汪異超

上海煙草集團有限責(zé)任公司，上海 200333

共享用工作為靈活就業(yè)的一種模式，通過一定時期內(nèi)人力資源跨企業(yè)調(diào)配、借用的方式，打通了不同企業(yè)之間的人力資源流動。這種模式早在2001年就已經(jīng)出現(xiàn)，但受制于缺少相關(guān)法律依據(jù)，一直沒有得到大規(guī)模采用。近年來受新冠肺炎疫情的影響，隨著市場經(jīng)濟環(huán)境的快速變化，企業(yè)間人力資源的需求不平衡現(xiàn)象愈加凸顯，部分服務(wù)業(yè)、餐飲業(yè)企業(yè)為了提高人力資源效率，逐步試水共享用工這種新型用工模式。2020年，人社部發(fā)布了《關(guān)于做好共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的通知》，部分城市人社局也出臺了本地區(qū)的實施辦法，正式承認(rèn)了這種用工模式。在制造類企業(yè)中，生產(chǎn)節(jié)奏受訂單和季節(jié)影響較大，部分崗位對于人員素質(zhì)要求不高，人員流動較快，共享用工作為一種靈活用工的模式，能有效降低人力資源成本，盤活現(xiàn)有資源，受到了企業(yè)的廣泛關(guān)注。

一、共享用工模式的特點與優(yōu)勢

共享用工模式作為因應(yīng)市場供需變化演化而來的一種傳統(tǒng)用工轉(zhuǎn)型模式［1］，相較于勞務(wù)派遣沒有對于“三性”崗位和人數(shù)比例的限制，同時具備傳統(tǒng)上業(yè)務(wù)外包所不具備的靈活性特征，綜合來看，其特點與優(yōu)勢主要體現(xiàn)在三方面。

（一）不改變原單位與勞動者之間的勞動關(guān)系

共享用工模式下原單位與勞動者建立的是一重勞動關(guān)系［2］，勞動者的雇主責(zé)任完全由原單位承擔(dān)，不存在勞動派遣關(guān)系中的兩個雇主約定承擔(dān)替代責(zé)任的空間，根據(jù)2020年人社部《關(guān)于做好共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的通知》，“將勞動者安排到缺工企業(yè)工作，不改變原企業(yè)與勞動者之間的勞動關(guān)系”，也確認(rèn)了一重勞動關(guān)系的法理基礎(chǔ)。在共享用工模式下勞動者與用工單位雖然在勞動過程中具有一定從屬關(guān)系，但不代表存在勞動從屬性，只是由于工作場所的改變而產(chǎn)生了必需的生產(chǎn)要素重組，勞動者與用工單位不具備構(gòu)成事實勞動合同的基礎(chǔ)。也就是說，原單位與用工單位通過協(xié)議，將勞動者派往用工單位在一定期限內(nèi)為用工單位提供勞動力，與勞務(wù)派遣在法理基礎(chǔ)上有了本質(zhì)的差別。

我國大部分制造類企業(yè)屬于行業(yè)技術(shù)裝備程度比較低，需要大量勞動力投入才能完成產(chǎn)品的勞動密集型產(chǎn)業(yè)，大部分企業(yè)對于勞務(wù)派遣的需求主要集中在低端勞動力市場，對于人員素質(zhì)雖然要求不高，但需求數(shù)量非常龐大，我國對勞務(wù)派遣比例的限制與崗位的限定對制造類企業(yè)的用工形成了較大的影響，共享用工模式則有效規(guī)避了這類規(guī)定，對于用工單位而言擴大了其在勞動力市場尋求人力資源的渠道和空間，此外共享用工不必考慮原單位是否有勞務(wù)派遣資質(zhì)的問題，也大大提升了企業(yè)在勞動力市場選擇的靈活性。

（二）用工單位有權(quán)對勞動者行使指揮權(quán)

在確認(rèn)一重勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，勞務(wù)給付同時具有專屬性和利他性［3］，故原單位與用工單位所簽訂的“共享用工協(xié)議”法理基礎(chǔ)是原單位對于人力資源的自由處分權(quán)，即原單位通過協(xié)議讓渡了部分勞動力使用權(quán)，經(jīng)過勞動者同意后，用工單位在接收這部分使用權(quán)的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了對勞動者的行使指揮權(quán)，并承擔(dān)一部分雇主連帶責(zé)任。用工單位的權(quán)力責(zé)任源于原單位的讓渡，故不具備完全的雇主性質(zhì)。

