定犯行政從屬性判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)。在于潤龍非法經(jīng)營案中，被告人因違反《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》，未經(jīng)許可販賣黃金，被指控構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在一審審理期間，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定》（國發(fā)〔2003〕5號），取消了黃金收購、銷售行為的審批許可，但法院未能準(zhǔn)確理解法定犯的行政從屬性，仍判處被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪。二審法院則認(rèn)為，國務(wù)院文件取消了黃金經(jīng)營許可制度，經(jīng)營黃金行為不再適用非法經(jīng)營罪，改判本案無罪?！?7〕參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例3》（增訂第3版），法律出版社2017年版，第552-555頁。這一指導(dǎo)案例詮釋了消極行政從屬性的應(yīng)有之義。在國發(fā)〔2019〕42號文發(fā)布之后，由《行政許可決定》和《成品油辦法》設(shè)定并明確成品油經(jīng)營的行政許可便失效了，難以認(rèn)定無證經(jīng)營行為違反國家規(guī)定?；谙麡O行政從屬性的原理，行政犯成立的前提條件即不存在，便無須進(jìn)入刑事評價(jià)階段。不過，在當(dāng)下司法實(shí)務(wù)中仍然有判決認(rèn)為，“《成品油辦法》確實(shí)廢止，但只是取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，本地區(qū)成品油零售經(jīng)營資格仍需地市級人民政府負(fù)責(zé)審批，故對不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見不予采納。”〔18〕貴州省安順市平壩區(qū)人民法院（2020）黔0403刑初39號刑事判決書。這一判決未能準(zhǔn)確理解“國家規(guī)定”和“消極的行政從屬性”，其論證是錯誤的。還有部分判決認(rèn)識到這一點(diǎn)，但轉(zhuǎn)而訴諸?；吩S可來證立非法經(jīng)營罪的成立，認(rèn)為“雖國家對石油成品油批發(fā)、倉儲的政策有所調(diào)整，但本涉案的汽油屬于危險(xiǎn)化學(xué)品，現(xiàn)仍需國家特許經(jīng)營。”〔19〕浙江省長興縣人民法院（2019）浙0522刑初499號刑事判決書。這促使我們思考另一條入罪思路在行政法規(guī)變動前后的合理性問題。

（二）基于危險(xiǎn)化學(xué)品許可的論證邏輯及其問題

根據(jù)國務(wù)院《危化品條例》直接認(rèn)定相關(guān)行為違反國家規(guī)定，無須解釋《行政許可決定》和《成品油辦法》之間的“二次授權(quán)”關(guān)系，在論證邏輯上自然顯得更為簡潔與直觀。這一思路最初由部分反對以《成品油辦法》作為入罪依據(jù)的判決所提出，主張嚴(yán)格限定“國家規(guī)定”，限縮無證經(jīng)營成品油案件的范圍，一經(jīng)提出后迅速被部分司法人員所接受和提倡?！?0〕參見王玉平、王軼：《非法經(jīng)營成品油為何有的夠罪有的不夠罪》，載《檢察日報(bào)》2016年8月27日，第3版。當(dāng)然，也有部分司法機(jī)關(guān)將之視為第一種入罪思路的補(bǔ)強(qiáng)，通過綜合兩種思路化解了這種對立性和限縮性。〔21〕參見廣東省中山市第一人民法院（2020）粵2071刑初390號刑事判決書。本文認(rèn)為，在成品油行政許可期間，第二種思路與第一種思路存在行為指引上的矛盾；在成品油行政許可取消后，作為唯一的認(rèn)定思路，第二種思路又與非法經(jīng)營罪之間存在規(guī)范目標(biāo)上的矛盾。具體論證如下。

第一，在成品油許可生效期間，區(qū)別認(rèn)定違反成文法的規(guī)定，背離民眾認(rèn)知，裁判效果亦不理想。

何種物品屬于危險(xiǎn)化學(xué)品，根據(jù)《?；窏l例》，由《?；纺夸洝芬?guī)定，并進(jìn)行適時(shí)調(diào)整。在2015年版之前的《?；纺夸洝分?，只有汽油被規(guī)定在目錄中。遵循上述思路，只有無證經(jīng)營汽油的行為才能成立非法經(jīng)營罪，大量存在的無證經(jīng)營柴油與其他燃料油的行為則應(yīng)做無罪處理。在2015年版《?；纺夸洝氛{(diào)整后，閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油也被認(rèn)定為危險(xiǎn)化學(xué)品，這使得納入非法經(jīng)營罪認(rèn)定的成品油范圍得到少許擴(kuò)充，〔22〕參見安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881刑初253號刑事判決書。緩和了裁判結(jié)論和規(guī)制需求之間的張力。不過，在《行政許可決定》和《成品油辦法》尚未廢止的情況下，區(qū)別認(rèn)定汽油、柴油和其他成品油違反成文法的規(guī)定，導(dǎo)致法律的行為規(guī)范指引功能發(fā)生混亂，最終結(jié)論與社會現(xiàn)實(shí)、民眾的普遍認(rèn)知存在較遠(yuǎn)的偏離。

《危化品條例》和《成品油辦法》對成品油的規(guī)制范圍存在明顯的區(qū)別，前者只禁止無證經(jīng)營汽油和部分柴油的行為，而后者禁止無證經(jīng)營全部成品油的行為。兩者出發(fā)點(diǎn)固然不同，但不應(yīng)認(rèn)為它們向社會傳遞出不同的規(guī)范指引。為遵循法秩序統(tǒng)一原則，任何解釋者不能在解釋前提上預(yù)設(shè)立法者有意就成品油許可設(shè)置存在相互矛盾規(guī)范的法律法規(guī)。相反，應(yīng)當(dāng)在規(guī)范指引一致性的基礎(chǔ)上體系性地解釋不同的法律法規(guī)。無論在不同法域之間，還是在同一法域之內(nèi)，俱是如此。在違反國家規(guī)定的判斷上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為從成品油許可角度的規(guī)范指引和從?；吩S可角度的規(guī)范指引總體上是一致的。換言之，在行政法領(lǐng)域，并不是只禁止無證經(jīng)營汽油的行為，而是禁止無證經(jīng)營所有種類成品油的行為。從司法判決來看也是如此，單獨(dú)以?；吩S可的思路進(jìn)行裁判只占據(jù)較少的比例，大多數(shù)司法判決采用成品油許可的思路或者綜合兩種思路，將第二種思路視為第一種思路的補(bǔ)強(qiáng)，認(rèn)定經(jīng)營成品油的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，確保判決結(jié)論具有行為導(dǎo)向的一致性，最大程度接近民眾的普遍認(rèn)同。

第二，成品油許可失效后，基于?；吩S可的入罪思路與非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護(hù)目的產(chǎn)生張力，且存在罪刑失衡的問題。

