張 春 海

《高麗史》卷七十六《百官一》序記載：“成宗大新制作，定內(nèi)外之官，……于是一代之制始大備?！?1)[朝鮮]鄭麟趾等著、孫曉等點(diǎn)校：《高麗史》卷七十六《百官一》，重慶：西南師范大學(xué)出版社、北京：人民出版社，2014年(下同)，第2403頁。這套制度系移植以律令格式為主要表現(xiàn)形式的唐制而來。唐代的律令格式具有兩個(gè)明顯特征：一是由整體“結(jié)構(gòu)—文化”環(huán)境決定的濃烈的“倫理性”(文化)與“社會(huì)性”(結(jié)構(gòu))，二是作為法律規(guī)范本身的高度“技術(shù)性”。高麗前期，朝鮮半島與唐在整體“結(jié)構(gòu)—文化”上存在重大差異，精英階層對(duì)中國文化的認(rèn)同尚未普遍建立起來。在此情境下，高麗對(duì)唐代法制的移植就成了一個(gè)從“技術(shù)”到結(jié)構(gòu)與倫理的全方位變異過程。究明這種變異，對(duì)研究中華法系形成過程的復(fù)雜性與多樣化路徑具有重要意義。目前，學(xué)界關(guān)于高麗式的成果完全闕如，使我們對(duì)高麗法律體系的整體面貌及其與唐代法制關(guān)系的認(rèn)知出現(xiàn)了斷環(huán)，本文則試圖加以彌補(bǔ)。

一、技術(shù)性內(nèi)容的移植與變異

高麗在移植唐代制度時(shí)，已具有較為明確的分類意識(shí)，對(duì)不同性質(zhì)的法律采取了不大相同的移植方法與模式。主要作為行政法細(xì)則性質(zhì)的式，(2)霍存福：《唐式性質(zhì)考論》,《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1992年第6期，第24-30頁。其內(nèi)容多是“技術(shù)性”的。對(duì)此類法條，高麗采取了基本照搬，又依據(jù)朝鮮半島實(shí)際情況略加變異的移植方法與模式。高麗有《公牒相通式》：

京官：內(nèi)史、門下、尚書都省于六官諸曹、七寺、三監(jiān)出納，門下侍郎以上不姓草押；拾遺以上，著姓草押；錄事、注書、都事內(nèi)位著姓名。六官諸曹、七寺、三監(jiān)于三省侍郎，少卿以下具位姓名；御史、卿以上，著姓草押……吏部臺(tái)省于六官諸曹、七寺、三監(jiān)，門下侍郎平章以下拾遺以上著姓草押，錄事具銜姓名，于諸署局錄事，注書著草押……(3)《高麗史》卷八十四《刑法一》，第2663頁。(由于標(biāo)點(diǎn)本的斷句與標(biāo)點(diǎn)多有不合理甚至錯(cuò)誤之處，本文在引用時(shí)不完全照錄，而是視情況重新斷句并標(biāo)點(diǎn)。以下，不再一一說明。)

關(guān)于“牒”，《唐六典》卷一《三師、三公、尚書都省》記載：“凡都省掌舉諸司之綱紀(jì)與其百僚之程式……凡下之所以達(dá)上，其制亦有六，曰：表、狀、箋、啟、牒、辭。(注：表上于天子，其近臣亦為狀……九品已上公文皆曰牒)”。(4)[唐]李隆基撰、李林甫注：《唐六典》卷一《三師、三公、尚書都省》，北京：中華書局，1992年，第10-11頁。高麗《公牒相通式》正是對(duì)官僚機(jī)構(gòu)間文書往來格式規(guī)定的行政細(xì)則，符合《唐六典》的規(guī)定。該式的原理無疑來自唐。仁井田陞曾對(duì)唐開元移式、關(guān)式、牒式與符式進(jìn)行了復(fù)原，其中《牒式》為：

尚書都省 為某事。

某司云云，案主姓名，故牒。

年月日

主事姓名

左右司郎中一人具官封名 令史姓名

書令史姓名

(5)[日]仁井田陞著：《唐令拾遺》，栗勁、霍存福等譯，長春：長春出版社，1989年，第489-490頁。

關(guān)式、移式、符式與牒式類似，其格式均為長官“署位”；主管之司的郎中“具官封名”，即只署名，不署姓；令史與書令史則要姓名俱簽；正好對(duì)應(yīng)高麗《公牒相通式》中的“不姓草押”“著姓草押”與“位內(nèi)著姓名”三種方式，可見高麗式對(duì)唐式的變異不大。

