○李 飛

非人動物的法律地位是一個古老的話題，兩千多年前的古希臘哲學(xué)家們就已對此展開爭論，只是在人類思想的歷史長河中，人類中心主義的理念一直居于主導(dǎo)地位，非人動物的客體化處理成為當(dāng)然之理。直至20世紀后期，以澳大利亞哲學(xué)家彼得·辛格(Peter Singer)和美國哲學(xué)家湯姆·雷根(Tom Regan)為代表的西方學(xué)界開始重新反思動物解放、動物權(quán)利等問題，在世界范圍內(nèi)引發(fā)了持續(xù)至今的對非人動物地位的討論，并對現(xiàn)代法律規(guī)則的構(gòu)建帶來一定程度的沖擊。典型地體現(xiàn)在1988年修訂的《奧地利民法典》在關(guān)于物的定義的第285條之后增加了第285a條，規(guī)定“動物不是物，它們受到特別法的保護”。此后1990年《德國民法典》新增的第90a條和再之后2002年《瑞士民法典》新增的第641a條，步其后塵，作了與《奧地利民法典》第285a條同樣的規(guī)定。這些將非人動物去客體化的法律修訂進一步激起了人們對其主體化的向往以及難以避免的爭議。

本文無意探討非人動物的主體化或客體化問題，也努力避免關(guān)注非人動物權(quán)利問題的各種爭論。把非人動物的法律地位問題簡單化為其是否具有和人類一樣的主體資格或是否可以成為權(quán)利主體的問題，都無法逃脫人類中心主義的窠臼，而這恰是以動物—客體和動物—主體這種不可溝通的二分法為框架的當(dāng)代教義學(xué)的死穴，而且這個問題實際上可能并不像人們認為的那樣重要，因為它在非人動物的真正法律保護方面或許并沒有特別大的意義。本文通過對肇始于希臘哲學(xué)家對人與非人動物關(guān)系的辨思及其古羅馬繼受的分析，旨在表明，當(dāng)代關(guān)于非人動物權(quán)利所爭論的主要問題在古人的思想中已有其先例，尤其在羅馬法學(xué)中，非人動物的倫理和法律價值以一種不同于今天的話語體系得到了承認。(1)Cfr. Valerio Pocar, Lo Status Giuridico degli Animali nel Diritto Romano, in Rivista di Diritto Romano, 2003 (III?), testo online https://www.ledonline.it/rivistadirittoromano/allegati/dirittoromano03pocar.pdf, 2021-07-10.

一 希臘—羅馬文化中人與非人動物的關(guān)系范式

(一)希臘文化中人與非人動物的關(guān)系范式

通過梳理不同時期希臘哲學(xué)家們的觀點，在對待非人動物的地位的態(tài)度上，我們可以隱約找到兩個主要的對立流派，或者說兩種不同的傾向，圍繞非人動物的學(xué)術(shù)思想史首先就是這兩個主要的哲學(xué)流派的對立史。第一個流派以畢達哥拉斯為代表，第二個流派以亞里士多德為代表。畢達哥拉斯基于對靈魂在不同生靈之間輪回轉(zhuǎn)世的信仰，認為非人動物是一種類似于人的存在，一切生靈都是血緣相通，屬于同一族類的，并構(gòu)想出一種所有生靈共有的正義，因此他譴責(zé)對非人動物的虐待以及為宗教目的的動物獻祭并禁止食肉，甚至要求人們不要接近屠夫和獵人。(2)汪子嵩等：《希臘哲學(xué)史》(第一卷)，北京：人民出版社，1988年，第256—261頁。亞里士多德遵循某種人類中心主義的傳統(tǒng)，通過對人類普遍存在兩個特征(直立行走和手的使用)的描述和頌揚來支持人類優(yōu)于其他生靈的思想。亞里士多德不否認非人動物具有某種形式的智慧，但認為，只有人類有理性和辨別對錯的能力，也只有人類使用抽象的語言，因此人類凌駕于其他動物之上。(3)苗力田主編：《亞里士多德全集》(第四卷)，北京：中國人民大學(xué)出版社，1996年，第26—27頁、第135—138頁；苗力田主編：《亞里士多德全集》(第五卷)，北京：中國人民大學(xué)出版社，1997年，第10頁、第52—53頁、第131—132頁、第393頁；苗力田主編：《亞里士多德全集》(第九卷)，北京：中國人民大學(xué)出版社，1994年，第6—7頁、第11頁、第17頁。

這兩種對非人動物的不同思想，映射出動物參與法的不同態(tài)度，一種傾向于承認動物參與法，另一種則相反。屬于前者的，除了畢達哥拉斯，還有恩培多克勒、色諾克拉底、泰奧弗拉斯托斯、普魯塔克等，他們承認所有的生靈都參與到某種廣泛存在于宇宙中的共同正義。屬于后者的，除了亞里士多德，還有希西阿德、伊壁鳩魯、詭辯派和斯多亞派，他們都否認存在一種人與非人動物共有的法。

回望過去，在西方文化史中，亞里士多德派關(guān)于人類與其他動物關(guān)系的觀念長期居于主流，尤其在13世紀以后，在很大程度上歸因于托馬斯主義的基督教思想(4)經(jīng)院哲學(xué)的集大成者托馬斯·阿奎那在《神學(xué)大全》中認為，非人動物是為人的利益而存在的，它們沒有理性，與人不是同類；博愛不涉及它們；它們不能主宰自己的命運，應(yīng)該受奴役；在宇宙的整體中它們是次要的組成部分。[澳]彼得·辛格、[美]湯姆·雷根編：《動物權(quán)利與人類義務(wù)》，曾建平、代峰譯，張弛校，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第7—14頁。的影響，畢達哥拉斯派的光芒被掩藏。直到20世紀后期，人類中心主義的動物觀的壟斷地位被打破，畢達哥拉斯關(guān)于人與非人動物之間普遍存在相似性的觀念成為當(dāng)代動物權(quán)利運動的兩股主要潮流的基石：根據(jù)彼得·辛格為代表的新功利主義潮流，這種相似性被理解為“人與非人動物的利益共同體或至少是某些利益(比如避免痛苦或?qū)で罂鞓?的共同體”；根據(jù)湯姆·雷根為代表的新康德主義潮流，這種相似性被理解為“共有內(nèi)在價值?！?5)[美]湯姆·雷根：《動物權(quán)利研究》，李曦譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，“2004年版序”，第7頁及以后。但也不可否認，亞里士多德旨在以人類中心主義的視角強調(diào)專屬于人類的某些特性，從而基于這些獨特的差異來劃定人類社會權(quán)利界限的立場，至今仍是拒絕承認動物的權(quán)利和法律主體性的重要支撐。