目前，大量制造類企業(yè)的低端崗位都通過業(yè)務(wù)外包的形式完成，在勞動法框架下，業(yè)務(wù)外包是關(guān)系最簡潔的一種用工模式，這種模式下外包的標(biāo)的是具體業(yè)務(wù)而非勞動力，故不涉及雇主責(zé)任，對用人單位而言是風(fēng)險最小的一種選擇。但業(yè)務(wù)外包的最大弊端在于雇主指揮命令權(quán)的缺失，造成了管理層級的冗余和效率的下降。制造類企業(yè)不同于金融、科研類企業(yè)的最大特點就在于工作流的連續(xù)性，各個工序之間環(huán)環(huán)相扣最終形成一套供應(yīng)鏈?，F(xiàn)實中許多制造類企業(yè)的業(yè)務(wù)外包人員與企業(yè)內(nèi)部人員，處于同一勞動場所中工作，甚至崗位和業(yè)務(wù)流程之間存在一定的交叉關(guān)系，用人單位如無權(quán)對外包方的人員安排和現(xiàn)場管理、工作時間進行控制，將間接影響企業(yè)的內(nèi)部管理，使得業(yè)務(wù)外包成為了鏈條中最薄弱的一環(huán)。所以，單位有權(quán)對勞動者行使指揮權(quán)是非常重要的，將直接影響單位對勞動者的管理模式和深度。

（三）勞動者認(rèn)可后勞動合同方才生效

共享用工協(xié)議雖然涉及三方，但與常見的處于平等地位的三方合同不同，其法律邏輯是層層遞進的。共享用工模式的本質(zhì)是三個層級不同的合同，原單位與勞動者的勞動合同處于最底層，是整個模式合法性的基礎(chǔ)；原單位與用工單位的變更協(xié)議處于第二層，使得勞動力使用權(quán)發(fā)生變更；勞動者與原單位的勞動合同變更協(xié)議處于第三層，是框架生效的程序要件。通常來說，在勞動者與原單位簽訂勞動合同的時間點，雙方是無法預(yù)見后續(xù)發(fā)生的共享用工的，在共享用工的情況下，勞動者的勞動場所、時間、工作內(nèi)容、勞動報酬都發(fā)生了變化，原勞動合同的內(nèi)容已經(jīng)變更，經(jīng)雙方合意是需要遵循的基本原則，也是共享用工協(xié)議生效的合法性前提。

共享用工這種三重法律關(guān)系不僅增強了用工單位對于勞動者的管理權(quán)限，更使得用工單位對于人力資源規(guī)劃有了更強的可預(yù)見性，在業(yè)務(wù)外包模式下，人力資源流動性過于頻繁一直是困擾企業(yè)的難題之一，特別是對于制造類企業(yè)而言，共享用工所涉崗位雖然對于勞動者素質(zhì)要求不高，但是基礎(chǔ)的技能培訓(xùn)、設(shè)備使用、安全教育等內(nèi)容依然必不可少，這些投入會隨著人員變動增長，較為穩(wěn)定的勞動者隊伍能為用工單位節(jié)省大量時間投入和資本投入，提升企業(yè)效率。

二、共享用工模式的法律風(fēng)險

參照目前人社部及各地區(qū)人社局的相關(guān)指導(dǎo)意見，共享用工模式下的常見法律風(fēng)險包括三個方面：

（一）外部經(jīng)濟環(huán)境導(dǎo)致的政策變化

如前文所述，共享用工是一種不同于勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的三方法律關(guān)系，其性質(zhì)更類似于跨單位“借用”，從立法精神來看，共享用工解決了人力資源合理分配的問題，但同時也帶來了勞動者權(quán)益保護的新難題，在當(dāng)前新冠肺炎疫情時期及未來一段時間嚴(yán)峻的外部經(jīng)濟環(huán)境背景下，共享用工相對寬松的政策限制以及較為靈活的用工形式能夠在一定程度上緩解勞動力市場的人力資源失衡問題，提高靈活就業(yè)的人員比例，但客觀上，共享用工的模式在勞動者的保護和勞動待遇方面，可能會存在某些缺失，可能引發(fā)大量非正規(guī)就業(yè)的現(xiàn)象，進而拉低整個勞動力市場的就業(yè)質(zhì)量［4］。

