劉 瑩 張 欣

（山東理工大學(xué)，山東 淄博 255000）

隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，短視頻軟件逐漸興起，人們可以通過軟件平臺拍攝各種視頻，擴(kuò)大社交范圍，網(wǎng)絡(luò)電商抓住機(jī)遇，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨快速興起。近期媒體曝光的網(wǎng)紅以假當(dāng)真銷售奢侈品直播、糖水燕窩等翻車事件層出不窮，可見作為新興的商業(yè)模式，網(wǎng)絡(luò)直播營銷雖然推動了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但是也帶來了監(jiān)管漏洞、多頭執(zhí)法等負(fù)面影響。

1.網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動法律性質(zhì)認(rèn)定

2020年11月5日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》，要求壓實(shí)網(wǎng)絡(luò)平臺法律責(zé)任，對網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動進(jìn)行宣傳、推廣，構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)按照《廣告法》進(jìn)行管理。這里以“構(gòu)成商業(yè)廣告的”用語規(guī)避了對網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的法律性質(zhì)認(rèn)定，即將類似活動的界定留給了各級監(jiān)管部門。對網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的性質(zhì)界定，筆者有以下看法。

首先，以傳統(tǒng)電視廣告為參照，其發(fā)展由早期按秒錄制播出，逐漸發(fā)展到長達(dá)幾十分鐘視頻介紹推銷產(chǎn)品，或者專門請明星代言，為產(chǎn)品、服務(wù)的推銷錄制節(jié)目。對比如今流量變現(xiàn)的營銷模式，商家將產(chǎn)品售賣的目光轉(zhuǎn)移到移動客戶端，通過短視頻軟件現(xiàn)場直播進(jìn)行推廣，奪人眼球。以傳統(tǒng)廣告與網(wǎng)絡(luò)直播營銷相比較，網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動可以理解為廣告商業(yè)模式的創(chuàng)新，其本質(zhì)、目的相同，并不違背2016年公布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條中關(guān)于商業(yè)廣告的認(rèn)定，而且，《廣告法》對商業(yè)廣告的界定并不區(qū)分信息傳播方式和媒介形式的差異，只要屬于該法第二條第一款中的“一定媒介和形式”即可[1]。其次，以《廣告法》總則中規(guī)定的適用本法情形為依據(jù)，分析網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動是否屬于商業(yè)廣告。

從《廣告法》總則的法條中，可以概括出商業(yè)廣告的三個(gè)構(gòu)成要件：以推銷產(chǎn)品或服務(wù)為目的；針對大量不特定主體推廣；通過一定的媒介和形式傳播。網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動主要以社交平臺為媒介向不特定用戶群體推廣直播，并在直播窗口與短視頻購物窗口提供便利的一鍵式購物鏈接，同時(shí)兼具了三種構(gòu)成要件，完全符合以規(guī)制、約束商業(yè)廣告為目的《廣告法》。至于網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動是否需要完全符合法律每一具體法條的規(guī)定行為才能合法有效,《廣告法》針對這一新型商業(yè)模式立法是否“過時(shí)”一類問題，并不影響我們對網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動屬于商業(yè)廣告的性質(zhì)界定。

2.網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動存在的法律監(jiān)管困境

早期計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)期，廣告大部分以短視頻或者圖片方式在各類網(wǎng)站中出現(xiàn)。如今互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用傳播方式由計(jì)算機(jī)的固定端模式轉(zhuǎn)變?yōu)槭謾C(jī)、平板電腦等電子設(shè)備的移動端模式，視頻平臺大量涌出的同時(shí)，信息也飛速交換傳遞。但是平臺視頻上傳內(nèi)容魚龍混雜，直播營銷套取流量變現(xiàn)，隨之浮現(xiàn)一系列監(jiān)管問題。

2.1 事前準(zhǔn)入審核與事中監(jiān)管的力度不嚴(yán)