(二)羅馬文化中人與非人動物的關(guān)系范式

希臘哲學(xué)家在非人動物地位問題上的思考和爭論對羅馬人產(chǎn)生了重要影響。然而古希臘文化對羅馬文化的影響是一個漫長的過程，直到公元前1世紀，古希臘哲學(xué)真正被系統(tǒng)“搬運”到羅馬并羅馬化。其首功要歸于西塞羅。西塞羅兼受各古希臘哲學(xué)學(xué)派的影響，早期尤推崇伊壁鳩魯學(xué)派，但最后全面轉(zhuǎn)向斯多亞這一將對此時正處開創(chuàng)期的羅馬法產(chǎn)生最為深遠影響的哲學(xué)流派，成為斯多亞哲學(xué)的忠實信徒。(6)徐國棟：《共和晚期希臘哲學(xué)對羅馬法之技術(shù)和內(nèi)容的影響》，《中國社會科學(xué)》2003年第5期，第75—77頁。公元前1世紀也恰是斯多亞學(xué)派的成熟時期，這一成熟的哲學(xué)流派在引入羅馬后得到精英階層的廣泛追隨，深刻嵌入羅馬人的觀念之中。下文我們首先就從斯多亞哲學(xué)下羅馬人的生靈觀談起。

1.斯多亞哲學(xué)下羅馬人的生靈觀

雖然西塞羅在學(xué)習(xí)古希臘哲學(xué)上博采各家，但其最終轉(zhuǎn)向了斯多亞學(xué)派，成為將斯多亞哲學(xué)引入羅馬后最為杰出的代表之一。西塞羅在多部作品中詳細闡述了斯多亞哲學(xué)的理念。根據(jù)斯多亞學(xué)說，世界是為人而不是為其他動物創(chuàng)造的，因此人與人之間存在法的聯(lián)合，而其他動物則不能根據(jù)法而生活：

西塞羅：《論神性》2,62,154：我們學(xué)派的哲學(xué)家認為……我們所享有的世界上的萬事萬物都是為我們創(chuàng)造和安排的。宇宙本身的創(chuàng)造既是為了神，也是為了人，宇宙中的一切都是為了人的利益而設(shè)計安排的。宇宙似乎就是諸神和人的共同的家園、共有的城市。只有他們才具有理性(ratione)的力量，才能根據(jù)法和法律(iureaclege)生活。……宇宙中的一切也可以說屬于諸神和人類的。(7)本文所引西塞羅《論神性》的相關(guān)內(nèi)容，皆參考了如下譯本：[古羅馬]西塞羅：《論神性》，石敏敏譯，上海：三聯(lián)書店，2007年。

西塞羅：《論至善和至惡》3,20,67：然而，正如他們(即斯多亞哲學(xué)家)認為人與人之間是由法(iuris)聯(lián)合起來的，他們認為人類與野獸之間不存在任何法?？寺晌髌抡f得好，所有其他事物都是為人和神而造的，是為他們的共同體和聯(lián)合體存在的，人類可以在不傷害野獸的情況下利用它們。(8)本文所引西塞羅《論至善和至惡》的相關(guān)內(nèi)容，皆參考了如下譯本：[古羅馬]西塞羅：《論至善和至惡》，石敏敏譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，2017年。

究其原因，正如上述文本所表明的，在于認為人類具有理性，因此人類優(yōu)越于所有其他生靈。在西塞羅的其他作品中，也不難發(fā)現(xiàn)這種觀點的明確表達：

西塞羅：《論神性》2,61,153：在解釋這些事物時，我想我已經(jīng)清楚地表明了人的本性(hominisnatura)是如何優(yōu)于所有生靈。

西塞羅：《論法律》1,7,22：這種我們稱之為人的，有預(yù)見能力、感覺敏銳、感情復(fù)雜、善于觀察、能記憶、富有理性和智力的動物，是由至高的神明創(chuàng)造的，被置于可以說是最佳的狀態(tài)。因此在如此眾多種類的生靈及其各種不同的天性中，只有人具有理性，能思維，而其他一切生靈則缺乏這種能力。(9)本文所引西塞羅《論法律》和《論共和國》的相關(guān)內(nèi)容，皆參考了如下譯本：[古羅馬]西塞羅：《論共和國論法律》，王煥生譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年。

盡管如此，在人與其他動物的關(guān)系問題上，西塞羅并未完全受斯多亞學(xué)說支配。當(dāng)他觀察到某些物種表現(xiàn)出的利他傾向時，西塞羅也承認，人與其他動物之間并非截然對立，所有生靈之間存在某種相似性(《論至善和至惡》3,19,63)。特別是在《論共和國》(3,11,18-19)中，他提到畢達哥拉斯和恩培多克勒的學(xué)說，成為“所有的生靈之間有共同的法地位”以及“傷害動物的行為具有犯罪性質(zhì)”這種古老的哲學(xué)思想進入羅馬法律文化的媒介：

因為誠實而公正的人的責(zé)任在于使各得其應(yīng)得。因此，首先，我們應(yīng)該如何對待不會說話的動物？要知道，并非平庸之輩，而是無比杰出、無比博學(xué)的畢達哥拉斯和恩培多克勒曾宣布：一切有生命之物(animantium)應(yīng)享有同等的法地位(condicionemiuris)，并且聲稱，侵害動物的人會受到無窮盡的懲處。就這樣，傷害動物是犯罪行為，誰不希望……這種犯罪行為……

