李毅婷

(浙江師范大學(xué) 邊疆研究院，浙江 金華 321004)

宮刑又稱腐刑，是肉刑的一種。漢文帝廢肉刑后，宮刑一度作為閏刑存在。東漢永初后，宮刑便鮮見于史籍記載。①北魏神嘉中，宮刑再次被作為正刑適用于大逆不道的緣坐犯。[1]卷111《刑罰志》，2874學(xué)界一般認(rèn)為，隋《開皇律》正式廢除宮刑，此后除遼穆宗時(shí)曾適用外，宮刑已經(jīng)不復(fù)存在。②實(shí)際上，宮刑在清乾隆后期再次被適用于緣坐男犯，且形成條例，直至清末改律才被徹底廢除。到目前為止，鮮有學(xué)者關(guān)注該現(xiàn)象。直接研究者僅魏道明《清代的宮刑》一文。該文簡(jiǎn)略地梳理了清代宮刑適用條例的演變及部分相關(guān)案例，指出清代恢復(fù)宮刑，是受“絕對(duì)的法定主義”影響，“一定意義上講，是過(guò)度追求罪刑均衡的結(jié)果”。[2]另有吳杰專著研究“殺一家三人”條，從家本位著眼，認(rèn)為“條例規(guī)定將兇犯的子嗣進(jìn)行閹割，是樸素的‘以牙還牙，以血還血’正義觀念的體現(xiàn)”。[3]上述研究均從法制史層面探討了清代恢復(fù)宮刑的原因，觀點(diǎn)獨(dú)到。然而，一個(gè)條款的訂立往往與時(shí)代的發(fā)展密切相關(guān)，討論清代宮刑立法不能脫離當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景。究竟是哪些時(shí)代因素促使清王朝恢復(fù)宮刑以加強(qiáng)統(tǒng)治？清代宮刑是中原地區(qū)傳統(tǒng)法律文化的重現(xiàn)，還是滿族入關(guān)前法律文化的延續(xù)，抑或滿漢民族文化涵化的結(jié)果呢？到目前為止，尚未見到學(xué)者就此進(jìn)行探討。

本文擬梳理清代有關(guān)適用宮刑條例的變遷過(guò)程，從起源上清晰地分析其出現(xiàn)的背景及原因，并針對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行探討，進(jìn)而揭示清代恢復(fù)宮刑的時(shí)代因素，尤其是滿漢文化在其中的作用。

一、清代適用宮刑之沿革

清律雖然承續(xù)明律，但通過(guò)修例仍有相當(dāng)多的變化。③尤其是乾隆朝“一代法制，多所裁定”。[4]卷142《刑法志》，4181宮刑的恢復(fù)，即發(fā)生在這一時(shí)期，先是適用于“殺一家三人”緣坐男犯，后又?jǐn)U至謀反大逆的緣坐男犯。

在對(duì)“殺一家三人”緣坐男犯適用宮刑之前，乾隆朝已經(jīng)多次修例，更改該罪緣坐男犯的適用刑罰。乾隆二十九年(1764)，將“未同謀加功者”之刑罰由流刑加重為充軍。[5]卷26《刑律·人命》，790乾隆四十一年(1776)，重新定例，首次以被害人是否絕嗣為標(biāo)準(zhǔn)懲處緣坐男犯，將刑罰進(jìn)一步加重為斬立決、斬監(jiān)候，并于乾隆四十三年(1778)增修入律。[5]卷26《刑律·人命》，791乾隆四十四年六月，乾隆帝命刑部定例，要求“嗣后如有殺一家四命以上之案，悉按其所殺人數(shù)，將兇犯父子照數(shù)定罪，俾多寡相當(dāng)”。[6]卷1085“乾隆四十四年六月己卯”，第22冊(cè)，582下-583上十月，又因他案下詔，命區(qū)分緣坐男犯年齡進(jìn)行懲處。[6]卷1093“乾隆四十四年十月丙寅”，第22冊(cè)，668上乾隆四十八年，綜合乾隆四十一年、乾隆四十四年兩例，纂修成例，規(guī)定：殺一家四命以上，被害人已絕嗣，將正犯之子照所殺之?dāng)?shù)擬斬立決，如有浮于所殺之?dāng)?shù)，將其幼者改發(fā)伊犁給厄魯特為奴；如未絕嗣，將正犯之子照所殺之?dāng)?shù)擬斬監(jiān)候，十一歲以上者于秋審辦理，十歲以下者永遠(yuǎn)監(jiān)禁，不許赦免，如有浮于所殺之?dāng)?shù)，將其幼者給死者之家為奴。[7]卷77《刑律人命》，1233顯然，兼顧公平、恤憫乃清廷更改“殺一家三人”從坐犯適用刑罰的重要原則。

乾隆四十八年(1783)三月，清廷首次在司法實(shí)踐中適用宮刑。在“趙成殺死一家六命”案中，長(zhǎng)子趙友諒早已攜眷遷避且代為認(rèn)罪，情節(jié)可矜，乾隆帝下令改趙友諒的刑罰為宮刑，待百日平復(fù)后，再發(fā)遣烏魯木齊，以示法外施仁。[6]卷1176“乾隆四十八年三月庚子”，第23冊(cè)，767上之后，宮刑逐漸成為“殺一家三人”“未及歲”之緣坐男犯的適用刑罰。乾隆五十三年(1788)三月，因魏玉凱殺主人一家五命，著令：“除將年已及歲者照例辦理外，其子孫內(nèi)有年未及歲者，即解京加以宮刑，以供外圍掃除之役。”[6]卷1301“乾隆五十三年三月己丑”，第25冊(cè)，508下-509上同年七月，又因他案，下令行知各督撫，嗣后凡遇殺一家三人案，均將正犯年幼之子解交刑部監(jiān)禁，待十歲時(shí)閹割。[6]卷1309“乾隆五十三年七月庚辰”，第25冊(cè)，640上五十四年五月，刑部又提出，凡殺死一家三四命以上者，無(wú)論被害人是否絕嗣，“兇犯之子無(wú)論年歲大小，俱著送交內(nèi)務(wù)府一體閹割，以示懲創(chuàng)所有”。[6]卷1328“乾隆五十四年五月己巳”，第25冊(cè)，989上當(dāng)年即照此處置河南“張文義殺一家三命”案。乾隆五十五年(1790)，清廷正式定例：“殺一家非死罪三四命以上之案，不拘死者之家是否絕嗣，兇犯依律擬以凌遲處死，兇犯之子……其實(shí)無(wú)同謀加功者，無(wú)論年歲大、小，俱送交內(nèi)務(wù)府一體閹割。如年在十歲以下，俱牢固監(jiān)禁，俟年至十一歲時(shí)，再行解京辦理。”[7]卷77《刑律·人命》，1235至此，宮刑正式成為“殺一家三人”條緣坐男犯的附加刑。