眾所周知，非法經(jīng)營罪侵犯的并非一般意義上的市場管理秩序，而是特定市場的準(zhǔn)入制度。在王力軍非法經(jīng)營案中，一審法院認(rèn)為，被告人沒有辦理糧食經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照而進(jìn)行糧食收購活動，根據(jù)《刑法》第225條第4項(xiàng)規(guī)定，判處王力軍構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！?3〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院（2016）內(nèi)0802刑初54號刑事判決書。這便是在市場管理秩序的意義上錯誤地理解了非法經(jīng)營罪。沒有辦理工商營業(yè)執(zhí)照的行為雖然一定程度上違反市場管理秩序，但是并不意味著必然違反特定市場的準(zhǔn)入制度，對此需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)分析。

1997年《刑法》設(shè)立非法經(jīng)營罪時(shí)，我國主要采取行政審批的方式管理生產(chǎn)經(jīng)營活動，是否“未經(jīng)許可”需要根據(jù)當(dāng)時(shí)的行政審批狀況來認(rèn)定。為了改變經(jīng)濟(jì)生活中審批混亂的狀況，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展法治化的要求，我國于2003年8月27日通過了《行政許可法》，由此產(chǎn)生了非法經(jīng)營罪中“未經(jīng)許可”的認(rèn)定與《行政許可法》銜接的問題。涉及成品油案件的處理中，“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他限制買賣物品”與《行政許可法》之間是何種關(guān)系，需要回答以下三個(gè)問題。

一則，違反《行政許可法》的行為是否都屬于非法經(jīng)營罪中的“未經(jīng)許可”？根據(jù)《行政許可法》第12條及第14條至第16條的規(guī)定，在法律屬性上，行政許可包括特許、普通許可、認(rèn)可、核準(zhǔn)和登記；在法律位階上，包括由法律設(shè)定的行政許可、由行政法規(guī)設(shè)定的行政許可、由地方性法規(guī)設(shè)定的行政許可、由省級政府設(shè)定的行政許可。就法律位階而言，根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可，才屬于違反國家規(guī)定的“未經(jīng)許可”。就法律屬性而言，學(xué)理上一致認(rèn)為，違反認(rèn)可、核準(zhǔn)和登記這三種許可，“不可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，這是沒有問題的”〔24〕陳興良：《違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題研究——以郭嶸分裝農(nóng)藥案為例》，載《政治與法律》2018年第6期，第23頁。。這是因?yàn)?，后三種行政許可不具有嚴(yán)格的限制性，比如工商營業(yè)執(zhí)照便屬于登記的一種，它是為了便于工商行政管理而設(shè)置的行政許可制度，即使是無照經(jīng)營行為，也只是違反一般的市場管理秩序，應(yīng)給予相應(yīng)的行政處罰，而不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。只有法律、行政法規(guī)設(shè)立的特許和普通許可，才對特定領(lǐng)域的準(zhǔn)入進(jìn)行嚴(yán)格授權(quán)，違反相關(guān)規(guī)定，才有可能符合“未經(jīng)許可”的要求。

二則，違反特許和許可生產(chǎn)、經(jīng)營的物品是否都屬于非法經(jīng)營罪中的“限制買賣的物品”？相對于確定的專營、專賣物品而言，“限制買賣的物品”的范圍則缺乏明文規(guī)定，且伴隨著國家對于市場經(jīng)濟(jì)的管理而呈現(xiàn)出變動的狀態(tài)。在具體判斷限制買賣物品時(shí)，司法判決通常認(rèn)為，生產(chǎn)、經(jīng)營未經(jīng)特許或普通許可的物品，即屬于限制買賣的物品?！?5〕參見上海市閔行區(qū)人民法院（2019）滬0112刑初2736號刑事判決書；浙江省溫州市中級人民法院（2019）浙03刑終182號刑事裁定書?；仡櫉o證經(jīng)營成品油入罪歷程就充分印證了這一點(diǎn)，正是自《行政許可法》和《行政許可決定》設(shè)立成品油行政許可肇始，司法機(jī)關(guān)將無證經(jīng)營成品油的行為認(rèn)定為未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣的物品。之后，以《危化品條例》入罪也是遵循相同的邏輯。

兩者的前提預(yù)設(shè)是，“只要未經(jīng)許可，就屬于限制買賣物品，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪”。但是，這一前提預(yù)設(shè)并非當(dāng)然成立。法律、行政法規(guī)中特許和普通許可對于刑法認(rèn)定“其他限制買賣物品”具有重要參照作用，但是二者之間絕非等同關(guān)系。比如2004年《行政許可決定》的目錄即保留了500項(xiàng)行政許可，如果根據(jù)上述邏輯都符合第225條第1項(xiàng)的規(guī)定，“則非法經(jīng)營罪就成為包含了數(shù)百種行為的天下第一大口袋罪”〔26〕陳興良：《非法經(jīng)營罪范圍的擴(kuò)張及其限制》，載《法學(xué)家》2021年第2期，第63頁。。再如2005年國務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》，對直接關(guān)系人體健康的加工食品，電熱毯、壓力鍋等可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品，安全網(wǎng)、安全帽等保障勞動安全的產(chǎn)品，以及電力鐵塔、橋梁支座、危險(xiǎn)化學(xué)品等影響生產(chǎn)安全、公共安全的產(chǎn)品實(shí)施生產(chǎn)許可證制度，這并不意味著上述全部物品都屬于刑法意義上的“限制買賣的物品”。陳興良教授指出，“限制買賣的物品”指法律禁止買賣的物品。行政許可中的特許和普通許可，均是對本來有權(quán)實(shí)施的特定行為設(shè)定條件，違反特許和許可，還不能認(rèn)定是違反國家法律的禁止性規(guī)范。〔27〕參見陳興良：《違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題研究——以郭嶸分裝農(nóng)藥案為例》，載《政治與法律》2018年第6期，第14頁。只有被國家禁止使用或者限制使用的物品才能被認(rèn)定為“限制買賣的物品”，國家禁止準(zhǔn)入特定市場領(lǐng)域，是為了維系特定行業(yè)的壟斷。成品油作為重要的戰(zhàn)略物資和生產(chǎn)原料，一度是國有壟斷經(jīng)營的，當(dāng)時(shí)解釋為限制買賣的物品是合適的。但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其他市場主體逐步被允許進(jìn)入這一領(lǐng)域，在成品油行政許可放開的情況下，將之歸入刑法意義上的“限制買賣的物品”則存有一定疑問。但是，司法實(shí)踐并未注意到這一背后的實(shí)質(zhì)考量，直接得出入罪的結(jié)論。