在其《論義務(wù)》(1,17,53-54)中，同樣隱藏著所有生靈之間存在同等的法地位并且共有法的思想。(10)[古羅馬]西塞羅：《論義務(wù)》，王煥生譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第54—55頁。

西塞羅的這種思想，在羅馬文化中絕非孤例。另一位影響更大的斯多亞哲學(xué)家塞涅卡在《論仁慈》中，同樣談到一種所有生靈共有的法。以“所有生靈共有的法”的名義，塞涅卡提出存在一個合法對待生靈(人與非人)的限度。(11)[古羅馬]塞涅卡：《強者的溫柔：塞涅卡倫理文選》，包利民等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，2017年，第171頁。先期信仰伊壁鳩魯主義但后來轉(zhuǎn)向斯多亞主義的偉大詩人維吉爾，雖沒有像西塞羅和塞涅卡一樣明確表達所有生靈共有法的思想，但對所有生靈進行保護的理念在其《農(nóng)事詩》(1,3; 3,124; 3,319; 3,404; 4,55-56)中得到了特別有力地呈現(xiàn)。他承認所有生靈的尊嚴，并認為人類有義務(wù)照顧其他動物，它們和人類一樣擁有感情和記憶。

在羅馬文化中，這種理念也非斯多亞主義者所獨有，所有生靈之間具有共同本性的認識也構(gòu)成了盧克萊修——伊壁鳩魯主義的推崇者——思想的基本前提。他承認人與動物之間建立具有法律重要性的關(guān)系的可能。在關(guān)于“物性”的詩中，盧克萊修指出，人類有照顧動物的義務(wù)。(12)[古羅馬]盧克萊修：《物性論》，方書春譯，北京：商務(wù)印書館，1981年，第341-348頁。在此基礎(chǔ)上，他確認了對即使是非人動物的道德和法律保護。(13)Cfr. anche Pietro Paolo Onida, Dall’animale Vivo all’animale Morto: Modelli Filosofico-giuridico di Relazioni fra gli Esseri Animati, in Diritto @ Storia,2008 (N.7), testo online https://www.dirittoestoria.it/7/Tradizione-Romana/Onida-Animale-vivo-morto-modelli-relazioni-esseri-animati.htm, 2021-06-15.

2.自然法觀念下的生靈命運共同體

通過前文的分析我們看到，雖然深受具有人類中心主義基礎(chǔ)的斯多亞哲學(xué)的影響，但在羅馬文化中，人與非人動物之間存在某種“共同性”或相似性的思想仍然得到廣泛認可。這種思想進一步發(fā)展的最高呈現(xiàn)，是公元3世紀羅馬法學(xué)家烏爾比安闡述的“自然法”概念：

D.1,1,1,3-4。烏爾比安：《法學(xué)階梯》第1卷：(3)自然法是大自然教授給所有動物的法。事實上，這一法不是人類專有的，而是所有誕生在陸地、海洋的一切動物包括飛禽所共有的。由它產(chǎn)生了我們稱為婚姻的男女的結(jié)合，由它產(chǎn)生了子孫的繁衍和教育。的確，我們看到其他動物包括野獸也被評價為這種法的內(nèi)行。(14)該文本基本上被完整復(fù)制到優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中(I.1,2pr.)。(4)萬民法是全體人類使用的法。顯而易見它與自然法相區(qū)別，因為自然法是所有動物共有的法，而萬民法僅僅是人與人之間的共同法。(15)[古羅馬]優(yōu)士丁尼：《學(xué)說匯纂》(第一卷)，羅智敏譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2008年，第7頁。

烏爾比安在對動物法律地位的希臘—羅馬哲學(xué)反思的基礎(chǔ)上提出的自然法概念，一方面受到塞涅卡的影響，因此難以回避它與斯多亞哲學(xué)的關(guān)聯(lián)，但它吸收了其他希臘哲學(xué)流派尤其是畢達哥拉斯的思想，在實質(zhì)上超越了斯多亞哲學(xué)人類中心主義的局限；另一方面，它也表達了所有生靈之間具有相似性，因此要尊重非人動物的理念，但又不止于此。在烏爾比安的自然法論斷中，非人生靈也是法的基準實體，它們不僅與人類共同生存在相同的自然環(huán)境中(“是所有誕生在陸地、海洋的一切動物”)，而且具有相同的生存基礎(chǔ)(從異性的結(jié)合到后代的繁衍和教育)。(16)Cfr. Valerio Pocar, Lo Status Giuridico degli Animali nel Diritto Romano.

雖然非人動物對法的參與是一種在希臘和羅馬文化中都不缺乏市場的思想，但像烏爾比安這樣闡述的自然法概念(人與其他動物共有的法)，仍然很容易被認為是荒謬的。對它的批評通常受制于人類中心主義的前提假設(shè)，認為法是人類的成果和特權(quán)。然而果真如此的話，就無法解釋，為何優(yōu)士丁尼的法典編纂者們認為它如此重要以至將其放到《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》的起首部分。要理解自然法概念的價值，需要關(guān)注它在優(yōu)士丁尼法中的體系意義。在優(yōu)士丁尼法中，對自然法概念的闡述，通過關(guān)注非人動物的法律地位，實際上為理解整個“法”建立了一個視角。在《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》的開篇，烏爾比安采用了一種不同的術(shù)語來指稱專屬于人類的法和人與其他動物共有的法，如果說，一方面，這可以將萬民法(以及市民法)和自然法區(qū)別開來(無論如何，在這個框架下法律體系的統(tǒng)一體似乎出現(xiàn)了)，另一方面，它將所有的動物(人和非人)團結(jié)在了一起，從而奠定了整個羅馬法的體系框架和思想基礎(chǔ)，羅馬法律體系的統(tǒng)一體就這樣被勾勒出來了。(17)Cfr. Pietro Paolo Onida, Dall’animale Vivo all’animale Morto: Modelli Filosofico-giuridico di Relazioni fra gli Esseri Animati.