（二）用工性質(zhì)認(rèn)定的風(fēng)險

對于共享用工性質(zhì)的認(rèn)定，目前雖尚無具體標(biāo)準(zhǔn)，但是有幾個標(biāo)準(zhǔn)有可能會成為未來判斷“假共享”的依據(jù)。一是原單位的性質(zhì)和生產(chǎn)經(jīng)營狀況。共享用工的出發(fā)點就在于調(diào)劑勞動力，也就是說原單位應(yīng)當(dāng)在出現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營困難時方可采取共享用工模式緩解自身壓力，但企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況不存在清晰的標(biāo)準(zhǔn)，故這個指標(biāo)在認(rèn)定上存在較大困難。實踐中倘若用人單位發(fā)現(xiàn)某家企業(yè)主業(yè)并不存在可信的盈利模式，其經(jīng)營重點又在于勞動力的共享，則應(yīng)當(dāng)慎重簽訂共享協(xié)議，以免事后陷入被認(rèn)定為“假共享真派遣”的窘境；二是勞動力選擇的適用標(biāo)準(zhǔn)。共享用工的人數(shù)一般較多，這是由于其平衡企業(yè)間勞動力的特性所決定的，因此在選擇對象的過程中，企業(yè)會通過設(shè)定統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，如學(xué)歷、技能、年齡等條件，選擇一批勞動者實行共享。如果用工企業(yè)針對某一位員工設(shè)定特別苛刻的標(biāo)準(zhǔn)或直接點名要求共享某一位員工，同樣極可能被認(rèn)為實施了“假共享真雇傭”而形成事實勞動關(guān)系；三是期限的合理性。從目前的實踐來看，一年內(nèi)的共享用工被認(rèn)為是一個較為合理的期限，對于超過一年期限的共享用工協(xié)議，用工單位應(yīng)當(dāng)分期簽訂，以免造成“短工長用”，影響外界對于勞動力調(diào)劑必要性的懷疑。長期使用共享用工方式也比較容易在勞動者心理上產(chǎn)生直接雇傭的期待，為未來人力資源的合理流動增添阻礙。

（三）企業(yè)間權(quán)責(zé)邊界模糊

近年來，我國對勞務(wù)派遣、業(yè)務(wù)外包模式下的履責(zé)主體都有較為明確的規(guī)定。共享用工涉及的三方主體在出現(xiàn)勞動糾紛時，比較容易出現(xiàn)責(zé)任歸屬不明確的問題。在共享用工的框架下，用人單位和原單位的權(quán)責(zé)既有獨立的部分，也有部分事項存在共同的交集，原單位基于勞動關(guān)系的相對性，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)勞動者的工資發(fā)放、社保繳納等職責(zé)，其來源應(yīng)當(dāng)與共享協(xié)議中簽訂的費用總額存在關(guān)聯(lián)性。用工單位應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定，承擔(dān)工傷賠償、職業(yè)病防護、連帶責(zé)任賠償?shù)认鄳?yīng)責(zé)任。但實際操作中如勞動者在工作中產(chǎn)生的職業(yè)病究竟是在共享期間受到損害，還是在共享前就存在基礎(chǔ)性疾病往往難以厘清，故相關(guān)權(quán)責(zé)應(yīng)盡可能在共享協(xié)議中進行明確。此外，不同于勞務(wù)派遣公司儲備一定勞動力冗余的做法，共享用工模式中原單位一般不會專設(shè)部分勞動力用于替換，用工單位若對勞動者表現(xiàn)不滿意，要求更換或退回，原單位可能難以滿足，如此時原單位處于生產(chǎn)經(jīng)營困境中，對于用工單位存在一定依賴，則勞動者的正當(dāng)利益可能受到一定侵害，而引起三方法律糾紛。