乾隆五十六年(1791)，宮刑延伸適用于謀反大逆案緣坐男犯。當(dāng)年正月，在林濕謀叛案中，其兩子均在十五歲以下，依例應(yīng)發(fā)遣為奴不準(zhǔn)出戶，改解送進(jìn)京交由內(nèi)務(wù)府閹割。④三月，因何東山謀逆案，正式定例：凡“反逆案內(nèi)律應(yīng)緣坐男犯，除十六歲以上仍照律例辦理外，如犯事時(shí)年未及歲并不知情者，送交內(nèi)務(wù)府閹割，派在外圍當(dāng)差，不許日久漸移內(nèi)圍。其年在十歲以下者，牢固監(jiān)禁，俟至十一歲時(shí)解京，送內(nèi)務(wù)府辦理”。[7]卷53《刑律·賊盜》，838即謀反大逆案之緣坐男犯年十六歲以上者仍處以斬刑，年十六歲以下且不知情者處以閹割之刑。

緣坐男犯被閹割后一般派往內(nèi)務(wù)府外圍當(dāng)差?；诎踩紤]，乾隆五十八年(1793)內(nèi)務(wù)府上奏建議，殺死一家三四命兇犯之子嗣閹割后，“年在十五歲以下者，始準(zhǔn)派在外圍當(dāng)差，不準(zhǔn)日久漸移內(nèi)闈。如年在十六歲以上者，擬發(fā)黑龍江，賞給索倫、達(dá)呼爾為奴”。[7]卷77《刑律·人命》，1236嗣后依此議定例，于乾隆六十年(1795)正式輯入律例中。嘉慶二年(1797)，定大逆緣坐人犯發(fā)黑龍江給索倫、達(dá)呼爾為奴例，已經(jīng)未提及閹割。[8]卷22“嘉慶二年九月乙酉”，第28冊(cè)，280下-281上嘉慶四年(1799)，正式取消“殺一家三四命”、謀反大逆緣坐男犯適用閹割，并于嘉慶六年(1801)正式輯修入律例中。[7]卷77《刑律·人命》，1237；卷53《刑律·賊盜》，840

盡管嘉慶四年已取消宮刑，但不到二十年，清廷又先后恢復(fù)對(duì)“殺一家三人”、謀反大逆案緣坐男犯適用宮刑，嗣后一直沿用，直至清末重定新律時(shí)才廢除。道光八年(1828)九月，下諭：“嗣后殺死一家三四命以上之案，審明被殺之家，實(shí)系絕嗣，將兇犯之子年未及歲者送交內(nèi)務(wù)府閹割?！盵9]卷142“道光八年九月辛亥”，第35冊(cè)，183上并令刑部纂入例冊(cè)，循照辦理。道光九年(1829)，再次定例規(guī)定，在被殺之家絕嗣的情況下，對(duì)正犯年十五歲以下子適用宮刑：殺一家非死罪三四命以上之案，兇犯之子“其實(shí)無(wú)同謀加功”者，如被殺之家未絕嗣，十五歲以下者就近充軍；“若被殺之家實(shí)系絕嗣，將兇犯之子年未及歲者，送交內(nèi)務(wù)府閹割”，“十六歲以上者，仍照前例發(fā)極邊足四千里安置”。[7]卷77《刑律·人命》，1244在司法實(shí)踐中恢復(fù)對(duì)謀反大逆案緣坐男犯適用宮刑，始于道光十二年(1832)。趙金隴反逆，因其“罪大惡極，未便仍留孽種”，其子趙滿仔年方七歲，牢固監(jiān)禁于刑部，待年滿十一歲時(shí)送內(nèi)務(wù)府閹割。次年，刑部奏請(qǐng)酌改逆案緣坐人犯發(fā)遣，議成新條例，于道光十四年(1834)頒定：“反逆案內(nèi)律應(yīng)問(wèn)擬凌遲之犯，其子孫訊明實(shí)系不知謀逆情事者，無(wú)論已、未成丁，均解交內(nèi)務(wù)府閹割，發(fā)往新疆等處，給官兵為奴。如年在十歲以下者，牢固監(jiān)禁，俟年屆十一歲時(shí)，再行解交內(nèi)務(wù)府照例辦理?！盵7]卷53《刑律·賊盜》，843

綜上，乾隆四十八年(1783)首次在“殺一家三命”案中適用宮刑，嘉慶四年(1799)取消，至道光八年(1828)又再次恢復(fù)，直至光緒末才徹底廢止。在此時(shí)間內(nèi)，條例僅規(guī)定“殺一家三四命以上”案及謀反大逆案之部分緣坐男犯適用宮刑。在實(shí)踐中，比照謀反大逆律定罪擬凌遲之正犯子孫也有適用宮刑。⑤如道光十三年(1833)，馬新民“焚燒搶掠，拒敵官兵”，被判處凌遲，其子迪格子“牢固監(jiān)禁，俟年屆十一歲時(shí)，解交內(nèi)務(wù)府閹割發(fā)往新疆等處給官兵為奴”。[7]卷5《刑律賊盜·謀反大逆》，250-251又如，同治九年(1870)，張汶祥刺殺馬新貽，比照謀反大逆問(wèn)擬，因情節(jié)重大，其子年十一歲不知謀情，“應(yīng)照例解赴內(nèi)務(wù)府閹割，發(fā)往新疆給官兵為奴”。[10]