拋卻實用或功利的考慮，從法的一般理論的角度而言，自然法概念的重要性仍然不言而喻。對于理解人與人之間、人與其他生靈之間、人與自然之間的法律關(guān)系，它都是一把有用且必要的鑰匙，也是我們考察羅馬人的法觀念特別是非人動物的法律地位的一個重要出發(fā)點。

總而言之，可以說，在羅馬文化中氤氳著濃郁的建立在人與其他動物之間存在某種相似性因而必須尊重生命基礎(chǔ)上的氣息，進而打造出作為人與非人動物共有法的自然法概念。但是這種氣息又飄忽不定，置于其中的人與其他動物之間的聯(lián)系非常脆弱，很容易被打破，一旦被打破，將其他動物視為一種人類對立面的認識對象的亞里士多德思想就將走上前臺。在羅馬法中，表征非人動物的法律概念的不同使用就呈現(xiàn)了人類與其他動物關(guān)系的復(fù)雜多樣，以及非人動物的多元身份。

二 非人動物在羅馬法概念中的多元身份

在羅馬法中，用以表征動物或動物分類的法律概念不在少數(shù)，尤以“animal”(動物)、“bestiae”(野獸)和“animaliaquaecollodorsovedomantur”(可以通過脖頸<套繩>或脊背<置鞍>馴服的動物)最為常見，也較能體現(xiàn)羅馬法學(xué)家們對非人動物的復(fù)雜心態(tài)。這些概念的某些方面甚至是極端和對立的，體現(xiàn)了理解人和其他動物之間關(guān)系的不同方式。下文的分析即圍繞此三者展開。

(一)“animal”：人與非人動物的相似關(guān)系

“Animal”一詞在羅馬法中作為所有動物的共同屬概念頻繁出現(xiàn)，用來指稱各種動物。從這一概念中很容易觀察到人與非人動物之間的相似性，它所表達的是在“animal”這一屬概念下對動物的“種”(人與非人)的劃分。前文提到的烏爾比安對自然法的闡述中，就旗幟鮮明地表達了這種立場(D.1,1,1,3)：“自然法是大自然教授給所有動物(omniaanimalia)的法。事實上，這一法不是人類專有的，而是所有誕生在陸地、海洋的一切動物(omnumanimalium)包括飛禽所共有的?！备缫恍┑氖吕€有，帝政初期的兩大法學(xué)流派之一普羅庫魯斯派的創(chuàng)始人普羅庫魯斯，在D.50,16,124中將“animal”一詞用于毫無區(qū)別地指稱作為施動者和受動者的所有動物。如意大利法學(xué)家彼得羅·保羅·奧尼達(Pietro Paolo Onida)所說，在羅馬法文獻中，“animal”一詞在這種意義上的使用勾勒出一種基于對生命價值的認同的動物之間的共情關(guān)系的集合。(18)Cfr. Pietro Paolo Onida, Studi sulla Condizione degli Animali non Umani nel Sistema Giuridico Romano (Seconda Edizione), Torino: G. Giappichelli Editore, 2012, p.128.

從這個角度來看，羅馬法學(xué)對無生命物的地位與有生命物的地位作出了區(qū)分。在此，可以援引烏爾比安的一個片段(D.6,1,1,1)，其中分析了單一物(可以是可動之物，也可以是不可動之物)的返還之訴，而在可動物的屬概念下包括有生命之物和無生命之物。杰爾蘇在談到遺贈的客體時，在觀察到“moventia”這個詞既可以包括無生命之物也可以包括有生命之物后寫道，如果遺囑人使用該詞僅用于指稱動物，那么相關(guān)遺贈的客體只能是動物，除此之外，在分類的層面，動物與無生命之物處于不同的位置，因為它們有自己的生命：“因其自身可以移動”(D.50,16,93)。我們還可以在烏爾比安的另一個片段中發(fā)現(xiàn)這種區(qū)分，其中援引法學(xué)家阿爾芬努斯的觀點，認為在遺贈的情形，作為生靈的農(nóng)莊的奴隸被排除在“工具”之外(D.33,7,12,2)。

這種區(qū)分的觀念可能受到亞里士多德觀念的影響。在亞里士多德看來，生靈比無生命之物處于更高的層次，后者的存在是為了前者的利益。但是羅馬法學(xué)家們并無意將“物”的世界與“人”的世界對立起來，實際上，正如奴隸、人、物的分類所表明的，二者是相互聯(lián)通的，不能簡單進行扁平化的切割。(19)在Gai.1,48-123中，人分為自權(quán)人和他權(quán)人，他權(quán)人又分為從屬于他人支配權(quán)的人(奴隸、家子等)、從屬于他人夫權(quán)的人(有夫權(quán)婚姻中的妻子)、從屬于他人財產(chǎn)權(quán)的人(作為財產(chǎn)被買賣的男人和女人)。這里講的是某些“物”也可以作為“人”。在Gai.2,13中，有形物被界定為那些可以觸摸的物品，例如：土地、人、衣服、金子、銀子以及其他無數(shù)物品。這里講的是“人”也可以作為“物”。這種區(qū)分仍然可以歸入下列觀念的產(chǎn)物：非人動物被認為與人類具有奧尼達所說的“共情關(guān)系”。

除了在一般意義上將“animal”作為人和非人動物的共同屬概念，當(dāng)羅馬法學(xué)家使用“animal”一詞專門指代非人動物時，也提到了所有動物之間的相似性。比如蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》中闡述通過擬訴棄權(quán)設(shè)立用益權(quán)的可能性時所呈現(xiàn)的：“……用益權(quán)可以針對人和其他動物(ceterorumanimalium)而設(shè)立……”(Gai.2,32)其中“人和其他動物”的表達表明，他無意將人和其他動物對立起來，而是將前者包含在后者的共同屬中。