事前準(zhǔn)入審核與事中監(jiān)管的主要力量是平臺自身，作為網(wǎng)絡(luò)直播營銷的主體，商家和主播的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過直播平臺的數(shù)量，把控違規(guī)商家的難度要明顯高于把控違規(guī)平臺的難度。政府部門不可能全面監(jiān)督管理到每一個(gè)商家企業(yè)。但是目前平臺對商家、帶貨主播的準(zhǔn)入審核標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，事中監(jiān)管存在被動性。

由于平臺中的廣告主體身份復(fù)雜，任何人都可以成為某一商品的宣傳主播，存在隱蔽性強(qiáng)的特征。只要通過平臺設(shè)定的系統(tǒng)審核標(biāo)準(zhǔn)，廣告主體都可以上傳視頻，而且審核標(biāo)準(zhǔn)往往很寬松，對于平臺而言，事前審核識別尤為艱難。實(shí)踐中，為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，商家、主播拍攝日常視頻獲取關(guān)注度后通過直播的方式宣傳、銷售自己的產(chǎn)品或服務(wù)。對于消費(fèi)者而言，通過自媒體平臺買貨主要通過兩種途徑，一是在直播間互動了解下單，二是在銷售者拍攝的小視頻下方點(diǎn)擊購買鏈接。對于第一種方式而言，抖音、快手等新媒體軟件為了增加帶貨直播間的人氣，設(shè)置了短視頻引流直播間來助推主播賣貨。對于第二種短視頻，賣貨設(shè)置了feed流、Dou+來加熱短視頻人氣，兩者區(qū)別在于feed流針對企業(yè)，而Dou+針對個(gè)人，這種付費(fèi)流量推廣實(shí)質(zhì)上是一種競價(jià)的方式。相比之前網(wǎng)站以及平臺發(fā)布廣告必須得到行政許可、審批的前置條件，對于非特定類廣告而言，競價(jià)方式跳過監(jiān)管大幅降低了廣告準(zhǔn)入門檻，準(zhǔn)入門檻降低的同時(shí)也反映出事前準(zhǔn)入審核標(biāo)準(zhǔn)寬松。對于事中監(jiān)管而言，表現(xiàn)出監(jiān)管部門被動監(jiān)管的現(xiàn)狀。由于網(wǎng)絡(luò)直播具有實(shí)時(shí)性、海量化特征，監(jiān)管機(jī)關(guān)不可能全部及時(shí)審核直播內(nèi)容，在耗費(fèi)人力、財(cái)力、精力的同時(shí)也極大地降低了工作的效率，并且監(jiān)管人數(shù)與直播人數(shù)天壤之別，實(shí)時(shí)監(jiān)控并不現(xiàn)實(shí)。事中監(jiān)管大部分通過用戶舉報(bào)、消費(fèi)者投訴等形式實(shí)現(xiàn)，并且虛假交易、刷單等行為很難發(fā)現(xiàn)，由于技術(shù)手段落后，監(jiān)管存在一定的滯后性。同時(shí)，行業(yè)協(xié)會作為平臺自我規(guī)范調(diào)控機(jī)制對于網(wǎng)絡(luò)直播的健康發(fā)展起到不可或缺的作用，需要重視行業(yè)協(xié)會自我監(jiān)管。

