尹 升

萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民法院，江西 萍鄉(xiāng) 337000

一、案情

2020年4月11日早晨，被告許某某駕駛小型普通客車沿建設(shè)路由東往西行駛。途經(jīng)某路段人行橫道路段時，與正在由北往南通過人行橫道的行人原告鐘某某發(fā)生碰撞后又撞擊中央隔離護欄，造成鐘某某受傷、車輛及護欄受損的道路交通事故。某市公安局交通警察支隊直屬大隊作出道路交通事故認定書，認定：許某某駕駛機動車違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第四十七條第一款“機動車行經(jīng)人行橫道時，應(yīng)當減速行駛；遇行人正在通過人行橫道，應(yīng)當停車讓行”之規(guī)定，是造成此事故的根本原因。許某某負此事故全部責任，鐘某某不負此事故責任。江西某司法鑒定中心受鐘某某的委托于2020年10月22日作出《法醫(yī)學鑒定意見書》，鑒定意見指出：1.鐘某某因交通事故致右腓總神經(jīng)損傷等經(jīng)對癥治療，目前遺留右脛前肌肌力3級，評定為九級傷殘。因交通事故致口腔多顆牙齒損傷，評定為十級傷殘。因交通事故致左側(cè)第2～12肋骨骨折，評定為十級傷殘。因交通事故致骨盆多處骨折，經(jīng)對癥治療，結(jié)合閱片見目前遺留骨盆畸形愈合，評定為十級傷殘。2.鐘某某的誤工期270日，住院期間給予護理、營養(yǎng)。3.鐘某某的后續(xù)治療費評定為37000元。為此，鐘某某支付鑒定費3200元。法院審理中，被告某某保險南昌支公司向法院申請對鐘某某的右下肢損傷是否構(gòu)成九級傷殘進行重新鑒定，法院委托江西某司法鑒定中心于2021年6月21日作出《司法鑒定意見書》，鑒定意見：鐘某某的右下肢（周圍神經(jīng)受損）損傷不構(gòu)成傷殘等級。為此，某某保險南昌支公司支付鑒定費1500元。另外，許某某為案涉車輛的車主，該車在某某保險南昌支公司投保了交強險和不計免賠1，000，000元商業(yè)三者險，保險期間為2019年5月8日至2020年5月7日，本次交通事故發(fā)生在保險期間內(nèi)。鐘某某出生于1959年10月9日，事故發(fā)生時已滿60周歲，其母親李某某（出生于1930年4月19日，系上栗縣某村村民）現(xiàn)有3個子女。二審期間，鐘某某提交證據(jù)并申請證人出庭，證明鐘某某沒有養(yǎng)老保險，沒有享受養(yǎng)老保險待遇以及用人單位每月將工資打在上訴人賬上，鐘某某在交通事故發(fā)生之前在某公司從事保潔工作。

二、分歧

第一種觀點認為：原告鐘某某出生于1959年10月9日，在此次交通事故發(fā)生時已過退休年齡，且未能提供充分證據(jù)證明其在事故發(fā)生前有收入，即未能舉證自己存在誤工損失，故對原告主張的誤工費不予支持。

第二種觀點認為：鐘某某雖已年滿60周歲，但依然具有勞動能力，可通過自身的勞動獲得經(jīng)濟收益。鐘某某通過自身勞動獲得收入并不受其年齡、子女贍養(yǎng)的影響。同時，根據(jù)鐘某某的陳述，結(jié)合本案現(xiàn)有的證據(jù)，可以認定鐘某某存在誤工的事實，應(yīng)當計算誤工費。

三、評析

筆者支持第二種觀點。隨著我國逐漸步入老齡化社會，現(xiàn)實中有不少超過退休年齡的勞動者（也可稱之為超齡勞動者）仍在從事各種力所能及的工作，獲取勞動報酬。如果是繼續(xù)就業(yè)工作的超齡勞動者發(fā)生交通事故受到傷害，是可以依法主張誤工費訴求的。筆者有以下幾點理由：