如果將這里的“人”局限于處于奴隸地位的人，情況就更加明朗，因為奴隸的地位自希臘哲學(xué)以降就在相關(guān)法律規(guī)則的很多方面特別接近于非人動物。(20)關(guān)于在希臘哲學(xué)中奴隸和非人動物之間的類同，參見P. A. Milani, La Schiavitù nel Pensiero Politico: Dai Greci al Basso Medio Evo, Milano: Giuffrè, 1972, pp.203ss.在羅馬法中，處于奴隸地位的人與“四足動物”一同被考慮，都屬于要式物。蓋尤斯直截了當(dāng)?shù)刂赋?，奴隸等同于屬于牲畜并成群飼養(yǎng)的四足動物，對其傷害都受《阿奎流斯法》調(diào)整(D.9,2,2pr.-2)。在D.21,1,48,6中，彭波尼注意到，市政官法之訴不僅與處于奴隸地位的人有關(guān)，而且與其他非人動物有關(guān)?？傊瑢⑴`與非人動物適用同一的法律規(guī)則是羅馬法學(xué)中經(jīng)常出現(xiàn)的做法(D.7,9,5,3; D.35,2,30pr.; D.6,1,15,3)，其中所體現(xiàn)的對人與非人動物之間關(guān)系的看法是，它們之間有差異，但更主要的是共同從屬于一個獨一的屬。即便在個別場景，羅馬法學(xué)家將“人”與“動物”并列，似乎違背了前述“animal”的一般用法，但也只是表明非人動物的地位與人類不同，但并非對立，在法律規(guī)則適用上仍然可以通約(Gai.2,120)。

因此，在分類層面上，人與其他動物基于因其相似性而被放入一個統(tǒng)一的視角，都是羅馬法律制度上的實體。

(二)“bestiae”：人與非人動物關(guān)系的斷裂

如果說“animal”作為人與非人動物的共同屬概念的使用，表達了二者之間的相似性進而共享某種共同法，那么通常被用于指稱非人動物的專有詞“bestiae”(野獸)的出現(xiàn)則暗含了人類共同體與非人共同體之間的分野，見證了人與非人動物之間的關(guān)系的斷裂。

在法律文獻中和在文學(xué)文獻中一樣，“bestiae”的使用是基于人與某些其他動物之間存在的差別，尤其是后者具有的攻擊屬性。對此，可以援引烏爾比安的一個片段(D.3,1,1,6)，他在其中分析了禁止以搏斗野獸為生的人為他人利益而作出訴請。烏爾比安指出，在評估適用該制裁的前提是否存在時，不能簡單地考慮動物是否屬于特定的種類，更重要的是具體考察它是否具有野性(feritas)?！耙靶浴边@個詞意味著，它們即使處于囚養(yǎng)狀態(tài)也保留著本質(zhì)上不同于人類的某種狀態(tài)。因此，這一要件奠基了“bestiae”與其他動物的區(qū)別。使用“bestiae”一詞來指代具有野性的特定的動物物種，在蓋尤斯的《行省告示評注》中也得到了證實(D.9,2,2,2)，其中從法律的角度對動物的主要分類進行了簡要的反思：在開頭中，“屬于牲畜(pecudum)并成群(gregatim)飼養(yǎng)的四足動物(quadrupedes)”的表達涵蓋了三種不同的動物類別，并定義了其各自的范圍。蓋尤斯首先討論了四足動物的類別，它分為能提供毛和肉的動物系列(綿羊和山羊等)或者能用于農(nóng)業(yè)勞動和運輸?shù)膭游锵盗?牛、馬、騾、驢)；其次分析了處于家養(yǎng)或野生之間的不確定狀態(tài)的四足動物(豬和狗)，并援引了法學(xué)家拉貝奧的觀點；再次討論了野獸的類別，對其描述是通過例示的方式(熊、獅或豹)；最后分析了處于中間地位的兩種動物(大象和駱駝)，它們既作為馱畜從事勞作，另一方面又有野性。這種操作，清晰展示了不同概念之間的鮮明對立(雖然也存在一定的彈性)：家養(yǎng)的或受人類控制的物種和整體上缺乏與人類建立關(guān)系的能力的物種。在這兩個對立的概念中，混入一些混合狀態(tài)的物種。(21)在此要注意蓋尤斯“那些被列入野獸之列的動物”的表達(Gai.2,16：同樣，野獸是略式物，例如熊和獅子，那些被列入野獸之列的動物，例如大象和駱駝，也是略式物。)，用以指稱某些外來的物種，它們的地位處于模糊的狀態(tài)，即使被馴服，也保留了與野獸的相似之處。

如果說家養(yǎng)的或受人類控制的物種與人類的聯(lián)系還沒有完全斷裂，那么“bestiae”所指向的尚未擺脫野性的動物，則徹底割開了它們與人類甚至與其他動物的關(guān)聯(lián)：

D.9,1,1,10。烏爾比安：《告示評注》第18卷：鑒于其天然的野性(naturalemferitatem)，動物損害之訴不適用于野獸致?lián)p的情形。(22)本文所引《學(xué)說匯纂》第9卷的片段，皆參考了如下譯本：[古羅馬]優(yōu)士丁尼：《學(xué)說匯纂》(第九卷)，米健、李鈞譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年。

I.4,9pr.：就沒有理性的動物而言，如果它們確實因頑皮、激情或野性致人損害，根據(jù)十二表法產(chǎn)生損害投償訴權(quán)……如果野性是與生俱來的，停止適用這一訴權(quán)。……(23)[古羅馬]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第497頁。