2.2 監(jiān)管部門監(jiān)管內(nèi)容交叉，監(jiān)管主體不明晰

由于網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動所涉及的直播內(nèi)容、商品、服務(wù)涵蓋范圍廣，監(jiān)管責(zé)任主體包括公安部、工信部、新聞出版署、文旅部等中央監(jiān)管主體以及地方對應(yīng)的監(jiān)管部門，會導(dǎo)致監(jiān)管部門監(jiān)管內(nèi)容重疊、多頭監(jiān)管的情況出現(xiàn)。以法律而言，《廣告法》第六條分別規(guī)定了國務(wù)院和地方的市場監(jiān)管部門，主管國家、本區(qū)域的廣告監(jiān)督管理以及國務(wù)院有關(guān)部門與地方政府有關(guān)部門負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作的職責(zé)。法條規(guī)定存在兩個(gè)模糊之處，首先，對于有關(guān)部門沒有具體規(guī)定；其次，對于廣告管理相關(guān)工作沒有界定范圍。并且，第五十三條規(guī)定了任何單位或者個(gè)人有權(quán)向市場監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門投訴、舉報(bào)違反本法的行為。這里還是存在一樣的問題，作為廣告的舉報(bào)部門應(yīng)當(dāng)窮盡列舉，不應(yīng)當(dāng)以有關(guān)部門模糊而過?！痘ヂ?lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第四條，規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室對互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)信息內(nèi)容的監(jiān)管職責(zé)，作為網(wǎng)絡(luò)直播另一負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)，廣電總局發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》,規(guī)定了新聞出版廣電行政部門的職責(zé)。

網(wǎng)絡(luò)廣告管理相關(guān)工作分布范圍廣，所涉及的信息內(nèi)容豐富，監(jiān)管內(nèi)容交叉，導(dǎo)致有管理職權(quán)的監(jiān)管部門多而雜，監(jiān)管系統(tǒng)的龐雜會造成多部門配合不佳，互相推諉，都具備監(jiān)管職責(zé)而都不愿意攬責(zé)的情況出現(xiàn)，沒有確切的監(jiān)督管理工作責(zé)任分配。

2.3 跨區(qū)域、跨平臺導(dǎo)致監(jiān)管執(zhí)法困難

實(shí)踐中存在由于網(wǎng)絡(luò)直播帶貨發(fā)布地與實(shí)際成交地相分離，以廣告發(fā)布地為始點(diǎn)呈點(diǎn)狀向全國各地散射的情形，導(dǎo)致異地監(jiān)管部門涉地區(qū)面積大、范圍廣。此外，網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動又分為兩種：一是賣自己的貨，自產(chǎn)自銷沒有中間商；二是賣他人的貨，作為主播代理銷售淘寶、京東、拼多多等交易平臺產(chǎn)品。相比較第二種更難監(jiān)管，由于責(zé)任主體增加，導(dǎo)致取證調(diào)查更加復(fù)雜困難。除了跨區(qū)域，跨平臺也為監(jiān)管執(zhí)法增加了難度。現(xiàn)實(shí)中許多灰色產(chǎn)業(yè)，比如小作坊化妝品、高仿鞋、精仿包不敢光明正大打廣告，往往都是拍攝含有商品的視頻，以正常視頻掩蓋商業(yè)廣告的本質(zhì)，以前期投入資金做推廣，將視頻號推廣出去，獲得更多人的關(guān)注和喜愛，積累到一定量獲取信任后，通過建群、私聊等方式添加私人QQ、微信等聊天賬號，更有甚者為了降低被查處風(fēng)險(xiǎn)，選擇蝙蝠等加密聊天軟件銷售非法產(chǎn)品以逃避監(jiān)管。由于跨平臺的隱蔽性，監(jiān)管部門不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法行為并對其作出查處，而且能否適用《廣告法》等規(guī)制廣告的法律法規(guī)都不能確定，放過了鉆法律空子的漏網(wǎng)之魚，導(dǎo)致消費(fèi)者出現(xiàn)由違法商品造成的人身、財(cái)產(chǎn)損失。

3.完善網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動法律監(jiān)管的相應(yīng)對策

3.1 加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會對平臺的監(jiān)管力度，分擔(dān)政府監(jiān)管壓力