（一）明辨退休年齡與勞動（行為）能力的關(guān)系

在我國，對于退休，學界有不同的觀點。王全興教授認為：“退休是勞動者的年齡達到國家規(guī)定的法定退休年齡，身體變得虛弱或者產(chǎn)生各種疾病，需要從工作崗位退出”［1］。夏正林教授認為：“退休是公民所享受的一種社會保障，是國家提供的，針對的是將要喪失或者已經(jīng)喪失勞動能力的勞動者，退休能夠保障老年勞動者的生活”［2］。

針對達到退休年齡的勞動者誤工費的問題，必須先正確認識法定退休年齡、勞動能力、勞動行為能力三者之間的關(guān)系。首先，衡量勞動能力是以人的心理及生理狀態(tài)為標準，是一種客觀事實；勞動行為能力以勞動法規(guī)為依據(jù)，是一種法律概念。其次，公民身體中所存在的體力和腦力轉(zhuǎn)化為勞動的能力就是勞動能力，是一種自然屬性的實然狀態(tài)；國家法律對人的勞動能力進行認可，就轉(zhuǎn)化為勞動行為能力，是一種法律屬性的應(yīng)然狀態(tài)。最后，人體生理和心理因素是界定勞動能力的主要依據(jù)，而勞動行為能力包括生理因素、心理因素以及人身自由、體力、智力等方面。筆者認為，年齡對人的生理和心理是重要影響因素而不是決定因素，法律設(shè)定的退休年齡并不意味著設(shè)定勞動能力和勞動行為能力的上限終結(jié)。一般而言，人患有特定疾病或遭受一定程度人身損害會導(dǎo)致部分或全部喪失勞動能力，使人失去與勞動相適應(yīng)的身體機能或健康心理。另一方面，喪失勞動行為能力則是指人無法實施客觀勞動行為來實現(xiàn)其勞動能力，這種情況基本出現(xiàn)在人死亡之時。判斷一個人是否具有勞動能力或勞動行為能力，主要應(yīng)當從其能否以主觀意志實施客觀勞動行為的角度來看，要同時結(jié)合主客觀因素判定。各國家設(shè)定法定退休年齡主要是考慮總體國情、社會就業(yè)需求、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、公民素質(zhì)等因素，甚至可以隨著社會經(jīng)濟形勢提早或延長退休年齡，具有政策法律上的主觀性和應(yīng)變性。所以，以主觀性的法定退休年齡來決定客觀性的勞動能力、勞動行為能力，這種觀點顯而易見難以成立。如果某已退休勞動者實際從事與其身心相應(yīng)的工作，就可以判定其具有勞動能力和勞動行為能力，這與其實際年齡無關(guān)。例如，某單位職工到齡退休，已領(lǐng)取退休金，但單位仍返聘其長期從事門衛(wèi)工作，這份工作與其身體素質(zhì)相適應(yīng)，這就證明其具有職業(yè)性勞動能力。