縱觀清代“殺一家三人”緣坐男犯適用刑罰的變革，被害一家是否絕嗣一直是至關(guān)重要的考量因素。此外，謀反大逆案適用宮刑的緣坐男犯一直都是需滿十一歲才行刑，而在道光八年后“殺一家三人”適用宮刑的緣坐男犯凡十五歲以下一體閹割，不用滿十一歲才行刑。實(shí)踐中，甚至緣坐男性胎兒亦須行刑，不過(guò)可待三歲時(shí)能夠自行進(jìn)食才交由內(nèi)務(wù)府辦理。[7]卷8《刑律人命·殺一家三人》，430對(duì)幼子實(shí)行宮刑，未免過(guò)于殘忍，但這也正顯現(xiàn)了清廷恢復(fù)宮刑背后的樸素公平正義觀。

二、清入關(guān)前法律文化遺存

宮刑是傳統(tǒng)肉刑的一種，起源于“殺人者死，傷人者創(chuàng)”的原始同態(tài)復(fù)仇論。所謂同態(tài)復(fù)仇，指“雖然露骨地顯示出復(fù)仇意識(shí)，卻又將復(fù)仇限止在與被害相同的程度上，在這種意義上是種大體公平的而且是規(guī)定了限度的制裁手段”。[11]78同態(tài)復(fù)仇是世界各地氏族社會(huì)時(shí)期普遍存在的一種形式，在奴隸社會(huì)的法律中仍保留其痕跡。最為典型直觀的同態(tài)復(fù)仇，為施加于罪犯肉體的懲罰——肉刑。無(wú)獨(dú)有偶，宮刑并非清代唯一的肉刑。史稱：“國(guó)初有割腳筋、貫耳鼻之法，乃即古刖、劓之刑。世祖章皇帝詔除之，而天下自是無(wú)肉刑。誠(chéng)不忍其斷肢體，剝肌膚，至仁極厚之隆典也?！盵12]卷75《刑法略一》事實(shí)上，肉刑在清代大量回魂，成為中國(guó)古代適用肉刑的又一個(gè)高峰期。因而，清代宮刑恢復(fù)，首先應(yīng)置于肉刑回魂的社會(huì)背景下考量。

大體而言，清代大抵還長(zhǎng)期存在著3種肉刑：刺字、割腳筋、貫耳鼻。

刺字刑長(zhǎng)期存在于清代的律例之中?！肚迨犯濉ば谭ㄖ尽份d：“刺字，古肉刑之一，律第嚴(yán)于賊盜。乃其后條例滋多，刺緣坐、刺兇犯，刺逃軍、逃流，刺外遣、改遣、改發(fā)，有刺事由者，有刺地方者，并有分刺滿漢文字者?！盵4]卷143《刑法志》，4196薛允升亦云：“律云：盜賊曾經(jīng)刺字。則非盜賊即不刺字，可知。近則條款極多，或刺臂，或刺面。其始不過(guò)為盜賊而設(shè)，繼則非竊盜而亦刺面，且有刺地名及外遣改發(fā)等名目?！盵13]可見刺字原本只適用于盜竊之類的罪行，經(jīng)過(guò)清代的發(fā)展，已經(jīng)遍及刑律中的大部分罪行，適用范圍十分廣泛。⑥

割腳筋刑在清代則幾經(jīng)興廢。順治二年(1645)，應(yīng)刑科都給事中李士焜之請(qǐng)，廢除割腳筋之刑。[14]卷18“順治二年閏六月乙未”，第3冊(cè)，163下到了康熙末年，清廷又恢復(fù)了割腳筋刑。康熙五十二年(1713)十一月，定竊賊割筋例，對(duì)在皇城內(nèi)外偷竊、白晝搶奪以及偷盜牛、騾、驢等物者實(shí)行割斷懶筋的刑罰。[5]卷二四《刑律·賊盜中》，722康熙五十三年(1714)二月二十四日，又定例：嗣后應(yīng)將私刨人參為首者割斷兩邊懶筋，為從者割斷一邊腳筋。[15]據(jù)步軍統(tǒng)領(lǐng)隆科多奏報(bào)京城所獲案情，康熙五十六年(1717)四至九月，平均每月割腳筋案例都高于十例。[16]雍正朝又廢止了割腳筋例。先是于雍正二年(1724)停止康熙五十二年例。[5]卷24《刑律·賊盜中》，722后又于雍正三年(1725)二月直接下令停止竊賊逃人等割腳筋例，廢除康熙五十三年例。[17]卷29“雍正三年二月辛未”，第7冊(cè)，430下不過(guò)，雍正年間仍有其他罪行適用割筋刑，如略人略賣人條。⑦到了乾隆三年(1738)四月，經(jīng)刑部提準(zhǔn)，清廷正式將割筋刑剔除出律例。[18]然而，割筋刑并未就此消失，直至清末仍在司法實(shí)踐中適用。⑧大體而言，清代割筋刑作為一種法律制度主要適用于盜竊、逃人、偷刨人參、略人略賣人等罪行，后期在司法實(shí)踐中雖有擴(kuò)大適用，但仍然主要適用于上述罪行以及教匪、賊盜等，并未大規(guī)模適用于其他罪行。莫理循在記述其1894年游歷中國(guó)的游記中寫道：“毀傷肢體的懲罰是普通的刑罰……挑斷腳筋或敲碎膝蓋骨是常見的刑罰。這種懲罰，常常用于監(jiān)獄逃犯?！盵19]或可為一證。

貫耳鼻雖未被納入國(guó)家律例制度，但偶有適用。順治元年(1644)，攝政王多爾袞下令：“凡強(qiáng)取民間一切細(xì)物者鞭八十，貫耳?！盵14]卷5“順治元年五月癸巳”，第3冊(cè)，58上但是，到了三年四月，便以順治帝名義下旨：“耳鼻之在人身，最為顯著。貫穿耳鼻之刑，永行革除?！盵14]卷25“順治三年夏四月戊子”，第3冊(cè)，215下可見，貫穿耳鼻作為一種刑罰制度，早在順治初年已被廢除。不過(guò)，在實(shí)踐中仍有適用，且適用于滿人、民人。如，康熙三十年(1691)，處置烏朱穆秦親王蘇達(dá)尼之妻順附噶爾丹一案各案犯，其中“護(hù)衛(wèi)巴扎爾、伊白葛爾俱從寬免死，并籍沒(méi)，著穿耳鼻示眾，鞭一百”。[20]卷151“康熙三十年五月壬辰”，第5冊(cè)，676下又如，四十六年，對(duì)造成營(yíng)東失火的二格處以“耳鼻穿箭，游營(yíng)示眾”，待回京后再定罪。[20]卷230“康熙四十六年九月戊午”，第6冊(cè)，305下再如馮舜生在宣統(tǒng)年間任云南鶴慶縣令，“治盜嚴(yán)，有犯贓，雖無(wú)多，輒割腳筋、釘耳示眾”。[21]這是同時(shí)實(shí)施了割腳筋及類似貫穿耳鼻的釘耳。