三則，生產(chǎn)、銷售限制買賣物品是否均應(yīng)當(dāng)適用非法經(jīng)營罪？這是“只要未經(jīng)許可，就屬于限制買賣物品，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪”的邏輯前提需要進(jìn)一步思考的問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在解釋上既需要遵守成文法的規(guī)定，還需要遵循非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護(hù)目的。比如刑法針對部分生產(chǎn)、銷售限制買賣物品的行為設(shè)置了專門罪名，如非法采礦罪，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪等，對相關(guān)行為的認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)適用專門罪名，而不能適用非法經(jīng)營罪。對于其他限制買賣的物品，刑法沒有設(shè)置專門罪名，能否適用非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護(hù)目的展開論證。以無證經(jīng)營成品油案件為例，如果根據(jù)第一種入罪思路，相關(guān)行為違反了成品油經(jīng)營許可，當(dāng)時(shí)符合非法經(jīng)營罪對于特定市場準(zhǔn)入制度的規(guī)范保護(hù)目的，罪名適用的爭議較少。但是在成品油行政許可取消后，只能采用第二種入罪思路的情況下，論證上就會出現(xiàn)偏離非法經(jīng)營罪規(guī)范保護(hù)目的和量刑失衡的問題。

《?；窏l例》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)危險(xiǎn)化學(xué)品的安全管理，預(yù)防和減少危險(xiǎn)化學(xué)品事故，保障人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，保護(hù)環(huán)境，制定本條例?！币虼?，行為侵犯的法益首先是國家對于危險(xiǎn)化學(xué)品的安全管理制度，應(yīng)優(yōu)先考慮適用第二章危害公共安全罪的罪名。但是《刑法》第136條危險(xiǎn)物品肇事罪的構(gòu)成要件要求“必須在生產(chǎn)、儲存、運(yùn)輸、使用中發(fā)生重大事故，造成嚴(yán)重后果”，而無證經(jīng)營成品油的行為如果沒有發(fā)生重大事故，便不符合危險(xiǎn)物品肇事罪的構(gòu)成要件。司法機(jī)關(guān)在規(guī)范供給不足的情況下，又面臨著處罰需求，所以只能尋找其他法律依據(jù)，即根據(jù)《?；窏l例》第33條“國家對危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營實(shí)行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品”的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪評價(jià)尚未造成重大事故的無證經(jīng)營成品油行為。

這種做法存在如下兩方面問題。第一，設(shè)置危險(xiǎn)化學(xué)品的市場準(zhǔn)入，主要服務(wù)于公共安全的保護(hù)。管理無證銷售危險(xiǎn)化學(xué)品的行為，主要預(yù)防的是無證經(jīng)營行為不具有相應(yīng)的資質(zhì)，容易引發(fā)重大的公共安全事故，這解釋了在成品油中只有汽油和閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油這些易燃易爆的成品油才屬于危險(xiǎn)化學(xué)品。此時(shí)，對特定市場準(zhǔn)入制度的保護(hù)是服務(wù)于公共安全保護(hù)的附屬法益。司法機(jī)關(guān)在保護(hù)主要法益的構(gòu)成要件（危險(xiǎn)物品肇事罪）設(shè)置較高門檻的情況下，退而求其次適用具有較低門檻的保護(hù)次要法益的構(gòu)成要件（非法經(jīng)營罪），這一“削足適履”的適用本身自尋求解釋的開始便存在偏離非法經(jīng)營罪規(guī)范保護(hù)目的原生問題。第二，“削足適履”的適用導(dǎo)致量刑不均衡。無證經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品，在造成嚴(yán)重后果的情況下，根據(jù)危險(xiǎn)物品肇事罪的規(guī)定，應(yīng)判處3年以下有期徒刑或者拘役；而在尚未造成嚴(yán)重后果的情況下，根據(jù)非法經(jīng)營罪，則應(yīng)判處5年以下有期徒刑或者拘役。換言之，沒有造成嚴(yán)重后果的行為，反而面臨著更重的法律評價(jià)，這一罪刑失衡的問題更值得反思。

鑒于兩種思路均存在相應(yīng)的問題，2020年基層檢察機(jī)關(guān)曾在“簡答網(wǎng)”向最高人民檢察院專家組咨詢，專家組答復(fù)認(rèn)為，“《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見》規(guī)定擴(kuò)大成品油市場準(zhǔn)入，對成品油相關(guān)政策的理解及非法經(jīng)營罪的認(rèn)定將帶來一定的影響或變化。對于此類案件的適用法律問題，建議根據(jù)《最高人民檢察院辦理下級人民檢察院請示暫行規(guī)定》，以院的名義逐級向最高人民檢察院書面請示。”〔28〕王勇：《刑法修正案（十一）的蝴蝶效應(yīng)——以對認(rèn)定非法經(jīng)營罪、違法所得的影響為例》，載《檢察日報(bào)》2020年12月31日，第3版。但實(shí)務(wù)中，除了少部分地區(qū)停止辦理該類案件外，大部分地區(qū)仍在沿用非法經(jīng)營罪的處理思路。

三、無證經(jīng)營成品油行為的輕罪“分流”路徑與司法適用

回溯無證經(jīng)營成品油入罪的司法歷程，其犯罪化肇始于《行政許可決定》和《成品油辦法》，但在國務(wù)院放開成品油行政許可與商務(wù)部廢止《成品油辦法》之后，司法犯罪化并未就此停止，轉(zhuǎn)而依靠?；沸姓S可的思路得以延續(xù)。至于上文提及的仍然以成品油許可入罪的部分判決，更是無視國家行政法規(guī)的變動，純粹為了入罪而人為解釋“國家規(guī)定”。司法實(shí)踐的林林總總，不得不引起學(xué)理的警醒和反思：以非法經(jīng)營罪為代表的“口袋罪”的真實(shí)擴(kuò)張邊際可能遠(yuǎn)比想象的要廣泛，以往單純基于限縮解釋的解決路徑面對司法犯罪化的洶涌潮流，其真實(shí)影響也可能比預(yù)想的要有限。

如何實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P，下文第一部分將剖析司法犯罪化中“口袋罪”濫用的原因與問題，第二部分立足增設(shè)輕罪的立法犯罪化轉(zhuǎn)向，提出限縮“口袋罪”的新的路徑與方法，第三部分基于新的進(jìn)路對無證經(jīng)營成品油行為的罪名適用和判斷標(biāo)準(zhǔn)展開具體分析。

（一）“軟性解釋”方式下“口袋罪”的擴(kuò)張與問題

現(xiàn)代社會的重大轉(zhuǎn)型疊加信息網(wǎng)絡(luò)等新興技術(shù)的發(fā)展運(yùn)用，讓人們享受到更多物質(zhì)便利的同時(shí)，也帶來了諸多“失范”現(xiàn)象。部分行為具有相當(dāng)程度的社會危害性，但在立法上卻看似缺少相應(yīng)罪名。為了回應(yīng)現(xiàn)實(shí)處罰需求，通過柔軟地、靈活地解釋刑法的方式處理疑難案件，是中外司法實(shí)踐中較為普遍的做法。佐伯仁志認(rèn)為，司法主要出于刑事政策的考慮，如果不以“軟性解釋”法律來應(yīng)對，與社會現(xiàn)實(shí)之間的矛盾就會出現(xiàn)，這反而有可能損害國民對法律的信賴和尊重，引發(fā)蔑視法律的風(fēng)潮。〔29〕參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第23-24頁。勞東燕教授認(rèn)為，這是能動司法和功能主義的刑法解釋方法的體現(xiàn)?！?0〕參見勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，載《法學(xué)家》2016年第6期，第28頁。在實(shí)踐中，“軟性解釋”主要有以下兩種表現(xiàn)形式。