蓋尤斯在對《阿奎流斯法》第一章的評論(D.9,2,2,2)中也指出了與烏爾比安指出的相同的事實，熊、獅、豹等野獸被排除在《阿奎流斯法》的適用范圍之外。

(三)“animalia quae collo dorsove domantur”：人與非人動物的關(guān)系重塑

在羅馬法律文獻中經(jīng)常出現(xiàn)的“animaliaquaecollodorsovedomantur”一詞，直譯為“可以通過脖頸<套繩>或脊背<置鞍>馴服的動物”，為四足動物中屬于要式物的那部分動物，主要包括牛、馬、驢、騾。根據(jù)蓋尤斯(Gai.2,14a.-22)的概括，要式物是那些在農(nóng)牧經(jīng)濟中最重要的工具財產(chǎn)：在意大利的不動產(chǎn)、奴隸、鄉(xiāng)村地役權(quán)以及“可以通過脖頸<套繩>或脊背<置鞍>馴服的動物”(24)Cfr. Sergio Beltrani (a cura di), Istituzioni di Gaio: Traduzione e Commento, Napoli: Edizione Simone, 1995, p.48.。這類動物因其在農(nóng)牧經(jīng)濟中不可或缺的工作能力，被納入要式物(蓋尤斯在Gai.1,192中更是將其定義為“貴重物”)的范疇，不僅在法律上而且在日常生活中都享受到其他動物難以企及的特殊待遇。在法律上，其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須通過儀式繁瑣的要式買賣(以及后來的擬訴棄權(quán))的方式進行。在生活中，它們享有在神圣的節(jié)假日休息的權(quán)利；(25)[古羅馬]M.P.加圖：《農(nóng)業(yè)志》，馬香雪、王閣森譯，北京：商務(wù)印書館，1986年，第62頁。為了它們的健康，每年春耕前都要奉獻祭品；如果它們生病，會受到比奴隸更好的照料，要喂食雞蛋；即便沒生病，主人也會注意其日常保健，給它們喝干凈的水、吃保健藥物、在蹄下涂抹石腦油液以防擦傷。(26)[古羅馬]M.P.加圖：《農(nóng)業(yè)志》，第40—41頁、第44—45頁、第58—59頁；[古羅馬]M.T.瓦羅：《論農(nóng)業(yè)》，王家綬譯，北京：商務(wù)印書館，1981年，第144—145頁。這些動物中，對于農(nóng)業(yè)耕種尤為重要的牛，更受到異乎尋常的保護：古時就已確立了禁止殺牛的傳統(tǒng)，任何殺害公牛的人則要處以死刑。(27)[古羅馬]西塞羅：《論神性》，第107頁；[古羅馬]M.T.瓦羅：《論農(nóng)業(yè)》，第169頁。

正如“animaliaquaecollodorsovedomantur”這個概念所表明的，這類動物對于農(nóng)牧?xí)r代的人們?nèi)绱酥匾杈邆湟粋€前提，即通過訓(xùn)練而被馴服，馴服的方式包括在其脖頸上套繩或在其脊背上置鞍。但帝政時期的羅馬兩大法學(xué)流派之間在將此等動物歸入要式物的問題上產(chǎn)生了較大的爭議(Gai.2,15)(28)Cfr. Sergio Beltrani (a cura di), Istituzioni di Gaio: Traduzione e Commento, p.48.：這些動物因可以被馴服從事勞動而屬于要式物，對此兩派均無異議，但薩賓學(xué)派認為，它們自出生時起即為要式物；而普羅庫魯斯派則認為，當(dāng)它們能夠被馴服時，才是要式物，如果它們因過于兇猛而不能馴服，只有當(dāng)其達到通?？梢员获Z服的年齡時，才開始被視為要式物。(29)至于這兩派觀點出現(xiàn)的先后順序，學(xué)界有爭議。現(xiàn)在的主流學(xué)說認為，薩賓派的觀點出現(xiàn)的更晚，代表了一種新的思想傾向。Cfr. Pietro Paolo Onida, Studi sulla Condizione degli Animali non Umani nel Sistema Giuridico Romano (Seconda Edizione), pp.210-211.

對兩大學(xué)派之間的爭論，要放在一個更大的社會經(jīng)濟背景下分析。在共和末期，大型“資本主義”式農(nóng)場出現(xiàn)。在這些農(nóng)場中，大規(guī)模動物的飼養(yǎng)旨在屠宰食用，過去那種人與動物在勞作中建立起的直接親密關(guān)系不復(fù)存在，動物接受訓(xùn)練從事勞動的能力不再那么重要，它們的經(jīng)濟價值和社會價值發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，不再像過去那樣作為勞動和創(chuàng)造收入的工具因而在社會關(guān)系上也與人類親近，而是直接成為生產(chǎn)的最終產(chǎn)品。因此，普羅庫魯斯派在“能夠被馴服的動物才是要式物”的一般規(guī)則中引入了一副緩和劑——“由于過于兇猛而不能馴服”，通過這個緩和劑，即使不能實際馴服的動物，當(dāng)它們達到通?？梢员获Z服的年齡時，也被歸入要式物或貴重物的類別。(30)Cfr. Pietro Paolo Onida, Dall’animale Vivo all’animale Morto: Modelli Filosofico-giuridico di Relazioni fra gli Esseri Animati.

隨著此等農(nóng)場的出現(xiàn)，原本為保護此等動物的所有權(quán)而確立的要式買賣的轉(zhuǎn)讓方式，此時成為阻礙社會經(jīng)濟發(fā)展的障礙。對此，羅馬法學(xué)家試圖修正要式買賣的傳統(tǒng)規(guī)則進行調(diào)適，以使得大量的牲畜在市場上可以更加便捷地出售。例如，允許通過對一頭動物的象征性要式買賣來代表其他動物，對畜群進行整體出售。這種事例可以在Gai.4,17中找到，其中描述了通過將某一頭牲畜甚至是一根羊毛帶到法庭上來提出訴訟要求的可能性。還可以在瓦羅的一些片段中找到支持(《論農(nóng)業(yè)》2,6; 6,3; 7,6; 8,3)，這些片段證實了通過簡易交付來轉(zhuǎn)讓馬、驢、騾的可能性，從而在市場實踐中真正實現(xiàn)了要式買賣被交付的取代。