必須指出的是，貫耳鼻、割腳筋均是入關(guān)前盛行的肉刑。根據(jù)多種文獻(xiàn)，后金入關(guān)前仍然盛行著多種殘忍的肉刑，如貫耳鼻、割耳鼻、割腳筋、裂嘴、以小刀劃腰等，帶有明顯的氏族血族復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇的殘余。⑨這些殘忍野蠻的“以眼還眼，以牙還牙”式的刑罰，一般適用于賊盜、逃人之類的刑罰。如天命四年(1619)，努爾哈赤下令：“微賤者竊大物，黥其耳鼻；竊其次者，射髖箭十；竊小物者，摑臉十次?！盵22]23又如天命七年(1622)，“碩托阿哥旗下所屬牛錄之一人，因盜騾，鞭責(zé)二十七，刺其耳鼻。湯古岱阿哥旗下尼隆阿牛錄之一人，因盜諸申人之鞍轡，亂刺耳、鼻、面、腰等處，殺之”。[22]120皇太極在位期間，肉刑逐漸規(guī)范化，貫耳鼻、割腳筋、裂嘴成為常用的肉刑。其時(shí)實(shí)行“盜馬韂者，以小刀劃其腰；盜絆者割足筋；盜轡者裂其嘴”。[22]493偷盜其他物品者，常被施以貫耳鼻。如天聰六年(1632)，“三人因盜竊箭罩子、雨干套子、皮條、偏韁，各鞭責(zé)八十二、貫耳鼻”。[22]661又如崇德元年(1636)，道蘭因偷盜貂皮等物，鞭一百、貫耳鼻并罷管牛錄。[22]712值得一提的是，入關(guān)前已開始對(duì)緣坐犯適用肉刑。在努爾哈赤看來(lái)，盜賊被捕，往往只處罰本身，未及親人，這種刑罰不足以震懾盜賊，且所盜財(cái)物為妻子所取，怎能不處罰妻子。因而，天命七年(1622)，其要求：“嗣后，男丁偷盜，則令其婦足蹈熾炭，頭冠紅鍋，刑而殺之。倘懼此刑，則各勸其夫，不從，即首告之?！盵22]205同樣地，為了威懾逃人，崇德三年，“將逃犯巴哈塔殺之，其婦女鞭五十，割腳筋”。[23]

貫耳鼻、刺耳鼻和黥耳鼻本質(zhì)上應(yīng)是同一種刑罰，都是用箭刺貫穿耳、鼻。天命七年七月，諸貝勒曾議定廢止刺耳鼻之刑。[22]140然而，刺耳鼻仍在頻繁使用中。次年出現(xiàn)了以銀贖刺耳鼻刑的案例：家奴偷盜倉(cāng)糧，奴與主子均擬鞭七十三、刺耳鼻，主子罰銀九兩以贖刺耳鼻之刑。[22]173入關(guān)后，清廷曾一度廢除貫耳鼻、割腳筋，為史臣所稱頌。然而與入關(guān)前一樣，不久便又死灰復(fù)燃。可見，這種具有氏族時(shí)代同態(tài)復(fù)仇殘留的肉刑，在清代仍有其滋長(zhǎng)的土壤。

此外，清代刺字刑亦蘊(yùn)含著滿洲特性。一般認(rèn)為清代刺字刑沿襲自明律。⑩然而清代適用刺字刑的罪行數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于前代，且規(guī)定繁復(fù)。清代刺字內(nèi)容規(guī)定精確，明確區(qū)分了犯罪情節(jié)、發(fā)遣地。如清末謀反大逆緣坐遣犯左臉刺“緣坐”、右臉刺“伊犁”，緣坐發(fā)駐防為奴者，則只刺“緣坐”，不用刺地名。[24]卷2《刺字條例》又如，同是盜竊，民人、旗人刺“竊盜”，回人刺“回賊”。[24]卷2《刺字條例》這種精確的刺字內(nèi)容無(wú)疑十分便于有司管理犯人，因而被視為一種行政管理手段。[25]這種特質(zhì)很可能來(lái)自入關(guān)前管理官牛的思路。努爾哈赤時(shí)期，在遼東城、牛莊分別設(shè)諸申都司一人、漢都司一人管理官牛，要求將“官牛烙蓋印記，并造冊(cè)登記牛之毛色、牛身大小及交牛之人姓名”。[22]125對(duì)罪犯刺字以便管理，與對(duì)牛馬駱駝烙蓋印記確有異曲同工之妙。

還有，清朝對(duì)“殺一家三人”與謀反大逆緣坐男犯適用宮刑的歷史時(shí)間，正是清廷“滿洲意識(shí)”高漲、重塑滿洲歷史根源性活動(dòng)結(jié)束的前后。不難看出，清代肉刑的恢復(fù)與大規(guī)模的使用，乃是入關(guān)前法律文化的延伸。

三、傳統(tǒng)中原法律文化因素

自漢文帝廢肉刑后，廢除肉刑已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的歷史趨勢(shì)。因而，除了五代起恢復(fù)刺字刑，其他肉刑大多在清之前都未在立法中正式恢復(fù)。那么宮刑等肉刑在清代恢復(fù)適用且不斷擴(kuò)大適用范圍，除了入關(guān)前法律文化的影響外，與中原地區(qū)的傳統(tǒng)法律文化是否亦有關(guān)聯(lián)？

首先，清代鼓吹肉刑的思想影響較大，恢復(fù)肉刑的輿論阻力極小。對(duì)正犯、緣坐犯適用肉刑，雖然本就是滿洲法律文化固有的因子，但并不意味著入關(guān)后必然能夠繼續(xù)保留甚而廣泛適用。