高麗又有《烽式》。毅宗三年(1149年)八月，“定《烽式》：平時(shí)夜火晝煙各一、二；急二、三；急三、四；急四。每所防丁二、白丁二十人，各例給平田一結(jié)”。(6)《高麗史》卷八十一《兵一》，第2586頁。唐代也有《烽式》。《武經(jīng)總要》前集卷五“烽火”條云：“烽燧，軍中之耳目……唐兵部有《烽式》，尤為詳具”，并錄唐式云：

凡邊城堠望，每三十里置一烽……凡掌烽火，置帥一人，副一人，每烽置烽子六人……用烽火之法：應(yīng)火炬長八尺，橛上火炬長五尺，并二尺圍……凡白日放煙，夜放火……一炬火，一人應(yīng)；二炬火，二人應(yīng)；三炬火，三人應(yīng)；四炬火，四人應(yīng)……依式放煙……凡寇賊入境，馬步兵五十人以上，不滿五百人，放烽一炬……若余蕃賊千人以上，不知頭數(shù)，放烽四炬……(7)[宋]曾公亮、丁度：《武經(jīng)總要》前集卷五《制度五》，北京：商務(wù)印書館，2017年，第73頁。

高麗《烽式》極為簡單，意義難明，主要原因在于它只是截錄了該式的部分內(nèi)容，而未如《武經(jīng)總要》那樣詳錄。不過，從其規(guī)定之放烽火的數(shù)量與唐一樣，也是從一炬到四炬的情形看，高麗式的基本原理應(yīng)與唐式相近。

當(dāng)然，也有變異之處。在唐代，每一烽置帥一人，副一人，烽子六人；高麗則是每所置防丁二人，白丁二十人，人數(shù)多于唐。這首先是由兩國不同的國情所致：唐王朝地域廣袤，邊境漫長，置烽之所甚多，不可能為每個(gè)烽燧配置過多人員；而高麗的邊境即所謂的“東西兩界”要狹小得多，加之首都距邊境較近，因此有條件也有必要為每個(gè)烽燧配置更多人員。

高麗還有《刑杖式》：

尺用金尺。脊杖，長五尺，大頭圍九分，小頭圍七分。臀杖，長五尺，大頭圍七分，小頭圍五分。笞杖，長五尺，大頭圍五分，小頭圍三分。(8)《高麗史》卷八十四《刑法一》，第2657頁。

該式也是依據(jù)唐代法律原理所制定?！短焓チ睢份d宋《獄官令》：

官杖長三尺五寸，大頭闊不得過二寸，厚及小頭徑不得[過]九分。小杖長不得四尺五寸，大頭徑六分，小頭徑五分。訊因(囚)杖長同官杖，大頭徑三分二厘，小頭徑二分二厘……(9)天一閣博物館、中國社會(huì)科學(xué)院歷史研究所天圣令整理課題組校證：《天一閣藏明鈔本天圣令校證》(下冊(cè))，北京：中華書局，2006年，第337頁。

鄭顯文指出：“雖然高麗的《刑杖式》與唐代《獄官令》的刑具規(guī)格略有不同，但該法律條文參考了唐代的《獄官令》應(yīng)不會(huì)有疑問?！?10)鄭顯文：《唐律令與高麗律令之比較》，http://law.cacbo.com/show.php?contentid=28905。我們認(rèn)為，也不應(yīng)排除其參考了唐式的可能性。還需注意的是，在杖的規(guī)格上，高麗對(duì)唐制進(jìn)行了變異，此種變異也應(yīng)是出于對(duì)本國具體國情的考量。

從“尺用金尺”的規(guī)定看，該式顯然制定于臣服金朝之后。一般認(rèn)為，金代尺度沿襲唐宋。如確實(shí)如此，則高麗在笞、杖規(guī)格上對(duì)唐制變異的顯著特點(diǎn)是：笞、杖在略微加長的同時(shí)大幅變細(xì)，這意味著刑罰的大幅減輕，與高麗的輕刑傳統(tǒng)相符。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，唐宋時(shí)期的一尺約等于現(xiàn)在的九寸三分(30.7厘米)，金代一尺約等于43厘米，(11)關(guān)于這一問題的具體討論，可參考高青山、王曉斌：《從金代的官印考察金代的尺度》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)1986年第4期，第75-76+74頁。超過唐宋。如此說確實(shí)，則高麗的笞杖比唐宋更長、更細(xì)，輕刑的特點(diǎn)仍在。