經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型以及要式物的不可避免的衰落，促使薩賓學(xué)派否認馴服(基于此動物被納入要式物)的意義，將牽引動物和負重動物置于統(tǒng)一的地位，不再考慮每一頭動物實際擁有的能力。動物能夠為人類提供某種效用，過去是以它的生命力和與主人的合作為前提，而現(xiàn)在從純粹經(jīng)濟的角度，不再考慮其活著時擁有的品質(zhì)和能力，它成為這樣一種存在：其效用以其死亡為前提。因此，兩個法學(xué)流派之間的爭論有著更為深遠的意味，過去曾經(jīng)作為人類勞作中的親密伴侶的動物的價值和地位也已然發(fā)生變化，人類與非人動物之間的關(guān)聯(lián)在實然層面徹底斷裂了。

三 非人動物對羅馬法規(guī)則的入侵

雖然人與動物在社會層面的關(guān)系逐漸破裂，但在規(guī)范層面中，動物以其特有的心性(animus)與行為(facere)，獨立塑造著某些法律規(guī)則，“animusrevertendi”(返回的意識)和“actiodepauperie”(動物損害之訴)就是羅馬法律體系中兩個特別重要的例子。它們表明，與人類同樣作為一種生靈存在的非人動物作為可以通過自己的行為引起某種法律后果，造成法律現(xiàn)實的改變。借用現(xiàn)代的法律術(shù)語來說，羅馬法學(xué)家們從“權(quán)利的設(shè)立、變更和消滅”的層面就某些動物的行為設(shè)定了法律后果。(31)Cfr. Pietro Paolo Onida, Studi sulla Condizione degli Animali non Umani nel Sistema Giuridico Romano (Seconda Edizione), p.368.對于“動物性”(natura animalium)本身的重視是它們共同的基礎(chǔ)，體現(xiàn)了羅馬法學(xué)家們對非人動物的生命特性的關(guān)注，這是一種可以追溯到前亞里士多德尤其是畢達哥拉斯和恩培多克勒哲學(xué)思想的延續(xù)。下面我們就來看一下，非人動物是如何以其“動物性”來塑造實在法中某些制度規(guī)則的。

(一)“animus revertendi”：非人動物心性的規(guī)范意義

非人動物以其行為對羅馬法規(guī)范的影響，首先體現(xiàn)在物權(quán)制度中，“animusrevertendi”直接決定了動物所有權(quán)和占有的取得和喪失規(guī)則的構(gòu)造。

所有權(quán)的取得與占有的取得密切相關(guān)。占有是取得所有權(quán)的自然基礎(chǔ)，而占有中的先占又是更為古老的萬民法(自然法)中取得所有權(quán)的直接范式(D.41,1,1pr.; D.41,1,3pr.; D.41,2,1,1)。

對物的占有體現(xiàn)為某物在我們的看管(custodia)之下，“看管”決定了占有的取得和喪失。在此，有必要分析幾則保羅的片段，其中援引了內(nèi)爾瓦的觀點，它在今天的法律學(xué)說中仍有其意義：

D.41,2,3,13-15：保羅：《告示評注》第54卷：(13)內(nèi)爾瓦(兒子)認為，除了奴隸以外的動產(chǎn)，只要處于我們的看管之下，那就由我們占有。亦即，只要我們愿意，就可獲得對它們的自然占有。因而，逃跑的牲畜或因丟失而無法找到的花瓶，都不再被我們占有，盡管事實上它們沒有被任何人占有。但如果處于我的看管下的物只是暫時無法被找到，情況則有所不同，因為該物只是在經(jīng)過仔細尋找被找到之前暫時不在。(14)被我們關(guān)入飼養(yǎng)場的野獸或被我們放入魚塘的魚，都由我們占有。但那些池塘中的魚或那些圍在樹林中游蕩的野獸都不歸我們占有，因為它們處于天然自由的狀態(tài)。相反，如果有人購買了一片樹林，就認為其中所有的野獸都歸其占有，這種看法是錯誤的。(15)那些被我們關(guān)起來的鳥，或那些經(jīng)過馴化處于我們看管之下的鳥都歸我們占有。(32)本文所引《學(xué)說匯纂》第41卷的片段，皆參考了如下譯本：[古羅馬]優(yōu)士丁尼：《學(xué)說匯纂》(第四十一卷)，賈婉婷譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年。

內(nèi)爾瓦在文中談?wù)摿伺`以外的動產(chǎn)的占有，只要(只有)它們處于我們的看管之下，就(才)能說為我們所占有，一旦實際脫離我們的看管，就不再為我們所占有?！翱垂堋笨赡苁莿傂缘?“被我們關(guān)入飼養(yǎng)場”“被我們放入魚塘”“被我們關(guān)起來”)也可能是柔性的(“馴化”)。此外，在這個問題上，上述文本還隱藏著對無生命之物和有生命之物(動物)的區(qū)分：對于前者，脫離看管只能歸因于人，比如“丟失”；對于后者，脫離看管可能歸因于其自身，比如“逃跑”，從而恢復(fù)了天然自由，不再返回。

關(guān)于動物的占有(因而取得所有權(quán))與看管的關(guān)系，在保羅的片段中隱藏著根據(jù)動物的不同屬性所做的進一步區(qū)分：嚴格意義上的野生動物和馴服的動物。前者具有天然的野性，即便被我們捕獲，仍然具有返回(自然)的意識，因此，對它們的看管只能是采取剛性的強制措施來限制其自由，而一旦它們脫離我們的看管而返回自然，就不再屬于我們。這種區(qū)分我們在其他法學(xué)家的作品中也可以找到：

D.41,1,3,2。蓋尤斯：《日常事務(wù)或金言集》第2卷：我們捕獲的任何動物(33)“我們捕獲的任何動物”，根據(jù)Gai.2,67的對應(yīng)內(nèi)容，指的是“野獸、鳥和魚”，它們分別對應(yīng)于更廣泛意義上的“陸地、天空和海洋”中的具有野性的動物。，只要還處于我們的看管之下，就被認為是屬于我們的。然而，一旦它脫離了我們的看管并恢復(fù)其自身的天然自由，它就不再屬于我們，而是再一次歸屬于獲得它的人。