其一，東漢以降，每當(dāng)名儒、大臣力主恢復(fù)肉刑時(shí)，常伴隨著強(qiáng)烈反對(duì)的聲音，而清代的情況則完全不同。

清前期，殘忍野蠻的肉刑曾一度遭到漢人士大夫的反對(duì)。順治二年(1645)，刑科都給事中李士焜奏請(qǐng)除割腳筋法，指出“從來(lái)按律定罪，情法庶可兩協(xié)”，而割斷腳筋致終身殘疾甚而傷生，且“稽之于律，既未合例；揆之于情，亦覺(jué)太刻”。[26]康熙年間，王夫之亦強(qiáng)烈批判宮刑道：“今夫殄人之宗而絕其世，在國(guó)曰滅，在家曰毀。罪不逮此，而絕其生理，老無(wú)與養(yǎng)，死無(wú)與殯，無(wú)罪之鬼，無(wú)與除墓草而奠杯漿。傷哉！宮乎！均于大辟矣！”[27]他還曾數(shù)次論及肉刑不可復(fù)，強(qiáng)調(diào)“肉刑之不可復(fù)，易知也”。[28]在李士焜、王夫之的眼中，肉刑違逆人情、刻薄寡恩，不可施行。然而，這類言論迅速陷于沉寂，直到清末才再次出現(xiàn)。

與此同時(shí)，理學(xué)家們又再次呼吁恢復(fù)肉刑。顏元認(rèn)為必須恢復(fù)宮刑，究其根本乃因“宮壺之不可無(wú)婦寺，勢(shì)也，即理也”。[29]朝廷忍心閹割無(wú)罪之人充當(dāng)宦官，卻不忍閹割有罪之人，可謂“仁而愚”。其弟子李塨主張：“仍令以今之五刑為律，但去其煩苛，增其不足，別附肉刑數(shù)條，以禁貪暴、止淫邪而厲廉恥，使天下不得議吾之非，庶存古圣人明刑之道，而令行禁止，教化可大行耳?！盵30]卷13《刑罰第九》，91李塨還設(shè)想了一套恢復(fù)肉刑的方案，如對(duì)貪污者實(shí)行墨刑，對(duì)賊盜實(shí)行墨刑和刖刑，對(duì)奸淫者適用宮刑等。值得注意的是，他還建議，可由罪犯自行選擇是否適用宮刑：“有罪入于絞，而情可矜者可宮以宥之也，有流于煙瘴邊外而愿宮以自贖者，亦可聽其愿而宮之也?！盵30]卷13《刑罰第九》，93顯然，在顏、李二人看來(lái)，肉刑是三代圣王之制，乃仁德之制，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。

已見的文獻(xiàn)中，乾隆、道光年間先后恢復(fù)宮刑，以及割腳筋、刺字等肉刑的不斷擴(kuò)大適用，不僅未聽到反對(duì)的聲音，反而還有頌贊之論。薛允升曾贊割筋法道：“雖則過(guò)嚴(yán)，究使人不敢犯竊之意，亦古法也。”[31]卷28《刑律之四·賊盜中之二》并批判后來(lái)一味從寬，導(dǎo)致竊賊不知戒懼。他還認(rèn)為，反逆正犯子孫發(fā)遣、禁出戶的舊例與閹割之新例，目的均是“不使逆惡余孽仍得竄籍為良民故也”。[31]卷2《名例律上之二》在其眼中，宮刑與禁止出戶的用意等同，自然無(wú)須批判?！肚宄ㄖ尽返淖咭舱J(rèn)為“漢魏以來(lái)區(qū)區(qū)詔除肉刑與議復(fù)肉刑，皆未喻仁至義盡之旨者也”，贊頌乾隆帝復(fù)宮刑為“法外之仁”，“適符協(xié)中之治，又有為亙古之所不逮者”，“有以杜億萬(wàn)年復(fù)肉刑之議矣”。[12]卷75《刑法略一·刑制》

其二，發(fā)展至清中期，統(tǒng)治者的法律思想已發(fā)生明顯的轉(zhuǎn)變。入關(guān)后初期，為了統(tǒng)治中原大地，統(tǒng)治者積極地吸納前代的法律文化，沿襲明制。廢除肉刑，可謂是該歷史背景下的產(chǎn)物。然而隨著政權(quán)的穩(wěn)固，統(tǒng)治者的理念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變?？滴醯壅J(rèn)為“蓋法令禁于一時(shí)，而教化維于可久”。[20]卷34“康熙九年冬十月癸巳”，第4冊(cè)，461上因而主張以教化為先、尚德緩刑、慎獄恤刑。雍正帝則清晰地認(rèn)識(shí)到康熙寬緩政策帶來(lái)的積弊，強(qiáng)調(diào)“且猛做去，寬之一字乃上天之恩，若容寬時(shí)得有可寬之日，乃爾我君臣之大福，天地神明之殊恩也”，主張以嚴(yán)猛糾寬。[32]卷125之5《硃批鄂爾泰奏折》“雍正五年九月十六日”，387下乾隆帝也秉承了明刑弼教的思想，與其父的觀點(diǎn)較為一致。[33]

事實(shí)上，乾隆帝奉理學(xué)思想為圭臬，將理學(xué)之天理、人情作為纂修律例的準(zhǔn)繩。他命律例館匯集編纂律文及遞年奏定成例，應(yīng)“揆諸天理，準(zhǔn)諸人情，一本于至公，而歸于至當(dāng)”。[34]卷首，《御制〈大清律例序〉》，5而理學(xué)之集大成者朱熹不僅是明刑弼教法律思想的再闡發(fā)者，也是肉刑的重要鼓吹者。他曾言道：“所謂墨、劓、剕、宮、大辟，五刑之正也，所以待夫元惡大憝、殺人、傷人、穿窬淫放，凡罪之不可宥者也……今徒流之法既不足以止穿窬淫放之奸，而其過(guò)于重者則又有不當(dāng)死而死，如強(qiáng)暴贓滿之類者。茍采陳群之議，一以宮、剕之辟當(dāng)之，則雖殘其肢體，而實(shí)全其軀命，且絕其為亂之本，而使后無(wú)以肆焉。”[35]