對于網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的監(jiān)管，行業(yè)協(xié)會對平臺的監(jiān)管地位應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾?。行業(yè)協(xié)會是介于政府與企業(yè)之間的橋梁和紐帶[2]，對政府而言，其嚴(yán)格的監(jiān)管體系可以從根源上拒絕違規(guī)平臺與商家、主播等網(wǎng)絡(luò)直播營銷主體，分擔(dān)政府的監(jiān)管壓力；對企業(yè)而言，違反行業(yè)協(xié)會的規(guī)定與法律規(guī)定，最直接的影響就是取消交易資格、罰款等一系列處罰。由于社會監(jiān)督只發(fā)揮輔助作用，不能更好地配合行政機(jī)關(guān)監(jiān)督管理，會導(dǎo)致類似民事訴訟中“不告不理”的局面產(chǎn)生，社會監(jiān)督只有在政府部門發(fā)現(xiàn)問題要求其配合時(shí)才開始發(fā)揮作用，存在一定的惰性。以合作監(jiān)管模式替代原來由政府主導(dǎo)、社會監(jiān)督輔助的模式更有利于我國網(wǎng)絡(luò)直播營銷行業(yè)的發(fā)展。

首先，應(yīng)當(dāng)通過國家立法來確立行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管地位，使得行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管有強(qiáng)制力保障。2020年6月，中國廣告協(xié)會發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》。該《規(guī)范》屬于行業(yè)協(xié)會自律文件，雖然不具有法律強(qiáng)制性，但是對電商直播營銷的監(jiān)管方式提供了一定的參考意義。同年10月，抖音、快手以及京東聯(lián)合簽訂了《網(wǎng)絡(luò)直播和短視頻營銷平臺自律公約》，三家企業(yè)在北京監(jiān)管部門的指導(dǎo)下，為凈化網(wǎng)絡(luò)營銷樹立了榜樣。但是這屬于自發(fā)組織的自律公約，直播涉獵的平臺范圍廣，平臺自律沒有強(qiáng)制性，應(yīng)當(dāng)通過立法來確立行業(yè)協(xié)會監(jiān)管地位。此外，政府監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)同平臺建立信息共享與信用評級機(jī)制來實(shí)現(xiàn)合作監(jiān)管的落地。由于直播具有實(shí)時(shí)性的特點(diǎn)，貨品的交易、商家資質(zhì)等信息，應(yīng)當(dāng)及時(shí)共享以保障政府監(jiān)管的及時(shí)性。美國企業(yè)的信用評級機(jī)制主要由專業(yè)的資信公司負(fù)責(zé)評估企業(yè)信用，在企業(yè)信用審查的過程中排除了政府的干涉，由第三方機(jī)構(gòu)提供公平的信用評級。我國政府監(jiān)管部門可以仿效美國的經(jīng)驗(yàn)，與第三方信用評估機(jī)構(gòu)建立合作關(guān)系，對網(wǎng)絡(luò)直播平臺進(jìn)行信用評級，對信用級別低的媒體平臺進(jìn)行相應(yīng)懲處，從而倒逼直播平臺加強(qiáng)自身的監(jiān)管。

3.2 健全網(wǎng)絡(luò)直播營銷相關(guān)立法，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播營銷行業(yè)發(fā)展

由于《廣告法》2015年修訂，短視頻軟件于2015年以后才興起，法律存在一定的滯后性。網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動所涉及的法律包括《廣告法》《電子商務(wù)法》《個(gè)人所得稅法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等多部法律，并且各法對于新興媒體帶貨營銷沒有系統(tǒng)的規(guī)定。目前，針對此類問題已經(jīng)通過部門規(guī)章、法律文件的方式彌補(bǔ)上位法的規(guī)制空缺，通過對直播營銷系統(tǒng)性專門立法來解決目前涉及網(wǎng)絡(luò)直播營銷法律體系龐雜的問題。