二、結(jié)構(gòu)性內(nèi)容的移植與變異

法律制度不是憑空搭建的樓閣，而是立基于特定的社會(huì)結(jié)構(gòu)之上，既受整體“結(jié)構(gòu)—文化”環(huán)境的制約，又是這種“結(jié)構(gòu)—文化”的產(chǎn)物。在特定的法律體系中，除了那些具有普遍適用性的技術(shù)性條文外，總有一些是特定社會(huì)結(jié)構(gòu)與文化狀況的規(guī)范化與法制化。由于涉及利益與文化沖突，這類法條的移植難度更大，需做更大幅度的變異，否則不僅難以被認(rèn)同，也不易取得效果。這就要求采取與移植技術(shù)性內(nèi)容不同的方法與模式。因此，我們先分析高麗式對(duì)唐制結(jié)構(gòu)性內(nèi)容的移植與變異問題。

在高麗初期的80余年間，王權(quán)與貴族集團(tuán)曾進(jìn)行過激烈的博弈，甚至導(dǎo)致大規(guī)模殺戮，強(qiáng)勁的貴族傳統(tǒng)使中國那套以君主專制為依歸的體制最終未能在朝鮮半島實(shí)質(zhì)性地建立起來。在整個(gè)高麗時(shí)期，王權(quán)相對(duì)微弱，貴族勢(shì)力強(qiáng)大，對(duì)王權(quán)構(gòu)成了有力牽制，重要國政一般都要經(jīng)過大貴族的合議才能實(shí)行。高門貴族不僅世代占據(jù)著一些重要職位，還通過蔭敘制度及在科舉制上設(shè)置與己有利的條件，使其勢(shì)力世代相承。而唐代雖然也有貴族制色彩，但皇權(quán)持續(xù)上升，貴族沒落的趨勢(shì)明顯，君主專制政體已穩(wěn)固地建立了起來。

社會(huì)結(jié)構(gòu)上的這種差異，對(duì)法律制度的移植產(chǎn)生了重大影響。穆宗元年(998年)十二月制定的一道式文就是對(duì)此狀況的反映。史載，穆宗“改定文武兩班及軍人田柴科”：

第一科，田一百結(jié)，柴七十結(jié)[內(nèi)史令，侍中]；第二科，田九十五結(jié)，柴六十五結(jié)[內(nèi)史門下侍郎、平章事、致仕侍中]……第十八科，田二十結(jié)[散殿前副承旨、大常司儀……]不及此限者，皆給田十七結(jié)，以為常式。(12)《高麗史》卷七十八《食貨一》，第2481-2483頁。

我們不妨將此式稱為“田柴科”式。高麗的田柴科制度雖借鑒了唐的均田制，但從本質(zhì)上看卻主要是對(duì)朝鮮半島社會(huì)結(jié)構(gòu)與文化傳統(tǒng)的反映，與均田制存在重大差異，故此式為高麗特有，在唐代令、式中找不到直接的依據(jù)。換言之，該式對(duì)唐制的借鑒主要是形式，內(nèi)容完全是“土俗性”的。田柴科制初創(chuàng)于高麗景宗時(shí)期。景宗元年(976年)十一月：

始定職散官各品田柴科，勿論官品高低，但以人品定之：紫衫以上作十八品(一品田柴各一百一十結(jié)……十八品田三十二結(jié)、柴二十五結(jié))。文班丹衫以上作十品(一品田六十五結(jié)、柴五十五結(jié)……十品田三十結(jié)、柴十八結(jié))?！浒嗟ど酪陨献魑迤?一品田六十五結(jié)、柴五十五結(jié)……五品田四十五結(jié)、柴三十九結(jié)……)。(13)《高麗史》卷七十八《食貨一》，第2479-2481頁。

景宗元年(976年)是高麗史上的一個(gè)特殊時(shí)點(diǎn)。景宗甫一即位，便逆轉(zhuǎn)了其父(光宗)的華化政策，被打壓的貴族勢(shì)力再次得勢(shì)，田柴科之設(shè)就是對(duì)他們的補(bǔ)償，因此該制秉承的原則是“勿論官品高低，但以人品定之”，即主要以門閥高低為準(zhǔn)。