綜上，無(wú)論是朱熹抑或清代的理學(xué)家無(wú)疑都為清廷恢復(fù)宮刑等肉刑提供了重要的理論支持。

其次，宮刑的恢復(fù)，其中一個(gè)重要原因是傳統(tǒng)立嗣觀念在清代達(dá)到頂峰。立嗣，作為傳統(tǒng)宗法制度重要的一環(huán)，關(guān)涉香火延綿、宗祧繼承，歷來(lái)深受統(tǒng)治者關(guān)注。尤其是宋代以降，新型宗族社會(huì)興起，立嗣的重要性更是進(jìn)一步凸顯。除了理學(xué)家們紛紛闡釋立嗣觀外，國(guó)家也通過(guò)增修律令以規(guī)范立嗣行為。清代“立嫡子違法”條的變化是歷代之最。其不僅延續(xù)前代的相關(guān)條文、明確前代法律精神，而且增加了數(shù)個(gè)條款，使得該條款達(dá)到了前所未有的細(xì)密。其一，延續(xù)明律異姓不可為后的規(guī)定，并明確了即使無(wú)子亦不可收養(yǎng)三歲以下小兒為嗣。順治三年編修的《大清律例》，在收養(yǎng)三歲以下棄兒的規(guī)定中，增加了“但不得以無(wú)子遂立為嗣子”一語(yǔ)。[34]卷8《戶律戶役》，409乾隆二年(1737)，刑部奏請(qǐng)定例：“其收養(yǎng)三歲以下遺棄之小兒，仍依律即從其姓，但不得以無(wú)子遂立為嗣，仍酌分給財(cái)產(chǎn)，俱不必勒令歸宗?！盵34]卷8《戶律戶役》，409其二，出臺(tái)獨(dú)子出繼禁例。乾隆四年(1739)，刑部核議定禁獨(dú)子出繼條：“凡民間本非獨(dú)子，方準(zhǔn)出繼。如止一子，雖系期功得繼，亦不得過(guò)房。如貪產(chǎn)不顧宗祀，事發(fā)，除繼子斷歸宗外，本生父母照不應(yīng)重律，杖八十。倘獨(dú)子借已繼為名，戀財(cái)不念本生者，除改正歸宗，仍照奉養(yǎng)有缺律，杖一百?！盵6]卷106“乾隆四年十二月庚辰”，第10冊(cè)，590下-591上其三，確立獨(dú)子兼祧制。乾隆四十年閏十月，初步賦予獨(dú)子兼祧合法性，是中國(guó)歷史上國(guó)家層面首次真正承認(rèn)獨(dú)子兼祧制。[6]卷995“乾隆四十年閏十月己巳”，第21冊(cè)，301下-302上乾隆四十三年，纂定成例：“如可繼之人亦系獨(dú)子，而情屬同父周親，兩相情愿者，取具同族甘結(jié)，亦準(zhǔn)其繼承兩房宗祧。”[5]卷8《戶律·戶役》，410至此，獨(dú)子兼祧制正式確立，獨(dú)子應(yīng)是同父周親之內(nèi)，大功、小功、緦麻及遠(yuǎn)房、同姓等均不在列，嚴(yán)格限制選立對(duì)象，確保血緣的純正。

清代增改相關(guān)“立嫡子違法”條例大多發(fā)生于乾隆年間，尤其是獨(dú)子兼祧制出臺(tái)的時(shí)間與適用宮刑的時(shí)間相距僅五年。這些新增條例均是基于相同的倫理思想：注重宗祧繼承，試圖確保宗嗣延綿。這種理念，在乾隆帝下詔修改“殺一家三人”緣坐男犯適用刑罰時(shí)屢屢展現(xiàn)。乾隆指出，被害人全家俱被殺害，子嗣斷絕，而兇犯之子尚能存活于世，為其延綿后嗣，“于天理人情實(shí)未允協(xié)”。[6]卷1016“乾隆四十一年九月丁丑”，第13冊(cè)，633上他又指出，兇犯之子長(zhǎng)大后，仍能婚配，傳宗接代，“將何以昭示平允，并何以慰死者之心”？[6]卷1093“乾隆四十四年十月丙寅”，第22冊(cè)，668上因而他強(qiáng)調(diào)：“此等兇殘之犯，既絕人之嗣，不可復(fù)令其有嗣，自當(dāng)不留遺孽，方足蔽辜。”[6]卷1328“乾隆五十四年五月己巳”，第25冊(cè)，989上總之，乾隆帝認(rèn)為，從天理、人情著眼，絕人子嗣者理應(yīng)也絕嗣，所以一再調(diào)整“殺一家三人”緣坐男犯之適用刑罰。

至于宮刑與子嗣延綿之關(guān)系，在道光帝主張恢復(fù)對(duì)謀反大逆緣坐男犯適用宮刑的言論中，體現(xiàn)得更為淋漓盡致。當(dāng)時(shí)刑部?jī)H建議逆案緣坐人犯發(fā)遣，未及宮刑。道光帝指出：“其子孫不概予駢誅，貸其一死，已屬寬之又寬。若如刑部所議，到配后禁其婚娶，不過(guò)徒托空言，有名無(wú)實(shí)，必致孽種潛生，殊非所以示懲創(chuàng)?！盵7]卷53《刑律·賊盜》，842宮刑既不剝奪生命，又可防止罪犯?jìng)髯诮哟ⅰ澳醴N潛生”，自是不二之選，正如乾隆帝所強(qiáng)調(diào)的，適用宮刑乃“俾兇惡之徒不得復(fù)留余孽，以示除惡務(wù)盡，仍寓法外施仁之意”。[6]卷1301“乾隆五十三年三月己丑”，第25冊(cè)，509上

仁井田陞指出，在發(fā)展程度較高的中國(guó)刑罰中，同態(tài)復(fù)仇可表現(xiàn)為“使刑罰與實(shí)際受害的程度相對(duì)應(yīng)”。[11]79從乾隆帝的詔令不難看出，由充軍改為斬立決、斬監(jiān)候，到改為將正犯之子照所殺之?dāng)?shù)擬斬立決，再到改作發(fā)遣附加宮刑的過(guò)程中，“殺一家三人”緣坐男犯之刑罰一直體現(xiàn)著絕人子嗣者應(yīng)絕嗣的同態(tài)復(fù)仇理念。可以說(shuō)，清代宮刑正是一種從子嗣延綿角度著眼的同態(tài)復(fù)仇。