三、制造類企業(yè)共享用工的對策和建議

共享用工的優(yōu)勢與法律風(fēng)險并存，在制造類企業(yè)將其作為人力資源規(guī)劃中的重要選項之一的同時，就實務(wù)操作提出如下對策和建議：

（一）關(guān)注政策變動，避免用工方式單一化

從相關(guān)數(shù)據(jù)來看，制造業(yè)是我國目前人力資源流動最頻繁的行業(yè)，伴隨著老齡化和人口紅利衰退的雙重影響，未來勞動力成本逐步提升會成為不可逆的趨勢，共享用工這一兼具勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包優(yōu)勢的靈活就業(yè)方式，在可見的未來具備了成為制造類企業(yè)勞動力主要來源的潛力。但這種法律關(guān)系在我國目前的勞動法律框架下并不存在，相關(guān)的法律關(guān)系和權(quán)利義務(wù)，主要依靠理論推演和類比，這就為后續(xù)的糾紛處理帶來了一定難度。制造類企業(yè)要時刻關(guān)注勞動力參與率、就業(yè)人口比、制造業(yè)工資指數(shù)等勞動力市場指標(biāo)。當(dāng)前一段時間，政府對于共享用工政策仍然以鼓勵為主，預(yù)計會在權(quán)利救濟、協(xié)議要件、程序方面出臺更為詳細(xì)的指導(dǎo)意見。隨著新冠肺炎疫情的消退，實體經(jīng)濟逐步回暖，政策將更傾向周期性調(diào)控，對于共享用工的時長、崗位性質(zhì)等方面設(shè)定一定的條件，企業(yè)要提前采取多種用工模式并進的策略，規(guī)避政策風(fēng)險。

（二）在共享用工協(xié)議中明確權(quán)責(zé)

在實行共享用工前，在雙方企業(yè)簽訂的共享用工協(xié)議中應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面：一是在協(xié)議中應(yīng)明確“共享用工”的性質(zhì)，避免造成其與勞務(wù)派遣、業(yè)務(wù)外包、事實勞動關(guān)系的混淆；二是載明與勞動者相關(guān)的用工事宜，如工作時間、工作環(huán)境、技能要求等內(nèi)容，避免后續(xù)產(chǎn)生不必要的法律糾紛；三是協(xié)議費用的來源應(yīng)當(dāng)以人數(shù)及薪酬為依據(jù)，并明確相應(yīng)的計算方式，避免使用“管理費”“計件”等易被認(rèn)定為勞務(wù)派遣或外包的字詞；四是申明原單位與用工單位的責(zé)任劃分，如工傷賠償?shù)呢?zé)任主體、共享期內(nèi)退回的違約責(zé)任等；五是禁止“假共享”的主體形式，包括但不限于以共享用工代替直接雇傭、勞務(wù)派遣公司偽裝為普通用人單位后派出“共享員工”、勞動者注冊公司后將自己派往用工單位等形式。

（三）注重保護勞動者的權(quán)益

共享用工的出發(fā)點并不是節(jié)省勞動力成本或設(shè)置“防火墻”，而是通過人力資源的合理流動，改善勞動力市場的不平衡狀況。雖然在客觀上，共享用工模式能夠在節(jié)省人力成本方面起到一定作用，但制造類企業(yè)在使用共享員工的過程中還是不能忽視勞動者權(quán)益保護的問題。對于員工的保護表現(xiàn)在三方面，一是在簽訂共享用工協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)取得勞動者的認(rèn)可，并將其作為協(xié)議生效的要件，原單位應(yīng)與勞動者簽訂勞動合同變更協(xié)議，或者通過集體協(xié)商方式確認(rèn)生產(chǎn)要素的變化；二是在共享用工的過程中，用人單位要為勞動者提供必要的培訓(xùn)、保護，如因生產(chǎn)業(yè)務(wù)流程發(fā)生變化需要進行崗位調(diào)整的，應(yīng)給予共享員工一視同仁的平臺，基于相對公平的原則安排新崗位；三是在共享用工結(jié)束后，用人單位不得要求勞動者改換其他單位，繼續(xù)通過共享用工形式為用工單位提供勞動力，也不得阻礙勞動者回原單位繼續(xù)工作。