在貴族社會(huì)，人品(門閥)與官品本來是一致的，可在光宗時(shí)期，“華化”派得勢(shì)，他們或來自中國，或出自社會(huì)下層，卻占據(jù)著朝廷高位，人品與官品分離，貴族在官品上處于劣勢(shì)。因此，景宗元年的田柴科制要依據(jù)“人品”而非“官品”。不過，從以紫衫、丹衫等作為區(qū)分的情形看，“人品”又離不開“官品”。(14)《高麗史》卷七十二《輿服志》：“光宗十一年三月定百官公服：元尹以上紫衫，中壇卿以上丹衫，都航卿以上緋衫，小主簿以上綠衫?！?第2264頁)所謂“以人品定之”，其精髓在于可在一定的官品范圍內(nèi)拉大授田柴的差距，使“舊臣宿將”與高門貴族獲得最大利益，這與唐代主要依據(jù)官品授田的做法不同。

不過，以人品確定的田制和現(xiàn)實(shí)中以三省六部制為框架的官僚體制難以匹配，穆宗之后，隨著王權(quán)與貴族勢(shì)力達(dá)成妥協(xié)，“華化”的漸次深入特別是貴族勢(shì)力的大幅躍進(jìn)，“人品”與“官品”再趨一致，便又改為完全以“官品”為準(zhǔn)分配田柴，出現(xiàn)了來自中國的令式“帶動(dòng)”土俗性令式，使之逐漸“中國化”的現(xiàn)象。穆宗元年關(guān)于“文武兩班及軍人田柴科”的“常式”即是如此。

關(guān)于結(jié)構(gòu)性因素對(duì)式移植的影響，我們不妨再以“學(xué)式”為例加以說明。《高麗史》卷七十四《選舉二》載《仁宗朝式目都監(jiān)詳定學(xué)式》：

國子學(xué)生以文武官三品以上子孫，及勛官二品帶縣公以上，并京官四品帶三品以上勛封者之子為之。太學(xué)生以文武官五品以上子孫，若正從三品曾孫，及勛官三品以上有封者之子為之。四門學(xué)生以勛官三品以上無封，四品有封，及文武官七品以上之子為之。三學(xué)生各三百人……凡系雜路及工商樂名等賤事者、大小功親犯嫁者、家道不正者、犯惡逆歸鄉(xiāng)者、賤鄉(xiāng)部曲人等子孫，及身犯私罪者，不許入學(xué)……律、書、算及州縣學(xué)生，并以八品以上子及庶人為之……(15)《高麗史》卷七十四《選舉二》，第2360頁。

該式顯然來自唐式?！缎绿茣肪硭氖摹哆x舉志上》記載：

國子學(xué)，生三百人，以文武三品以上子孫若從二品以上曾孫及勛官二品、縣公、京官四品帶三品勛封之子為之；太學(xué)，生五百人，以五品以上子孫、職事官五品期親若三品曾孫及勛官三品以上有封之子為之；四門學(xué)，生千三百人，其五百人以勛官三品以上無封、四品有封及文武七品以上子為之，八百人以庶人之俊異者為之；律學(xué)，生五十人，書學(xué)，生三十人，算學(xué)，生三十人，以八品以下子及庶人之通其學(xué)者為之……(16)[宋]歐陽修、宋祁等撰：《新唐書》卷四十四《選舉志上》，北京：中華書局，1975年，第1159-1161頁。

兩相比較，可知高麗學(xué)式與《新唐書》的記載有同有異。除對(duì)書學(xué)與算學(xué)未作具體規(guī)定以及在學(xué)生人數(shù)、學(xué)習(xí)內(nèi)容、學(xué)習(xí)時(shí)間上的微小不同外，高麗學(xué)式與唐制最大的差異有二：

首先,唐制將四門學(xué)1 300人的名額分為兩部分，其中500人“以勛官三品以上無封、四品有封及文武七品以上子為之”，800人“以庶人之俊異者為之”，“學(xué)校對(duì)平民子弟門開得更大了”。(17)吳宗國：《唐代科舉制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第115頁。而在高麗，由于貴族社會(huì)的特性，等級(jí)制更為嚴(yán)格，因此將唐制中對(duì)庶民開放的條款刪除，七品以下低層官吏及平民子女被完全排除在外，國子三學(xué)徹底淪為貴族學(xué)校。