其一，針對相對明確的構(gòu)成要件，“軟性解釋”其中的構(gòu)成要件要素。比如在李森、何利民、張峰勃等人破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案中，為實(shí)現(xiàn)降低空氣污染數(shù)值的目的，李森等人采用棉紗堵塞采樣器的方法，干擾環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)的數(shù)據(jù)采集功能。法院認(rèn)為，環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，采用棉紗等物品堵塞采樣設(shè)備，符合《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款的規(guī)定，屬于“干擾采樣，致使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真”，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪?！?1〕參見陜西省西安市中級人民法院（2016）陜01刑初233號刑事判決書。但上述解釋是否符合犯罪構(gòu)成要件的定型性，并非沒有疑問。破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)定了三類破壞行為的方式，均要求進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部，對已經(jīng)存在的信息系統(tǒng)和信息數(shù)據(jù)進(jìn)行干擾、修改或破壞，導(dǎo)致系統(tǒng)無法正常運(yùn)行。而李森等人并沒有采用技術(shù)手段進(jìn)入環(huán)境監(jiān)測系統(tǒng)內(nèi)部，修改系統(tǒng)內(nèi)記錄的數(shù)據(jù)信息，只是改變了采樣的外部環(huán)境，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)仍然處于正常運(yùn)行狀態(tài)。周光權(quán)教授指出，本罪中的“干擾”應(yīng)有特殊含義，它僅指造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行的活動。同時(shí)，由于刑法將“干擾”與“刪除、修改、增加”并列，根據(jù)同類解釋原則，干擾也應(yīng)當(dāng)是與刪除、修改、增加相當(dāng)?shù)钠茐挠?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。因此，如果某種擾亂行為不能造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)行機(jī)理發(fā)生重大變化，就不屬于本罪中的“干擾”?！?2〕參見周光權(quán)：《刑法軟性解釋的限制與增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪》，載《中外法學(xué)》2019年第4期，第958頁。換言之，司法對于“干擾”已經(jīng)是一種接近類推解釋的理解，已然逸脫了構(gòu)成要件的定型性。

其二，以相對不明確的構(gòu)成要件（主要是“口袋罪”）作為“軟性解釋”的工具。這是更為常見的做法，比如為懲治高空拋物行為，最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發(fā)〔2019〕25號）第5條第2款規(guī)定：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰?！睂?shí)務(wù)中也不乏用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰的判決?！?3〕參見四川省成都市中級人民法院（2020）川01刑終623號刑事裁定書。但是，通常的高空拋物行為，其造成的損害結(jié)果是特定化的，即便處在人員密集的場所，可能侵害多數(shù)人的人身安全，但因不具有“危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大”的特性，故不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。〔34〕參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評論》2020年第3期，第12頁。否則，“危害公共安全的要素事實(shí)上被司法人員解釋掉了”〔35〕周光權(quán)：《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學(xué)》2021年第1期，第24頁。。實(shí)務(wù)中，也有部分司法機(jī)關(guān)認(rèn)識到這一點(diǎn)，改用尋釁滋事罪評價(jià)高空拋物行為?！?6〕參見盧志堅(jiān)、申詩溢：《江蘇昆山：這起“拋物”構(gòu)成尋釁滋事罪》，載《檢察日報(bào)》2020年8月25日，第5版。這樣固然在懲罰上不再苛刻，但是并非所有高空拋物行為及其結(jié)果都能被評價(jià)為“無故滋事”。它其實(shí)是在一個(gè)“口袋罪”不能充分評價(jià)案件時(shí)，轉(zhuǎn)而尋求適用另一個(gè)“口袋罪”的做法。與之類似，司法適用中有將搶奪公共汽車方向盤、妨礙安全駕駛的行為，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；〔37〕參見四川省瀘縣人民法院（2021）川0521刑初18號刑事判決書。也有將索取非法債務(wù)的滋擾行為認(rèn)定為尋釁滋事罪的判決，〔38〕參見浙江省武義縣人民法院（2020）浙0723刑初276號刑事判決書。等等。

以“口袋罪”作為解釋的首選，正是因?yàn)樗鼈兊臉?gòu)成要件相對不明確而且入罪門檻較低，這樣一來，對于解釋是否越界的判斷也變得更為困難，適用中所受到的阻力相對較小。但不可否認(rèn)，用“口袋罪”評價(jià)上述行為存有諸多疑問，且相對于行為自身的社會危害性，被告人也往往承受更為嚴(yán)重的刑罰。當(dāng)司法機(jī)關(guān)基于應(yīng)罰性思考的時(shí)候，理論上用于限縮罪名適用范圍的各種解釋方法在實(shí)踐中所起的作用極為有限，這促使學(xué)理思考進(jìn)一步的解決路徑。

（二）輕罪立法為“口袋罪”提供有效的“分流”路徑

如果說在刑事立法難以推進(jìn)的情況下，采取“軟性解釋”，偏愛“口袋罪”在所難免，那么在我國確立積極的刑法觀，步入立法活性化時(shí)代之后，〔39〕參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期，第23頁。司法動輒適用“口袋罪”的前提便已發(fā)生了重大的變化。在立法相對消極的時(shí)代，由于規(guī)范供給的缺乏，司法在特定案件中不得不通過“軟性”適用“口袋罪”，實(shí)現(xiàn)刑法參與社會治理的“剛性需求”。因此，在各種新型網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、公共安全犯罪等“失范”行為的增長大幅超越立法速度的情況下，強(qiáng)調(diào)“法律不是嘲笑的對象”〔40〕張明楷：《刑法格言的展開》（第3版），北京大學(xué)出版社2013年版，第3頁。，提倡功能主義的刑法解釋〔41〕參見勞東燕：《功能主義的刑法解釋》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第4-5頁。是有必要的。更何況，要求司法機(jī)關(guān)對新類型的“失范”行為一律判處無罪，更是一種無視社會現(xiàn)實(shí)，不具有建設(shè)性的偏頗主張，但必須強(qiáng)調(diào)司法適用的合理界限。有學(xué)者指出，這種界限在于，司法適用不能滑向類推解釋，背離法的安定性?！?2〕參見周光權(quán)：《刑法軟性解釋的限制與增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪》，載《中外法學(xué)》2019年第4期，第962-963頁。然而，前文中大量的司法判決顯示，很多“口袋罪”的適用雖尚未達(dá)到類推解釋的程度，但其結(jié)論同樣存有諸多不合理之處。