（二）統(tǒng)一涉退休人員誤工費案件裁判理念

通過各地法院相關(guān)裁判文書可以看出，目前對于繼續(xù)就業(yè)的退休人員遭受人身損害而訴求誤工費的案件，出現(xiàn)了明顯分歧的裁判理念，“同案不同判”不僅影響司法權(quán)威，而且不利于保護退休人員的合法權(quán)益，挫傷此類人員繼續(xù)就業(yè)的積極性。為此，必須統(tǒng)一審判涉退休人員誤工費案件的思想認識，摒棄將退休年齡、退休待遇與勞動能力喪失直接掛鉤等不合時宜的觀點，要認識到退休人員仍有勞動權(quán)利，也有權(quán)利主張誤工費。不論是適齡勞動者還是達退休年齡勞動者，均是我國勞動力市場的主體，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，后者還有繼續(xù)增加的趨勢，其法益保護應(yīng)相應(yīng)不斷進步，不應(yīng)該再固守原來不適宜的司法觀點。建立養(yǎng)老保險制度，其目的是給予達退休年齡勞動者在其退休后的基本生活待遇，這種制度不同于按勞分配，更不是不勞而獲，其仍是勞動者的勞動權(quán)利延伸保障。達退休年齡的勞動者繼續(xù)參加勞動獲取報酬，則仍遵循按勞分配原則，是將與自己相適應(yīng)的勞動能力現(xiàn)實化、金錢化，繼續(xù)通過勞動產(chǎn)生價值。勞動報酬與養(yǎng)老保險都是與勞動相關(guān)聯(lián)的生活保障獲取方式，兩者并不存在相互排斥的關(guān)系。國家為了保護勞動者的合法權(quán)益才在法律中規(guī)定了法定退休年齡，使達到法定退休年齡的勞動者能夠在退休后享受國家提供的保障［3］。達到退休年齡的勞動者并不意味著其勞動能力和勞動行為能力自動喪失。對于領(lǐng)取退休金的勞動者而言，退休待遇是勞動者依法享有的一種延伸性勞動福利，誤工費則是勞動者實際的誤工損失，兩者有本質(zhì)上的區(qū)別，不存在互抵互補的可能性。退休勞動者如果遭受人身損害導(dǎo)致其不能通過正常勞動獲取報酬，就出現(xiàn)了誤工損失，這是一種客觀事實，不應(yīng)該以享受退休金來否定退休人員繼續(xù)就業(yè)獲取勞動報酬進而駁回其誤工費請求。誤工費存在的前提并不是受害人具有穩(wěn)定的收入。有學者認為勞動者的勞動能力因為侵權(quán)人的侵權(quán)行為而喪失或減少，誤工費是對受害人勞動能力喪失或減少的賠償［4］。

關(guān)于誤工費還需要特別強調(diào)幾點：1.誤工的前提。遭受人身損害的已退休勞動者具備一定的勞動能力（體力勞動或腦力勞動），并且實際正在從事特定工作。如果已退休勞動者受到傷害時，并未從事固定或非固定工作（由勞動者舉證），可以推定其缺乏產(chǎn)生誤工費的前提條件。2.誤工的范圍。即已退休勞動者受傷后一定時期內(nèi)無法從事特定工作。特定工作涵蓋的范圍類型不作特別限定，既可以是單位返聘或臨聘工作獲取工資，可以是自己開辦企業(yè)、個體經(jīng)商等經(jīng)營活動，還可以是保姆、保潔、拉貨等經(jīng)常性提供勞務(wù)獲得報酬的工作。3.誤工的性質(zhì)。退休勞動者從事的是有償勞動，能獲取一定的勞動報酬（有證據(jù)證明）。反之，如果退休勞動者是從事慈善活動或義務(wù)勞動，雖然受傷也影響其正常工作，但實際并未導(dǎo)致其收入減少，就不產(chǎn)生法律意義上的誤工。需要強調(diào)的是，退休勞動者必須是從事合法收入的勞動，如果其從事非法活動，不受法律保護，也無權(quán)主張誤工費。綜上可知，超過退休年齡勞動者遭受人身損害，其主張賠償誤工費的訴求能否得到支持是可以排除年齡因素影響的，只要其存在一定程度人身損害的事實、具有誤工的事實和合法收入減少的情況，就可以考慮予以支持，如何支持有待進一步審查認定。