其次，高麗規(guī)定了不少禁止入學(xué)的條件，唐則無此類規(guī)定。這些禁止性條件又可分為兩類：第一類是犯特定罪行之人，即大小功親犯嫁者、犯惡逆歸鄉(xiāng)者及犯私罪者。“歸鄉(xiāng)”，是針對(duì)貴族集團(tuán)的一種特有罪名。禁止近親間的婚姻關(guān)系并將之定為犯罪，針對(duì)的仍是精英階層，因?yàn)橹挥兴麄儾庞腥雽W(xué)的資格。同樣，公罪與私罪的劃分針對(duì)的本來就是官僚集團(tuán)，而在高麗，官僚與貴族常是一體之兩面，因此“犯私罪者”的規(guī)定也以貴族集團(tuán)為主要對(duì)象。由此，我們就不難明白這些禁止性條款的意義：貴族社會(huì)是小集團(tuán)的統(tǒng)治，要以各種制度對(duì)人群進(jìn)行淘汰，而首要的便是在精英階層中建立起淘汰機(jī)制，以長久保持其小集團(tuán)特性，這些禁止性規(guī)定正是內(nèi)部淘汰機(jī)制的一環(huán)。

第二類是在社會(huì)分層中處于下位之人。貴族社會(huì)小集團(tuán)統(tǒng)治的維持，還必須對(duì)人群進(jìn)行分類，以各種制度與非制度性安排，將那些占人口絕大多數(shù)的本集團(tuán)之外的人盡量阻擋在外，阻止他們向上流動(dòng)。因此，高麗存在一個(gè)整然有序的分層體系——統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部有文班、武班、南班的差別；統(tǒng)治集團(tuán)之外的良人階層則有鄉(xiāng)吏、軍人、雜類，鄉(xiāng)·所·部曲人、工匠、商人、津尺、驛民的區(qū)分；另外，還存在一個(gè)數(shù)量龐大的賤民階層。

高麗社會(huì)的分層結(jié)構(gòu)與“役”掛鉤，不同階層之人從事不同的職業(yè)，且具有世襲性，因此人們所屬的社會(huì)階層也基本世襲。文武兩班專以做官為業(yè)，特別是文班，更是一個(gè)世襲的文化貴族階層，自稱“士族”或“士大夫”。鄉(xiāng)吏世襲地方吏職，雜路則世襲中央機(jī)構(gòu)中的吏職，一般農(nóng)民、工匠、商人、津尺、驛民、奴婢同樣如此。越往下，所從事的職業(yè)越卑賤，在社會(huì)結(jié)構(gòu)中的位置越低。

不同階層之人享有不同的權(quán)利，承擔(dān)不同的義務(wù)，總的原則是：在社會(huì)分層結(jié)構(gòu)中的排位越高，享有的權(quán)利就越大，受到的制約也越少；排位越低，享有的權(quán)利就越小，受到的制約也越大。因此，位于社會(huì)下層之人及其子孫被排除在入學(xué)范圍之外。從總體上看，高麗學(xué)式似乎將唐制較為完整地移植了過去，但在結(jié)構(gòu)因素的作用下，卻做了兩項(xiàng)根本性變異。

法條的內(nèi)容常是綜合性的，既有規(guī)范性、技術(shù)性的成分，也有文化性、結(jié)構(gòu)性的內(nèi)容，高麗式對(duì)有關(guān)唐制的變異也具有綜合性特征。有的變異看似是技術(shù)性的，實(shí)質(zhì)卻是結(jié)構(gòu)性的。顯宗時(shí)期的《避馬式》即是如此：

一品官，正三品以上馬上祗揖，從三品以下下馬回避；三品官，五品以上馬上祗揖，六品以下下馬回避；四品官，六品以上馬上祗揖，七品以下下馬回避；五品官，七品以上馬上祗揖，八品以下下馬回避；六品官，八品以上馬上祗揖，九品以下下馬回避；七品官，九品以上馬上祗揖，流外雜吏下馬回避。(18)《高麗史》卷八十四《刑法一》，第2661頁。

此式顯然移植自唐制。唐垂拱《儀制令》規(guī)定：“其準(zhǔn)品應(yīng)致敬，而非統(tǒng)屬者，則不拜?！遍_元七年(719年)《儀制令》規(guī)定：“諸致敬之式，若非連屬應(yīng)致敬之官相見，或貴賤懸隔，或有長幼親戚者，任隨私禮?！笔欠裣埋R又是“致敬之式”中最重要的內(nèi)容。唐貞觀《儀制令》規(guī)定：“三品已上遇親王于路，不合下馬”。(19)以上引文分別見[日]仁井田陞著：《唐令拾遺》，栗勁、霍存福等譯，長春：長春出版社，1989年，第421、423、425頁。開元七年(719年)《儀制令》規(guī)定：“諸官人在路相遇者，四品已下遇正一品、東宮四品已下遇三師、諸司郎中遇丞相，皆下馬。”與這些令相應(yīng)，在唐代必有相關(guān)的式。由于這些式已佚，我們只能以令與高麗的《避馬式》做一對(duì)比。唐開元二十五年(737年)《儀制令》規(guī)定：