欲實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P，刑法上必須要有可以“分流”的罪名，否則就不可能制止司法機(jī)關(guān)利用“口袋罪”進(jìn)行“軟性解釋”的沖動?！傲⒎C(jī)關(guān)積極修改刑法、迅速增設(shè)新罪，是避免司法機(jī)關(guān)類推適用刑法的最佳路徑?！薄?3〕張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對司法解釋的否認(rèn)及其問題解決》，載《法學(xué)》2021年第2期，第15頁?！靶谭ɑ钚曰厔菰谖覈F(xiàn)階段表現(xiàn)突出”，〔44〕孫國祥：《新時(shí)代刑法發(fā)展的基本立場》，載《法學(xué)家》2019年第6期，第2頁。近年來的刑法修正案明顯地呈現(xiàn)出與時(shí)俱進(jìn)、及時(shí)回應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展變化的態(tài)勢。增設(shè)的輕罪使得原本需要適用“口袋罪”評價(jià)的行為，有了相對應(yīng)的新的罪刑規(guī)范。比如搶奪公共汽車方向盤，妨礙安全駕駛的行為，可以由新設(shè)的妨害安全駕駛罪評價(jià)；索取非法債務(wù)的滋擾行為，可以由催收非法債務(wù)罪評價(jià)。不斷推進(jìn)的輕罪立法可以提供更為充裕的裁判支撐，消除司法適用的困惑，防止“口袋罪”的誤用和濫用，最終實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P，因而具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

本文認(rèn)為，立法活性化的深遠(yuǎn)影響還在于使得刑法解釋的基本立場發(fā)生重大變化。隨著司法犯罪化的逐步摒棄，面對活性化的立法態(tài)勢，我們應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)一種建立在充分尊重立法基礎(chǔ)上的建構(gòu)性刑法解釋，作為限縮“口袋罪”司法適用的新路徑。建構(gòu)性刑法解釋主張，應(yīng)直面立法活性化時(shí)代，建構(gòu)與當(dāng)前社會治理需求相契合的刑法解釋學(xué)：一方面，司法者解釋法律不能一味探求立法者的意圖，這不但不可能，反而會導(dǎo)致法律的僵化；另一方面，司法者需要在充分尊重法律文本的基礎(chǔ)上對法條的含義作出符合當(dāng)下現(xiàn)實(shí)的解讀，盡可能將某些看似不合理的條文解釋得更為合理。〔45〕參見周光權(quán)：《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學(xué)》2021年第1期，第18頁。換言之，建構(gòu)性刑法解釋并不反對功能主義的刑法解釋，它同樣認(rèn)可以刑事政策為導(dǎo)向的刑法解釋立場，但是更為強(qiáng)調(diào)解釋邊界的嚴(yán)格劃定。一方面，禁止“司法造法”，司法者不得超越立法者創(chuàng)設(shè)的規(guī)范本身，“續(xù)造”立法者未能預(yù)想到的法律規(guī)范；另一方面，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法的快速變化，不斷調(diào)整之前的解釋結(jié)論，使之更為合理，盡可能實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P。就“口袋罪”的限定而言，立足于建構(gòu)性的刑法解釋，需要著重做好如下兩點(diǎn)工作。

一則，在新罪名規(guī)范設(shè)定后，司法應(yīng)當(dāng)及時(shí)反思相應(yīng)“口袋罪”的適用情形，修正案件的論證思路。

如果原有行為被新罪名規(guī)范所涵攝，司法應(yīng)當(dāng)適用新的罪名規(guī)范，并修正原有“口袋罪”的論證思路，不應(yīng)動輒適用重罪。比如在網(wǎng)上侮辱、誹謗英雄烈士的行為，之前曾按照尋釁滋事罪處理，如“侮辱涼山森林火災(zāi)犧牲烈士案”。2019年3月31日，27名消防人員和3名干部群眾不幸犧牲在四川省涼山州木里縣森林火災(zāi)的撲火行動中，同年4月9日，傅某某在3 000多人的QQ群中發(fā)布多條侮辱犧牲烈士的言論，造成惡劣的社會影響。2020年3月10日，淄博市高新區(qū)法院開庭審理并當(dāng)庭宣判，認(rèn)為被告人傅某某的行為侵害了烈士的名譽(yù)，傷害了烈士親友及社會公眾情感，是對社會主義核心價(jià)值觀的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。最終判決被告人傅某某犯尋釁滋事罪，判處管制8個(gè)月，并責(zé)令其在省級媒體上公開道歉。〔46〕參見郭樹合、王文斌：《山東淄博：首起侮辱英烈刑事附帶民事公益訴訟案宣判》，載最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/mjjcyljxdlqx/202003/t20200311_457892.shtml，2021年3月11日訪問。值得注意的是，本案適用尋釁滋事罪，需要解釋“辱罵他人”或者“公共場所起哄鬧事”，然而“他人”是否包括逝者，或者QQ群能否解釋為“公共場所”，并非沒有疑問。所以，部分司法機(jī)關(guān)對類似案件只追究民事責(zé)任。〔47〕參見趙德剛：《全國首例侵犯烈士名譽(yù)權(quán)公益訴訟宣判》，載《中國青年報(bào)》2018年6月13日，第4版?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬肥┬泻?，被稱為“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)第一案”的“仇某某詆毀戍邊烈士案”，則涉及是否修正原有論證思路，適用新罪名的問題。在本案的處理中，南京公安機(jī)關(guān)還是以涉嫌尋釁滋事罪的思路，于2021年2月25日提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕，同年3月1日南京檢察機(jī)關(guān)以涉嫌侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪對仇某某（網(wǎng)名“辣筆小球”）批準(zhǔn)逮捕，并進(jìn)行公益訴訟立案和調(diào)查。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，南京市檢察機(jī)關(guān)直接適用新罪名的做法是準(zhǔn)確的。這意味著，在存在新罪名規(guī)范規(guī)制相應(yīng)行為之后，司法必須嚴(yán)格尊重立法的最新規(guī)定，放棄原有“軟性解釋”的思路。2021年5月31日，南京市建鄴區(qū)人民法院認(rèn)定仇某某犯侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，判處有期徒刑8個(gè)月，并責(zé)令其公開賠禮道歉，消除影響。

如果原有部分行為被新罪名規(guī)范所涵攝，則需要厘清新罪名規(guī)范與既有解釋結(jié)論之間的關(guān)系。關(guān)于高空拋物行為的刑法定性，在刑法增設(shè)高空拋物罪之后，便產(chǎn)生了兩個(gè)問題。第一，司法解釋與新罪名發(fā)生沖突的問題。高空拋物罪規(guī)定在第六章妨害社會管理秩序罪，而非第二章危害公共安全罪之中，因此司法解釋以“足以危害公共安全”的思路采用“軟性解釋”事實(shí)上被立法者所否認(rèn)，之前的解釋思路應(yīng)當(dāng)被廢除。第二，溢出新罪名射程的高空拋物行為認(rèn)定的問題。作為一個(gè)最高刑期只有1年有期徒刑的輕罪，高空拋物罪只能評價(jià)部分未造成重大后果的行為，一旦高空拋物行為造成人員重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)重大損失的嚴(yán)重后果，則有可能同時(shí)涉及故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪與過失致人死亡罪等罪名的適用，此時(shí)存在罪名競合，應(yīng)適用處罰較重的罪名；此外，如果高空拋物的情形涉及所拋物質(zhì)具有爆炸性，如煤氣罐等，而且地面有人群，便具有“危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大”的特征，則需要考慮與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪競合的問題。