建立我國網(wǎng)絡(luò)媒體電商立法，首先需要明確網(wǎng)絡(luò)直播營銷的定性，明確直播平臺、商品服務(wù)經(jīng)營者與主播等直播營銷主體的責(zé)任，《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》雖然作為不具有強(qiáng)制實(shí)施力的行業(yè)規(guī)范，但其規(guī)定了平臺、商家、主播等帶貨主體的責(zé)任可以為電商立法所借鑒。首先，直播主體分類的方式對于網(wǎng)絡(luò)直播營銷立法有著積極影響，這種以糾紛主體為分類依據(jù)的章節(jié)排布指向性明確，針對不同責(zé)任主體出現(xiàn)的不同問題都可以找出相應(yīng)的法律規(guī)范。其次，建立電商專門性立法必須強(qiáng)調(diào)全方位監(jiān)管新格局，強(qiáng)調(diào)平臺監(jiān)管職責(zé)，加強(qiáng)社會協(xié)同監(jiān)管。網(wǎng)絡(luò)帶貨借助了平臺直播的方式，而直播內(nèi)容又受到文化、廣電等行政部門的管制，這里存在的交叉問題錯(cuò)綜復(fù)雜，許多法律法規(guī)、部門規(guī)章以及規(guī)范性文件都涉及了各種對網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容有監(jiān)管職責(zé)的部門，但對于直播營銷活動來說，究其本質(zhì)還是以營銷為目的的商業(yè)廣告行為。雖然直播的內(nèi)容具有多樣性、不確定性的特征，但是，究其電商立法的本質(zhì)還是營銷。國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)管的頂層設(shè)計(jì)，地方政府應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)管的具體實(shí)施[3]。由國家與地方市場監(jiān)督管理部門挑起監(jiān)管直播營銷的重?fù)?dān)，從立法上確立行業(yè)協(xié)會與電商平臺對直播內(nèi)容、商品、交易記錄等信息共享、自我監(jiān)管結(jié)果上報(bào)等責(zé)任，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播營銷健康發(fā)展，形成政府主導(dǎo)、行業(yè)自我監(jiān)管、社會協(xié)同監(jiān)督的多元化監(jiān)管新格局。

3.3 建立相關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)聯(lián)動機(jī)制

對于跨區(qū)域、跨平臺的監(jiān)管執(zhí)法問題，由于涉及地域廣、參與機(jī)關(guān)多、工作交叉復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)從橫向關(guān)系上進(jìn)行解決，這里就需要建立起執(zhí)法機(jī)關(guān)聯(lián)動配合機(jī)制。由于電商賣貨是由商家向全國發(fā)貨，具有由點(diǎn)狀向全國大范圍散射的特性，雖然有權(quán)管轄的機(jī)關(guān)表面似乎許多，但是確立管轄權(quán)后，基本由少數(shù)特定地區(qū)管轄，對于違規(guī)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的查處可以遵從一主多輔、各司其職的方式，在以市場監(jiān)管部門為主的情況下，公安部門、文化部門、互聯(lián)網(wǎng)新聞宣傳管理部門等網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門相互配合，對證據(jù)、法律依據(jù)等信息進(jìn)行實(shí)時(shí)共享，加強(qiáng)執(zhí)法合作。對于掩蓋廣告性質(zhì)，逃避《電子商務(wù)法》《廣告法》規(guī)范的宣傳、直播內(nèi)容，在違法行為被發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)由負(fù)責(zé)部門調(diào)查取證，在事實(shí)清楚、證據(jù)充分的情況下，由市場監(jiān)管部門作出處罰。以市場監(jiān)管部門為主的牽頭執(zhí)法避免了多頭執(zhí)法的亂象，同時(shí)也規(guī)避了互相推諉的情況出現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管問題上，明確負(fù)責(zé)問題的主管機(jī)關(guān)，市場監(jiān)督管理部門、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門等應(yīng)通力合作，將網(wǎng)絡(luò)直播帶貨納入法治化監(jiān)管軌道[4]。

4.結(jié)語

伴隨著5G的出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)智能會呈高速發(fā)展趨勢，網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動發(fā)展方向也存在多種可能，我們需要對直播營銷電商準(zhǔn)入、直播營銷事中監(jiān)管以及違規(guī)結(jié)果執(zhí)法的整體過程進(jìn)行監(jiān)督管理。結(jié)合《廣告法》《電子商務(wù)法》等相關(guān)法律，擬定網(wǎng)絡(luò)直播營銷立法，構(gòu)建立體化多方位監(jiān)管體系，以期高效、全面地完善網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動。