諸文武官三品以下拜正一品(中書門下則不拜)，東宮官拜三師，四品已下拜三少。自余屬官于本司隔品卑者皆拜。其準(zhǔn)品應(yīng)致敬，而非相統(tǒng)屬者，則不拜。(20)以上引文分別見[日]仁井田陞著：《唐令拾遺》，栗勁、霍存福等譯，長春：長春出版社，1989年，第425、422頁。

在三品與一品的關(guān)系上，唐令的規(guī)定與高麗《避馬式》完全相同。對(duì)三品以下，唐令規(guī)定的致敬原則有二：一是致敬的對(duì)象應(yīng)為屬官與本司長官之關(guān)系，即兩者有統(tǒng)屬關(guān)系，非統(tǒng)屬者不拜；二是致敬的方法為“隔品卑者皆拜”。而在高麗，首先，不區(qū)分統(tǒng)屬與非統(tǒng)屬，官品卑者遇官品高者皆需致敬；其次，致敬的方法為隔兩品者“馬上祗揖”，隔三品者“下馬回避”。

這些變異從表面上看似乎只是技術(shù)性的，但卻是對(duì)高麗官府上下等級(jí)秩序更為嚴(yán)格這一結(jié)構(gòu)性特征的反映。高麗社會(huì)的基本特征是嚴(yán)格的等級(jí)身份制，而官僚制的實(shí)施使官僚機(jī)構(gòu)內(nèi)的品級(jí)具有了區(qū)別身份與社會(huì)分層的作用。在官府中的品級(jí)高，意味著他們?cè)谏鐣?huì)上的門閥高，地位高；品級(jí)低則意味著門閥低，地位低。高品與低品之間差距越大，在身份上的差距也越大，禮數(shù)非嚴(yán)不可。高麗《避馬式》反映的正是“土俗”對(duì)“華制”的拉動(dòng)與變異。

三、倫理性內(nèi)容的移植與變異

高麗前期，朝鮮半島文化與中國文化差異巨大，精英階層中存在著嚴(yán)重的“華化”與“土俗”沖突，由于倫理的價(jià)值與秩序在一國文化中居于核心地位，對(duì)那些倫理性較強(qiáng)的唐制，高麗人在以移植方式制定本國之式時(shí)，采取了更加審慎的態(tài)度，在移植路徑上顯現(xiàn)出了不同的特點(diǎn)。在現(xiàn)在還略知梗概的高麗式中，以《五服給暇式》的倫理性最強(qiáng)。成宗四年(985年)，“新定《五服給暇式》”：

斬衰、齊衰三年，給百日；齊衰期年，給三十日；大功九月，給二十日；小功五月，給十五日；緦麻三月，給七日。(21)《高麗史》卷八十四《刑法一》，第2659頁。

這是“式”之名稱在現(xiàn)存高麗文獻(xiàn)中的首次出現(xiàn)。由于唐代相關(guān)的式已佚，我們只能將其與相關(guān)唐令做一比較?！短焓チ睢份d宋《假寧令》：

諸齊哀(衰)期，給假三十日，聞哀二十日，葬五日，除服三日。諸齊哀(衰)三月、五月，大功九月、七月，并給假二十日，聞哀十四日，葬三日，除服二日。諸小功五月，給假十五日，聞哀十日，葬二日，除服一日。諸緦麻三月，給假七日，聞哀五日，葬及除[服]各一日。(22)中國社會(huì)科學(xué)院歷史研究所天圣令整理課題組：《天一閣藏明抄本天圣令校證·附唐令復(fù)原研究》，北京：中華書局,2006年，第323頁。

唐令的規(guī)定應(yīng)與此相近。仁井田陞早已注意到成宗所定《五服給暇式》與唐宋令略有不同的事實(shí)，他的解釋是，此乃因成宗時(shí)還沒必要對(duì)唐令進(jìn)行原封不動(dòng)的移植所致。(23)[日]仁井田陞著、池田溫補(bǔ)編：《唐令拾遺補(bǔ)》，東京：東京大學(xué)出版社,1997年，第282頁。至于為何沒有必要，他未做說明。我們則認(rèn)為，出現(xiàn)這種情況的主要原因在于兩國不同的文化與倫理環(huán)境。