二則，對于立法者尚未考慮成熟或者有意“放過”的“失范”行為，司法必須尊重立法的“留白”，確立一種“適度容忍”的解釋立場。應(yīng)對新類型案件，實(shí)踐中一直有司法先行、立法跟上的傳統(tǒng)。比如20世紀(jì)90年代，中國經(jīng)濟(jì)社會出現(xiàn)了愈演愈烈的傳銷活動，引發(fā)了一系列嚴(yán)重的社會問題，為此，國務(wù)院于1998年4月18日發(fā)布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》，禁止一切傳銷與變相傳銷行為，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。但在刑法上應(yīng)作何種評價(jià)，缺乏相應(yīng)的罪名，后來最高法通過《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》（法釋〔2001〕11號）明確，依照刑法第225條第4項(xiàng)兜底條款的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但是這一批復(fù)存在嚴(yán)重的邏輯問題。因?yàn)榉梢话阈缘亟箓麂N活動，并不存在獲得國家特許的傳銷經(jīng)營活動，對于沒有侵犯特定的市場準(zhǔn)入制度的行為，適用非法經(jīng)營罪顯然溢出了罪名本身的保護(hù)射程。〔48〕參見馬春曉：《中國經(jīng)濟(jì)刑法法益：認(rèn)知、反思與建構(gòu)》，載《政治與法律》2020年第3期，第50頁。2009年《刑法修正案（七）》新設(shè)立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，方才實(shí)現(xiàn)對非法傳銷行為的準(zhǔn)確定性。

現(xiàn)代社會中，預(yù)設(shè)刑法的“守夜人”角色是不現(xiàn)實(shí)的，刑法必須適度參與社會治理，在保護(hù)法益、保證自由的同時(shí)兼顧社會防衛(wèi)。因此，刑法對犯罪要有敏銳的反應(yīng)，但這種反應(yīng)不是應(yīng)激式的，而是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡的平和式的，對于動輒“軟性”適用“口袋罪”的做法要極為審慎。需要強(qiáng)調(diào)的是，在立法沒有明確規(guī)定之前，司法要有適度容忍的品格，這些“失范”的行為如同傳統(tǒng)山水畫中的“留白”，很大程度上是刑事立法刻意“放過”的，德國學(xué)者稱之為“意圖性立法空白”〔49〕［德］約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第23頁。，對此司法應(yīng)當(dāng)容忍。比如在《刑法修正案（十一）》的制定中，曾有立法建議增設(shè)強(qiáng)制罪、暴行罪、妨害業(yè)務(wù)罪等罪名，但是“考慮到這些問題，有的各方面認(rèn)識還不一致，需要進(jìn)一步研究論證……未列入本草案”〔50〕李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常委會公報(bào)》2021年第1期，第13頁。。但實(shí)務(wù)中，即有對互聯(lián)網(wǎng)中“反向惡意刷單”的行為以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處，〔51〕參見江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01刑終33號刑事判決書。對“正向刷單炒信”的行為以非法經(jīng)營罪論處的判決?！?2〕參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110刑初726號刑事判決書。兩種行為本質(zhì)上都屬于妨害他人正常業(yè)務(wù)的行為，由于沒有對應(yīng)的罪名，司法在個(gè)案判斷時(shí)，分別找到一個(gè)稍微相關(guān)的法條，窮盡解釋手段將案件事實(shí)與法律規(guī)范進(jìn)行關(guān)聯(lián)。但是，兩種處理都存在突破構(gòu)成要件定型性的問題。就“反向惡意刷單”而言，其行為損害的是他人的商業(yè)信譽(yù)，而不是故意毀壞他人的生產(chǎn)資料，在增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪之前，按照《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第19條第4項(xiàng)規(guī)定，處以行政處罰更為合適。〔53〕參見周光權(quán)：《刑法軟性解釋的限制與增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪》，載《中外法學(xué)》2019年第4期，第964頁。就“正向刷單炒信”而言，非法經(jīng)營罪之所以要求行為具有非法性，是因?yàn)橛泻戏ㄔS可的市場經(jīng)營行為需要保護(hù)，如果根本不存在相應(yīng)的合法經(jīng)營行為，即存在合法的“刷單炒信”行為的行政許可，便無法認(rèn)定相關(guān)行為符合構(gòu)成要件中“未經(jīng)許可”的規(guī)定。簡言之，在缺乏罪刑規(guī)范的情形下，突破構(gòu)成要件的解釋應(yīng)當(dāng)被完全禁止。

在立法活性化的當(dāng)下，“對于現(xiàn)代法院的要求是，嚴(yán)格解釋刑罰法令，盡量把應(yīng)對新問題的任務(wù)交給立法”〔54〕［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道 · 樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第25頁。。這在司法犯罪化的時(shí)代是不能想象的，但是在“只要出現(xiàn)一種新類型的犯罪，立法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)增設(shè)新罪……應(yīng)當(dāng)成熟一個(gè)法條就通過一個(gè)法條，發(fā)現(xiàn)一個(gè)法條有缺陷就立即修改該法條”〔55〕張明楷：《〈刑法修正案（十一）〉對司法解釋的否認(rèn)及其問題解決》，載《法學(xué)》2021年第2期，第12頁。的立法犯罪化時(shí)代，特定時(shí)間段內(nèi)規(guī)范供給不足的問題將會及時(shí)被立法解決，“刑事立法遲緩的狀況已經(jīng)不復(fù)存在了”〔56〕周光權(quán)：《刑法軟性解釋的限制與增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪》，載《中外法學(xué)》2019年第4期，第964頁。。之前以“關(guān)注需求的原則”為己任的司法將卸下不得不“軟性解釋”法條的巨大壓力，在刑法補(bǔ)足相關(guān)的必要的輕罪基礎(chǔ)上，司法應(yīng)轉(zhuǎn)向“關(guān)注理想的原則”，重新確立一種“適度容忍”的解釋立場正當(dāng)其時(shí)。

（三）無證經(jīng)營成品油行為的罪名適用與判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于無證經(jīng)營成品油行為，基于成品油許可的入罪思路已然不能成立，而基于?；吩S可的入罪思路也受到刑法新設(shè)立罪名的制約。司法應(yīng)及時(shí)修正原有思路，特別是“在立法上增設(shè)相應(yīng)的輕罪后，對于某些行為的懲處就不能動輒適用重罪”〔57〕周光權(quán)：《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載《法學(xué)》2021年第1期，第18頁。。立法機(jī)關(guān)的工作人員認(rèn)為，“增加危險(xiǎn)作業(yè)罪，將刑事處罰階段適當(dāng)前移……是對安全生產(chǎn)犯罪領(lǐng)域立法技術(shù)、立法理念的突破?！薄?8〕張義健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要規(guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，載《中國法律評論》2021年第1期，第52頁。換言之，在危險(xiǎn)物品管控領(lǐng)域，刑法降低了入罪門檻，不再要求發(fā)生法益侵害的實(shí)際結(jié)果，同時(shí)重視行為的危險(xiǎn)性。最終，在刑法規(guī)范的供給上，危險(xiǎn)駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪與危險(xiǎn)物品肇事罪共同織密了刑事法網(wǎng)，對于生產(chǎn)、運(yùn)輸、存儲危險(xiǎn)物品的行為，實(shí)現(xiàn)了刑事規(guī)制的全覆蓋。原本因危險(xiǎn)物品肇事罪具有較高入罪門檻，退而求其次適用較低入罪門檻的非法經(jīng)營罪的解釋邏輯便不能成立了。