在此之前，清代已經(jīng)在“犯罪存留養(yǎng)親”條新增了一種類似精神的條例。雍正二年(1724)十月，下諭刑部：“奏請(qǐng)免死留養(yǎng)，然亦須查明被殺之人有無(wú)父母、是否獨(dú)子。若系親老又系獨(dú)子，一旦被殺，以致親老無(wú)人贍養(yǎng)，而殺人之人反得免死留養(yǎng)，殊與情理未協(xié)?！盵17]卷27“雍正二年十二月丁丑”，第7冊(cè)，413下依此，律例館于次年奏準(zhǔn)，載于律后，乾隆五年(1740)纂為定例。[5]卷4《名例律上》，243-244乾隆二十一年(1756)，又“通行各督撫，凡遇獨(dú)子殺人之案，查明被殺者之父母別無(wú)子嗣，不必計(jì)年老與否，即照例治罪，不準(zhǔn)聲請(qǐng)留養(yǎng)”。[6]卷515“乾隆二十一年六月癸丑”，第15冊(cè)，505下嗣后經(jīng)乾隆五十四年(1789)、嘉慶六年(1801)、嘉慶二十四年(1819)、道光四年(1824)增修，形成條例如下：“殺人之犯，有秋審應(yīng)入緩決、應(yīng)準(zhǔn)存留養(yǎng)親者，查明被殺之人有無(wú)父母，是否獨(dú)子，于本內(nèi)聲明。如被殺之人亦系獨(dú)子，但其親尚在，無(wú)人侍奉，不論老、疾與否，殺人之犯皆不準(zhǔn)留養(yǎng)?！奔词钦f(shuō)，殺害獨(dú)子、斷人子嗣而導(dǎo)致被害人父母無(wú)子嗣孝養(yǎng)者，其父母也不當(dāng)享受子嗣的孝養(yǎng)，不可適用“留養(yǎng)”?？梢姡皻⒁患胰恕奔啊胺缸锎媪麴B(yǎng)親”條的上述變化，均是從子嗣延綿角度著眼的同態(tài)復(fù)仇。

綜合上述分析不難看出，清代恢復(fù)宮刑、廣泛適用多種肉刑并非偶然，既有入關(guān)前法律文化的遺留，亦有儒家法律思想的要素。

余 論

由于清承明制，學(xué)界一般認(rèn)為清代律例亦是儒家文化的體現(xiàn)，乃清王朝漢化的表現(xiàn)。如瞿同祖先生曾指出，清代條例變化雖多，但“都不違背儒家禮教原則，亦即不違背中國(guó)的道德和法律傳統(tǒng)，可以說(shuō)條例的變化僅僅是在道德和法律傳統(tǒng)范圍以內(nèi)的變化，因而保持了延續(xù)性”。[36]又如張仁善亦認(rèn)為：“清朝對(duì)明朝法律的繼承和接受，完全是民族文化同化的結(jié)果；在有關(guān)等級(jí)倫理的例文上，清律、例比明律走得還遠(yuǎn)?！盵37]新清史專家則強(qiáng)調(diào)滿漢畛域。羅友枝否定漢化論，強(qiáng)調(diào)清代的滿洲特性，認(rèn)為清朝統(tǒng)治取得巨大成就的關(guān)鍵是融合了內(nèi)亞地區(qū)和漢族地區(qū)意識(shí)形態(tài)等因素，且不同民族地區(qū)實(shí)行不同政策，將滿人和漢人視作涇渭分明、非此即彼的關(guān)系。歐立德雖然同意漢化論，但更關(guān)注滿洲認(rèn)同，強(qiáng)調(diào)八旗與民人在司法上的不平等。[38]

從清代律例的整體特征著眼，漢化說(shuō)無(wú)疑更為合乎歷史實(shí)情，如從具體條例著眼卻又不盡然；從肉刑相關(guān)條例及司法實(shí)踐層面著眼，新清史學(xué)者強(qiáng)化清朝滿洲特性、強(qiáng)調(diào)滿漢之別的觀點(diǎn)，無(wú)疑背離歷史事實(shí)。表面上看，割腳筋、貫耳鼻的直接法律淵源為入關(guān)前的滿洲法律文化，宮刑、刺字則是中原王朝固有刑罰，并未存在于入關(guān)前的滿洲刑罰體系。然而進(jìn)一步探究則不然。

首先，入關(guān)后，割腳筋刑的法律精神發(fā)生變化，不再是單純的肉體懲罰。雍正元年(1723)四月，兩廣總督楊琳以“恐釋放回家，兇性不改，仍復(fù)糾伙行劫，即再捕治正法，而良善已被其害”為由，未經(jīng)奏準(zhǔn)，割斷129名盜犯兩肢懶筋，“使其不能跑走，即終身不能為盜，既全其性命，復(fù)制其兇性，覺(jué)恩法兩盡”。[32]卷14《硃批楊琳奏折》“雍正元年四月初二日”，66下-67上雍正皇帝朱批道：“朕深嘉之。果與民生有益，因地制宜，于例款之中，斟酌損益，只管請(qǐng)旨施行?！盵32]卷14《硃批楊琳奏折》“雍正元年四月初二日”，67上此時(shí)，官員實(shí)施割腳筋刑的思路，是強(qiáng)調(diào)其保全性命且令罪犯戒懼之作用。

其次，除了刺字刑帶有滿族特性外，清代恢復(fù)宮刑，亦不能排除少數(shù)民族特性的影響。東漢以降曾經(jīng)實(shí)施宮刑的政權(quán)，均是少數(shù)民族政權(quán)：北魏鮮卑、遼契丹、清滿族。這種巧合不禁令人懷疑其少數(shù)民族因素。北魏的規(guī)定如下：“大逆不道腰斬，誅其同籍，年十四已下腐刑，女子沒(méi)縣官?！盵1]2874將宮刑適用于“大逆不道”罪行的緣坐男犯?！皻⒁患胰恕弊詽h代起已屬“大逆不道”罪行?？梢哉f(shuō)，清代宮刑適用范圍近似北魏。富谷至曾指出，宮刑雖是中國(guó)自古以來(lái)的刑罰，然而北魏“神嘉律中的腐刑與絞殺一樣，可以說(shuō)是胡族的刑罰，是胡漢融合的一個(gè)環(huán)節(jié)”。[39]推而論之，清代宮刑背后或許亦有滿族因素，可能也有滿漢融合的可能性。