從高麗《五服給暇式》與宋(唐)《假寧令》的內(nèi)容看，兩者最大的差異在于：唐的服喪期長，完全按照儒家倫理規(guī)范進(jìn)行；高麗的服喪期則較短，與儒家的倫理要求有一定差距。而這又是對(duì)更普遍之倫理狀況的反映。比如，在高麗前期，一直未確立父母去世守孝三年的規(guī)則，而是行百日喪。成宗十一年(992年)六月制：“六品以下不入常參官，父母喪百日后，所司勸令出仕……遙謝行公?！?24)《高麗史》卷六十四《禮六》，第2039頁。之后，行百日喪的范圍不斷擴(kuò)展。直到高麗末期，李穡還感嘆說：

喪制之廢久矣……按本國服制圖：三年喪，給暇一百日，余各以次而降……且暇者，為在官言也，暇盡當(dāng)視事……服雖除，不飲酒……心喪三年可也。乃曰：“吾暇已盡矣，吾服已除矣?！倍鵁o所不為者……原其弊，在于在官者之暇。起復(fù)之泛及，而無職守者效之，而民庶又效之，因循茍簡，遂不知其失焉耳。(25)[高麗]李穡：《牧隱藁·文藁》卷七《贈(zèng)金判事詩后序》，首爾：景仁文化社，1996年，第57-58頁。

在高麗，除給暇日外，官員們都應(yīng)正常辦公，這在唐代至少觸犯了“冒哀求仕”罪。(26)劉俊文：《唐律疏議箋解》，北京：中華書局，1996年，第807頁。又，文宗四年(1050年)正月制：

外官父母在京身死，除奏達(dá)，許令上京。軍興時(shí)，所管事體商量，兼考兵馬使給暇移文，酌量裁決。其別命員及隨使記事者，亦依此例。(27)《高麗史》卷六十四《禮六》，第2404頁。

由此制可知，在此之前，如父母在京身死，在地方任職的官員必須得到國王準(zhǔn)許后才能赴京奔喪。而在中國禮制，則必須奔喪。(28)[唐]杜佑：《通典》卷第一百四十《開元禮纂類三十五·兇禮七》，北京：中華書局，2003年，第1444頁。

高麗一代，儒學(xué)雖是統(tǒng)治集團(tuán)的政治理念，但影響力遠(yuǎn)不及佛教，佛教才是朝鮮半島的主流意識(shí)形態(tài)。在此語境下對(duì)倫理色彩濃烈的《五服給暇式》進(jìn)行大幅變異，便是當(dāng)然之事了。不過，問題還有另一面：高麗在文化上一直走著一條雖然緩慢卻持續(xù)不斷的“華化”之路，成宗之后五服制在朝鮮半島的不斷進(jìn)展就是其中的一個(gè)側(cè)面。因此，成宗之后的五服給暇制度，內(nèi)容也漸進(jìn)而持續(xù)地?cái)U(kuò)展，主要方法就是以國王制、判的方式零星而斷續(xù)地移植并變異唐制。

文宗二年判：“大小官吏四仲時(shí)祭，給暇二日?！?29)《高麗史》卷八十四《刑法一》，第2660頁。

高麗此制乃截取了唐制的一段，并將給暇日期縮短了一半，體現(xiàn)的是斷續(xù)但又是漸進(jìn)的“華化”路徑。

仁宗十八年判：“無親子祖父母忌，依宋制，給暇一日兩宵?！庇峙校骸叭肓髌芬陨险?，妻父母服，給暇三十日；其忌日，依外祖父母例，給暇一日兩宵?！?30)《高麗史》卷八十四《刑法一》，第2661頁。

第一條判文直接移植自宋制，第二條判文則是基于朝鮮半島妻父母地位高的現(xiàn)實(shí)，依據(jù)唐制原理制定的具有朝鮮半島特色的給暇制度。

高麗時(shí)期，在朝鮮半島既有的倫理狀態(tài)下，妻父母的地位基本等同于己之父母。《高麗律》謀殺周親尊長條便將唐律本條規(guī)定之“諸謀殺期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斬”(31)劉俊文：《唐律疏議箋解》，北京：中華書局，1996年，第1263頁。中的“夫、夫之祖父母、父母者”改為“夫婦之父母”。(32)《高麗史》卷八十四《刑法一》，第2685頁。上引仁宗十八年(1140年)之判等于進(jìn)一步確認(rèn)了妻父母在法律上等同于齊衰期親的地位。