無證經(jīng)營成品油的案件，主要包括兩類情形：一是利用改裝油罐車、貨車、面包車、船舶（俗稱“油串串”）等流動形式銷售成品油，二是私設(shè)加油罐、加油站點(diǎn)（俗稱“黑加油站”），存儲、銷售成品油。本文認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)具體案情中行為和結(jié)果的不法屬性，妥善適用危險(xiǎn)駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪與危險(xiǎn)物品肇事罪等罪名。

第一，利用改裝車輛流動運(yùn)輸、銷售的行為，危害公共安全的，適用危險(xiǎn)駕駛罪。根據(jù)《?；窏l例》第35條至第46條的規(guī)定，危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸只能委托有運(yùn)輸資質(zhì)的運(yùn)輸企業(yè)承運(yùn)，用于運(yùn)輸?shù)墓摅w需經(jīng)檢驗(yàn)部門檢驗(yàn)合格，采取必要的安全措施，遵守公安部門規(guī)定的行車時(shí)間和路線。如果違反危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理規(guī)定運(yùn)輸化學(xué)品，危及公共安全的，成立危險(xiǎn)駕駛罪。其中，司法適用需著重考慮的是“危及公共安全”的判斷。學(xué)理上對此存有“抽象危險(xiǎn)犯說”和“具體危險(xiǎn)犯說”的爭議，前者認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪的四種行為類型都是抽象危險(xiǎn)犯；〔59〕參見周光權(quán)：《刑法各論》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第192-193頁。后者則認(rèn)為醉酒駕駛與超員、超速行駛屬于抽象危險(xiǎn)犯，而追逐競駛和違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品屬于具體危險(xiǎn)犯?！?0〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第725-728頁。抽象危險(xiǎn)犯并不要求法益受到實(shí)際損害或具體危險(xiǎn)，而是行為人實(shí)施某一具有典型危險(xiǎn)性的行為就構(gòu)成犯罪，至于對法益的侵害或具體危險(xiǎn)對構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)并沒有任何意義，而具體危險(xiǎn)犯要求對法益造成具體的緊迫危險(xiǎn)?！?1〕Vgl. Urs Kindh?user, Gef?hrdung als Straftat: rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gef?hrdungsdelikte, 1989, S. 189, 225.應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“具體危險(xiǎn)犯說”更為合理。一方面，符合成文法的規(guī)定，刑法對于追逐競駛和違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品在禁止行為的基礎(chǔ)上，還分別要求“情節(jié)惡劣”與“危及公共安全”，這顯著區(qū)別于醉酒駕駛和超員、超速行駛中只規(guī)定了行為類型；另一方面，契合行為與法益的關(guān)聯(lián)性，醉酒駕駛和超員、超速行駛行為本身與道路安全法益具有高度且直接的關(guān)聯(lián)性，因此是抽象危險(xiǎn)犯，而追逐競駛和違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品與道路安全法益之間關(guān)聯(lián)性相對間接，因此必須達(dá)到具體的危險(xiǎn)狀態(tài)，犯罪才能成立。就行為是否危及公共安全而言，需要根據(jù)行為人所運(yùn)輸?shù)某善酚褪欠駥儆谖ｋU(xiǎn)化學(xué)品，以及相關(guān)數(shù)量，運(yùn)輸?shù)臅r(shí)間、路線，車輛自身的安全狀況，發(fā)生實(shí)害事故的可能性等要素進(jìn)行綜合判斷。

第二，對于私設(shè)儲油罐、儲油站的行為，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，適用危險(xiǎn)作業(yè)罪。

1.屬于“危險(xiǎn)物品”的成品油認(rèn)定。危險(xiǎn)作業(yè)罪中的“危險(xiǎn)物品”與危險(xiǎn)物品肇事罪中的“危險(xiǎn)物品”是一致的，不同于危險(xiǎn)駕駛罪中的“危險(xiǎn)化學(xué)品”。根據(jù)《刑法》第136條危險(xiǎn)物品肇事罪的規(guī)定，指的是“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品”。成品油是否屬于“危險(xiǎn)物品”的認(rèn)定，主要取決于是否符合易燃性物品的規(guī)定。危險(xiǎn)物品的認(rèn)定要遵循行政法律、法規(guī)的規(guī)定，這也是法定犯之行政從屬性的要求。根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第112條規(guī)定：“危險(xiǎn)物品，是指易燃易爆物品、危險(xiǎn)化學(xué)品、放射性物品等能夠危及人身安全和財(cái)產(chǎn)安全的物品?！备鶕?jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會于2012年發(fā)布的《危險(xiǎn)貨物品名表》（GB 12268—2012）第3類易燃液體的規(guī)定，第1202號瓦斯油、柴油、輕質(zhì)燃料油，第1203號車用汽油或汽油，第1223號煤油，第1268號石油餾出物或石油產(chǎn)品等均屬于易燃液體。相對于《危化品目錄》僅將汽油和閉杯閃點(diǎn)≤60℃的柴油認(rèn)定為“危險(xiǎn)化學(xué)品”，《危險(xiǎn)貨物品名表》將市面上常見的成品油均認(rèn)定為“危險(xiǎn)物品”，但是這不意味著新設(shè)罪名對無證經(jīng)營成品油的行為進(jìn)行了過度評價(jià)：一則，之前將成品油“削足”為危險(xiǎn)化學(xué)品，是為了“適”非法經(jīng)營罪之“履”，現(xiàn)在適用危險(xiǎn)作業(yè)罪，只需要勾連成品油和危險(xiǎn)物品之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)，且“危險(xiǎn)物品”本身就是“危險(xiǎn)化學(xué)品”的上位概念；二則，較非法經(jīng)營罪而言，危險(xiǎn)作業(yè)罪是一個(gè)法定刑僅為一年以下有期徒刑的輕罪；三則，無證經(jīng)營成品油的行為只有具有重大的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，才構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪。