（三）完善審判機關(guān)對退休人員誤工費證據(jù)的審查認定

《民事訴訟法》規(guī)定了“誰主張誰舉證”這一基本舉證原則，即當事人對其訴求負有基本的提供證據(jù)證明的責任。退休人員對訴求誤工費負有基本的舉證責任，審判機關(guān)在審查認定時，既要注重事實證據(jù)原則，又要兼顧保護弱勢群體合法權(quán)益原則。認定的過程要充分體現(xiàn)形式認定和實質(zhì)認定，形式認定就是對舉證進行程序上的認定，在認定程序上要把好關(guān)，注意辨別證據(jù)的有無及真?zhèn)?；實質(zhì)認定就是要結(jié)合當事人的客觀實際情況，綜合分析退休人員的身體健康狀況、勞動能力情況、經(jīng)濟生活情況等，將相關(guān)病歷材料、鑒定材料、用工單位材料等證據(jù)材料運用法律規(guī)范、客觀規(guī)律和社會常理進行審視，在存在有利于退休人員利益的高度蓋然性情況下，作出更能體現(xiàn)司法公正的認定。對于退休人員有繼續(xù)就業(yè)的固定工作或固定單位的，其提供了入職登記表、勞務(wù)合同、打卡記錄、工資流水、單位用工證明等，完全可以視為其提供了訴求誤工費的證據(jù)。將單位有關(guān)其缺勤不在崗的證明和就醫(yī)的醫(yī)院醫(yī)囑或者鑒定材料相互印證，就可以初步確認其誤工時間的長短，再結(jié)合其日平均工資就可以核算出誤工費。對于無固定工作、舉證困難的退休人員訴求誤工費，現(xiàn)實中確實存在舉證困難，很多勞動者的就業(yè)形式都是靈活就業(yè)，用工主體不固定、工作場所不固定、工資發(fā)放形式不固定等等。對于此情形，當事人仍要盡可能提供證據(jù)證明其仍在繼續(xù)工作獲取勞動報酬，有產(chǎn)生誤工費損失的客觀基礎(chǔ)，才能符合基本的舉證形式上的審查認定。實際案件中他們所能夠提供的證據(jù)多數(shù)是用工老板、同事工友的證人證言，社區(qū)或者村委會的證明，收到工資的銀行流水、微信記錄等。這些證明從形式上可以認定其仍為繼續(xù)就業(yè)勞動者，仍在靠自己的勞動獲取報酬，發(fā)生事故客觀上已經(jīng)導(dǎo)致當事人在特定時期內(nèi)無法獲取勞動報酬。以上舉證的形式審查，起碼說明退休人員對誤工費的主張是盡到了基本舉證責任。其舉證是否能達到支持其對誤工費訴求的效果，則需要進一步進行舉證實質(zhì)審查認定。其不僅要求審判人員自身有過硬的法律理論及審判經(jīng)驗，還要求審判人員具備豐富的生活常識、生活經(jīng)驗，更需要審判人員秉持司法為民的情懷。在進行實質(zhì)審查時，法院就圍繞誤工費訴求的舉證證據(jù)要從合法性、真實性及關(guān)聯(lián)性方面進行審慎核查，多方面掌握退休勞動者的身體情況，當前從事工作性質(zhì)、內(nèi)容、薪酬等情況；同時主動向當事人的雇主、同事等案外人、當事人所在社區(qū)、親友鄰居等進行實地調(diào)查，進一步確認證據(jù)所能達到的效果。

因此，在退休人員誤工費認定中，審判機關(guān)必須發(fā)揮司法能動性，綜合法理和常理，兼顧形式和實質(zhì)。首先，進行充分的程序?qū)彶椋赐诵萑藛T是否就其是否繼續(xù)就業(yè)、是否有產(chǎn)生誤工費的可能提交了證據(jù)，不管證據(jù)繁簡與否、多少與否、真?zhèn)闻c否，沒有盡到基本的舉證責任就無從談起誤工費損失的認定問題；其次，進行嚴格的實質(zhì)審查，不拘泥于就證據(jù)“三性”進行審查，同時還要擴大化考查當事人的身體狀況、工作性質(zhì)、生活來源狀況及社會常識。只有實現(xiàn)以上各種因素的有機結(jié)合，統(tǒng)籌兼顧，從程序公平到實質(zhì)公正，才能實現(xiàn)辦案效果質(zhì)的飛躍，在個案中實現(xiàn)群眾對司法公平正義的期待，真正做到法律效果與社會效果的高度統(tǒng)一。