至于該判文提到的“外祖父母例”，同樣是對(duì)朝鮮半島重外家習(xí)俗的反映?！陡啕愂贰肪砹摹抖Y六》記載，“齊衰周年……義服：嫁繼母為子。外族正服：為外祖父母。義服：為繼母、慈母、義母、長母、為妻?！?33)《高麗史》卷六十四《禮六》，第2038頁。在唐代為外祖父母所服之小功服，在高麗被提升到了齊衰。

丁若鏞看到高麗時(shí)代為妻族、外族所服喪服較重的現(xiàn)象，認(rèn)為其原因在于“高麗立國，適與五代相值，所奉禮義，皆唐人之緒余，故外黨之服，若是其隆重，厥咎在唐”。(34)[朝鮮]丁若鏞：《與猶堂全書》第三集《禮集(其一)》第十五卷《喪禮四箋》卷十五《喪期別十六·外親七》，首爾：景仁文化社，2002年，第321頁。其結(jié)論與歷史事實(shí)正好相反。

總之，就與倫理相關(guān)之式的移植而言，高麗人采取的基本路徑是，將唐制中那些與朝鮮半島倫理抵觸不大的部分先行移植；至于那些與朝鮮半島“土俗”倫理抵觸較大、不太能為普通大眾接受的內(nèi)容，則視本國文化上“華化”的進(jìn)展情況與時(shí)機(jī)的成熟程度，以制與判的形式做零星、斷續(xù)的移植。不論是哪種方式的移植，均非照搬，而是做了與本土社會(huì)相應(yīng)的變異，國家的法律體系由此而完善、成熟起來。

四、結(jié)語

法律移植并非簡單的法條或法律制度的跨國界流動(dòng)，而是與重塑一國政治、社會(huì)乃至文化的運(yùn)動(dòng)密切相關(guān)，甚至就是其中的一環(huán)。因此，法律移植的路徑選擇常受多重因素影響，具有相當(dāng)程度的復(fù)雜性。高麗在制定本國之式時(shí)對(duì)唐制的移植就是如此。

由于在社會(huì)、文化與權(quán)力格局諸層面，高麗與唐均存在重大差異，而式又具有“行政法細(xì)則”的性質(zhì)，具體性、針對(duì)性、適用性是其特征，這就使得高麗在制定本國之式時(shí)，盡管遵循了唐制的原理，但在具體內(nèi)容上，又依據(jù)本國國情進(jìn)行了變異，并依據(jù)制度性質(zhì)與內(nèi)容的不同，采取了不同的變異方式。

由于法律存在于“結(jié)構(gòu)—文化”的整體環(huán)境之中，是此種環(huán)境的產(chǎn)物，因此高麗在移植唐制制定本國之式時(shí)，對(duì)那些與社會(huì)結(jié)構(gòu)與權(quán)力格局有關(guān)的制度做了相當(dāng)程度的改造。從表面上看，這類改造似乎是技術(shù)性的，實(shí)質(zhì)卻是對(duì)朝鮮半島貴族社會(huì)結(jié)構(gòu)的反映。至于那些與倫理相關(guān)的式，高麗則采取了僅將唐制中那些與朝鮮半島倫理抵觸不大之內(nèi)容通過改造而進(jìn)行零星、部分移植的方法；對(duì)于那些與朝鮮半島倫理抵觸較大、不太能為普通大眾接受的唐制，高麗則視本國“華化”的進(jìn)展情況與時(shí)機(jī)的成熟程度，以制與判的方式做隨時(shí)性移植。作為一種文明成果，法律有其相對(duì)獨(dú)立的品格，具有很強(qiáng)的技術(shù)性，并非完全是結(jié)構(gòu)與文化的附屬物。主要作為行政法細(xì)則性質(zhì)的唐式，不少內(nèi)容即是“技術(shù)性”的，對(duì)唐式中的此類內(nèi)容，高麗采取了基本照搬，又依據(jù)朝鮮半島國情略加改造的移植方法與模式。

通過以上移植路徑，高麗的法律體系逐漸完善、成熟起來，呈現(xiàn)出一種不斷向華制“進(jìn)化”的趨勢(shì)。