2.“具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的認(rèn)定。危險(xiǎn)作業(yè)罪是一種具體危險(xiǎn)犯，以“杭州市首例危險(xiǎn)作業(yè)案”為例，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某公司在一處倉庫里堆放了大量危化品，合計(jì)氧氣瓶、乙炔瓶、混合氣體、氮?dú)獾葰馄?76瓶，該倉庫緊鄰公司員工宿舍樓。經(jīng)核查，該公司未取得?；穬Υ嬖O(shè)施經(jīng)營許可證，且該倉庫不具備存放危化品的安全條件。2021年3月9日，公安機(jī)關(guān)以涉嫌危險(xiǎn)作業(yè)罪對犯罪嫌疑人余某某采取刑事拘留。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該案的辦理體現(xiàn)了危害公共安全犯罪從“結(jié)果犯”向“行為犯”的轉(zhuǎn)變?！?2〕參見邢承木：《從“結(jié)果犯”到“行為犯”警示意義深遠(yuǎn)》，載《中國應(yīng)急管理報(bào)》2021年3月19日，第1版。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，危險(xiǎn)作業(yè)罪是結(jié)果犯，只是這種結(jié)果不是一種肉眼可見的損害，而是法益受到緊迫的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)的狀態(tài)。在司法判斷上，“緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”要求能夠證明堆放的危險(xiǎn)物品已經(jīng)出現(xiàn)重大險(xiǎn)情，雖然最終沒有出現(xiàn)嚴(yán)重后果，但結(jié)果之所以未發(fā)生或是因?yàn)楸患皶r(shí)制止，或是因?yàn)榈玫郊皶r(shí)有效救援，或是完全出于僥幸。〔63〕參見張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬档闹饕?guī)定及對刑事立法的發(fā)展》，載《中國法律評論》2021年第1期，第52頁。本案中，由于該倉庫并不具備存放危險(xiǎn)物品的安全條件，上百瓶易燃易爆的物品雜亂地堆放在一起，且與住著幾十名工人的宿舍樓只有一墻之隔，如不立即采取措施，只要有任何一瓶氣體發(fā)生泄漏，就極有可能發(fā)生重大事故。經(jīng)綜合判斷，可以認(rèn)定公共安全法益始終處在一種緊迫的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)。對于私設(shè)“黑加油站”的銷售行為，需要對照正規(guī)加油站所要求的標(biāo)準(zhǔn)，對儲油罐設(shè)置距離、埋地條件、消防措施、與居民區(qū)的距離、儲油加油設(shè)備的狀況等進(jìn)行判斷，是否對周邊的居民、社區(qū)等存在重大的安全隱患，來判斷是否“具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。

第三，對于運(yùn)輸、儲藏成品油過程中發(fā)生重大事故，造成嚴(yán)重后果的，適用危險(xiǎn)物品肇事罪。比如“李某、吳某危險(xiǎn)物品肇事案”，2019年8月8日凌晨，被告人吳某、劉某駕駛小型客車從嘉興出發(fā)運(yùn)送汽油至海寧市一停車場內(nèi)，停放在被告人李某用于非法販油的輕型廂式貨車旁，在未采取防護(hù)措施的情況下，采用吳某操作油泵，劉某手扶油管的方式向李某車內(nèi)油桶中灌輸汽油。由于油桶中汽油泄漏起火并引發(fā)火災(zāi)，火勢蔓延致使劉某及現(xiàn)場車輛著火，后劉某跳入停車場邊上的河中溺亡。〔64〕參見浙江省海寧市人民法院（2020）浙0481刑初201號一審刑事判決書。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，被告人李某、吳某不只有危險(xiǎn)品肇事的行為，還有無證經(jīng)營成品油的行為，但法院對于上述事實(shí)沒有認(rèn)定非法經(jīng)營罪，只認(rèn)定危險(xiǎn)物品肇事罪，分別判處被告人李某有期徒刑1年4個(gè)月，被告人吳某有期徒刑1年6個(gè)月。這一判決沒有適用法定刑較重的非法經(jīng)營罪，是正確的。該案也從側(cè)面再次反映出以非法經(jīng)營罪認(rèn)定無證經(jīng)營成品油行為所面臨的窘境：在發(fā)生實(shí)害結(jié)果時(shí)，僅成立處刑較輕的危險(xiǎn)物品肇事罪；而在沒有發(fā)生實(shí)害結(jié)果時(shí)，反而成立處刑更重的非法經(jīng)營罪，導(dǎo)致量刑的畸輕畸重。

四、結(jié)語

對于無證經(jīng)營成品油的行為構(gòu)成何種罪名，取決于對非法經(jīng)營罪采取何種解釋立場。當(dāng)前司法判決采取了相對寬泛認(rèn)定的立場，認(rèn)為無證經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品，屬于未經(jīng)許可經(jīng)營法律法規(guī)規(guī)定的限制買賣物品，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但誠如前文所分析的，如果考慮到規(guī)范解釋上“違反特許和普通許可的物品”與“限制買賣物品”并不能直接畫等號，以及個(gè)案處理的罪刑相適應(yīng)問題，那么在放開成品油行政許可之后，實(shí)務(wù)中沿用兩種入罪思路的判決便是存疑的。最近有學(xué)說主張，“違反普通許可行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，違反特許并且符合《刑法》第225條第4項(xiàng)的實(shí)體要件的情況下，才能構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！薄?5〕陳興良：《非法經(jīng)營罪范圍的擴(kuò)張及其限制》，載《法學(xué)家》 2021年第2期，第56頁。根據(jù)這一觀點(diǎn)，實(shí)務(wù)中判處非法經(jīng)營罪的判決自始至終都是錯誤的。本文主張對非法經(jīng)營罪采用嚴(yán)格限定的解釋立場，但是亦認(rèn)為“只有違反特許的行為才成立非法經(jīng)營罪”的觀點(diǎn)與司法實(shí)際情況偏離過遠(yuǎn)，難以被司法機(jī)關(guān)采納，因此主張立足輕罪“分流”非法經(jīng)營罪的適用。這一結(jié)論的得出，主要基于如下五點(diǎn)思考。其一，行政犯的變動性。行政犯的認(rèn)定具有較強(qiáng)的政策性，行政法規(guī)的變化將引發(fā)刑法認(rèn)定的變化，司法適用不能“刻舟求劍”。其二，輕罪立法時(shí)代的來臨。刑法提供了更為充沛的裁判理由支撐，為限縮“口袋罪”的適用提供新的路徑，應(yīng)基于建構(gòu)性的刑法解釋立場，反思、調(diào)整之前的解釋思路。其三，體系解釋的思維。個(gè)案中“軟性”的適用屬于不得已的“見招拆招”，難以實(shí)現(xiàn)同案同判，背離刑法平等原則的基本要求，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用體系思考克服既有矛盾，恪守罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。其四，刑法的規(guī)制和預(yù)防功能。如果能夠及時(shí)有效地采用輕罪處罰相關(guān)行為，可以在苗頭、初始階段規(guī)制無證經(jīng)營成品油的行為，避免養(yǎng)癰成患，具有較好的行為規(guī)制和形塑效果。其五，克制動輒適用重罪的司法沖動。在最高司法機(jī)關(guān)尚未達(dá)成成熟、一致的意見之前，“把槍口抬高一寸”，不失為目前更務(wù)實(shí)、更審慎的選擇。