最后，在刑罰適用上，上述肉刑都表現(xiàn)出了滿漢互化的傾向。陳兆肆從割腳筋刑適用對(duì)象的變化入手，認(rèn)為“清代滿漢法律一體化的進(jìn)程，實(shí)際上是互涵互化型的，而非單向度的一方同化另一方”。[40]就肉刑的適用對(duì)象變化而言，此說(shuō)無(wú)疑是正確的。宮刑、刺字兩種中原王朝古代已有的刑罰，在清代統(tǒng)一適用于旗人、民人。割腳筋、貫耳鼻兩種入關(guān)前的滿洲刑罰，在入關(guān)后適用對(duì)象亦拓展至民人。大體而言，在這些肉刑的適用中，旗人并沒(méi)有特殊的豁免權(quán)。如《刺字集》收錄了數(shù)十條免刺條例，涉及旗人僅有“旗人正身逃脫者”“旗人初次犯竊罪”等數(shù)條。[24]卷3《免刺條例》

總而言之，部分滿洲法律在入關(guān)后得以延續(xù)，被納入條例中，同時(shí)適用于旗人、民人，精神內(nèi)容也滲入了儒家文化；而中原王朝固有的法律被清朝承襲后，也存在滿漢文化相互涵化的現(xiàn)象。在任何歷史時(shí)期，立法都必須適應(yīng)一國(guó)當(dāng)時(shí)的道德文化水準(zhǔn)，刑罰體系也必然適應(yīng)一國(guó)當(dāng)時(shí)的刑法文化。清王朝統(tǒng)治著多個(gè)民族，這些民族的道德文化水準(zhǔn)、刑法文化各不相同。這種歷史事實(shí)，決定了清朝必然以更為先進(jìn)的漢文化為主、涵入其他文化為輔，其本身未徹底褪去的氏族部落特質(zhì)也難免被涵入。因而，徹底否定清朝漢化論，顯然并不符合歷史實(shí)情，而忽視清代律例中的滿洲元素亦不可取。滿漢互相涵化，是清代多民族國(guó)家構(gòu)建應(yīng)有的題中之義。

注釋：

①參見沈家本：《歷代刑法考·刑法分考六·宮》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，中華書局，1985，第190-191頁(yè)。

②參見李甲孚：《中國(guó)法制史》，聯(lián)經(jīng)出版社，1988，第170頁(yè)；李明德：《中國(guó)古代的復(fù)肉刑之爭(zhēng)及其對(duì)刑罰制度的影響》，《黃淮學(xué)刊(社會(huì)科學(xué)版)》1994年第3期；宇培峰：《關(guān)于肉刑體系的沿革及廢復(fù)之爭(zhēng)》，收于韓延龍：《法律史論集》第3卷，法律出版社，2001，第113頁(yè)；富谷至：《從終極的肉刑到生命刑：漢至唐死刑考》，周東平譯，收于范忠信、陳景良：《中西法律傳統(tǒng)》第7卷，北京大學(xué)出版社，2009，第1-48頁(yè)；陳銀珠：《中國(guó)肉刑的廢除過(guò)程對(duì)死刑廢除的啟示》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期。

③參見瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004，第426-442頁(yè)。

④參見《清高宗實(shí)錄》卷一三七一“乾隆五十六年正月己亥”，《清實(shí)錄》第26冊(cè)，中華書局，1986，第396頁(yè)。行文中提到“例應(yīng)送京閹割”，然而此時(shí)謀叛緣坐犯適用宮刑并未定例。

⑤也有未適用的，如道光十二年，尹老須比照謀反大逆律凌遲處死傳首示眾，家屬免其緣坐。參見祝慶琪：《續(xù)增刑案匯覽》卷四《禮律祭祀·禁止師巫邪術(shù)》，尤韶華點(diǎn)校，法律出版社，2007，第210-211頁(yè)。

⑥參見于雁：《清代刺字刑考略》，《歷史教學(xué)》2008年第12期。

⑦雍正五年(1727)十二月初一日，署理貴州布政使印務(wù)按察使赫勝額奏論捆掠販賣最為黔省之患，言道：“緣捆販與興販皆借窩隱之人為之販賣，實(shí)與開窯子無(wú)異，若無(wú)此輩窩隱，自無(wú)販賣之事，定例止將伊等割斷腳筋……請(qǐng)嗣后窩隱販賣之人，照開窯子光棍例，將為首之人擬斬立決；獲送牽合及用銀興販之人，俱照為從例，發(fā)往寧古塔等處給披甲人等為奴。”參見《世宗憲皇帝朱批諭旨》卷一九三《朱批赫勝額奏折》，景印文淵閣四庫(kù)全書本第424冊(cè)，臺(tái)灣商務(wù)印書館，1984，第194頁(yè)下。

⑧參見陳兆肆：《清代“斷腳筋刑”考論：兼論清代滿漢法律“一體化”的另一途徑》，《安徽史學(xué)》2019年第1期。

⑨參見張晉藩、郭成康：《清入關(guān)前國(guó)家法律制度史》，遼寧人民出版社，1988，第529-530頁(yè)；王千石、吳凡文：《清入關(guān)前的法律文化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社,2015，第116頁(yè)；楊明：《中國(guó)少數(shù)民族法史通覽》第4卷《滿族·達(dá)斡爾族·鄂溫克族·鄂倫春族·赫哲族》，陜西人民出版社，2017，第48-49頁(yè)。

⑩參見南玉泉：《清朝的墨刑制度與沈家本對(duì)于墨刑的研究》，見中國(guó)政法大學(xué)、浙江省湖州市人民政府合編的《沈家本與中國(guó)法律文化國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集(下冊(cè))》，中國(guó)法制出版社，2005，第567-578頁(yè)；于雁：《清代刺字刑考略》，《歷史教學(xué)》2008年第12期，第15-19頁(yè)；張本照：《清代的刺字刑》，《文史知識(shí)》2019年第12期，第75-81頁(yè)。