D.41,1,5pr.。蓋尤斯：《日常事務(wù)或金言集》第2卷：如果【我們捕獲的動物】脫離了我們的視線，或者雖然在我們的視線之內(nèi)，但追趕它已非常困難，則其就被認為已經(jīng)恢復(fù)了天然自由。(34)以上兩則片段對應(yīng)于Gai.2,67，而且后一則片段的內(nèi)容還保留在I.2,1,12中。

后者已經(jīng)被馴化，所受的看管可以是柔性的，其自由不受禁錮，因為即便它們暫時離開我們的視線，只要具有返回(我們)的意識，則不認為脫離我們的看管，仍然歸我們占有；反之，如果它們在離開之后不再返回，則恢復(fù)其天然的自由，不再屬于我們：

D.41,1,4。弗羅倫丁：《法學(xué)階梯》第6卷：【我們捕獲之物一旦脫離看管而恢復(fù)天然自由，就不再屬于我們?！砍瞧浣?jīng)過馴化，已習(xí)慣于經(jīng)常離去又回來。

D.41,1,5,5。蓋尤斯：《日常事務(wù)或金言集》第2卷：……對于那些出于習(xí)慣經(jīng)常離開又返回的動物，以下這一規(guī)則是適用的：只要它們還有返回的意識，它們就被認為是屬于我們的；如果它們失去了返回的意識，就不再屬于我們，而屬于占有它們的人。當(dāng)它們喪失了返回的習(xí)性時，人們就認為它們失去了返回的意識。(35)該片段對應(yīng)于Gai.2,68，其中“那些出于習(xí)慣經(jīng)常離開又返回的動物”，有如“鴿子、蜜蜂和通常在樹林中來來去去的鹿”。

因此，無論動物是否已經(jīng)馴化，只要處于我們的看管之下，就歸我們占有，一旦脫離我們的看管，就不再屬于我們了。至于如何判斷是否脫離了我們的看管，蓋尤斯在一定程度上把答案交給了動物自身，取決于它們是否具有“返回的意識”。

對于這種動物性的強調(diào)并非蓋尤斯的專利，保羅和烏爾比安雖然只談到了鴿子和蜜蜂，但表達了同樣的觀點，動物心理意義上的“返回的意識”奠定了占有維系和所有權(quán)保持的基礎(chǔ)：

D.41,2,3,16。保羅：《告示評注》第54卷：有人正確地指出，從我們的建筑飛出的鴿子，同從我們的蜂房飛出的蜜蜂一樣，由于它們出于習(xí)慣仍會返回，因而它們都歸我們占有。

D.10,2,8,1。烏爾比安：《告示評注》第19卷：彭波尼還說，經(jīng)常被放出鴿舍的鴿子包含在遺產(chǎn)分割之訴的范圍，因為它們只要習(xí)慣于返回我們，就是我們的財產(chǎn)。因此，如果有人竊占它們，我們享有盜竊訴權(quán)。同樣的規(guī)則也適用于蜜蜂，因為它們被認為是我們財產(chǎn)的一部分。

(二)“actio de pauperie”：非人動物致害的法律救濟

非人動物致人損害，是一種非典型債因。對非人動物致害的規(guī)制，最早是訴諸“損害之訴”(actionoxalis)(36)國內(nèi)學(xué)者對“action noxalis”的譯法種類繁多，本文傾向于以其字面含義翻譯為“損害之訴”。。在家子(奴隸)或者非人動物致人損害的情形，受害人可以提起該訴，要求家父(主人)或者所有人要么賠償損失要么交出致害者，后一種情形在羅馬法中又被稱為損害投償(noxaededitio)，即通過將致害者交給受害人而免責(zé)。至少在《十二表法》(第8表第6條和第12表第2條)中，尚未出現(xiàn)專門針對非人動物致害的救濟機制，而是與家子(奴隸)致害的情形同樣適用“損害之訴”(37)I.4,9pr.;D.9,1,1pr.; Gai.4,75-76.。

此后不詳?shù)囊粋€時期，從上述損害之訴中分立出一種獨立的訴訟類型——“動物損害之訴”(actiodepauperie)(38)Pauperie是pauperies的奪格形式，后者來自于pauper(貧窮的/貧窮的人)，其本義是pau-per-os，即“由于某種原因?qū)е碌呢毨А?；后來專指由于非人動物的行為造成的貧困，其隱含的意思是，由于非人動物給他人造成損害導(dǎo)致其所有人承擔(dān)責(zé)任而陷入貧困；再后來，其含義進一步演變，不僅在文學(xué)層面而且在法律中都成為“四足動物損害”的代名詞。Cfr. Pietro Paolo Onida, Studi sulla Condizione degli Animali non Umani nel Sistema Giuridico Romano (Seconda Edizione), pp.323-324.。我們說它是獨立的而不是新的訴訟類型，因為它在訴訟機制和內(nèi)容上與原來的“損害之訴”近乎一致，只是把其中非人動物致害的情形剝離了出來。自此以后，在家子(奴隸)致害的情形，繼續(xù)適用“損害之訴”，(39)直到優(yōu)士丁尼廢除了“損害之訴”對家子的適用，從而在優(yōu)士丁尼法中，該訴只適用于奴隸致害的情形(I.4,8,7)。在非人動物致害的情形，適用“動物損害之訴”。

需要說明的是，無論是《十二表法》時期的“損害之訴”還是后來的“動物損害之訴”，就涉及非人動物的情形而言，其規(guī)制對象都只限于“四足動物”，而且即便對于“四足動物”，這兩種訴訟也沒有給予同樣的關(guān)注。在羅馬法中以是否成群牧養(yǎng)為標準(D.9,2,2,2;I.4,3,1)區(qū)分了“屬于牲畜的四足動物”和“不屬于牲畜的四足動物”，(40)Gai.3,210; D.9,2,2pr.; I.4,3pr.-1; D.9,2,27,5; I.4,3,13.無論“損害之訴”還是“動物損害之訴”的關(guān)注點都只在前者。

然而，令人狐疑的是，既然“動物損害之訴”與“損害之訴”在救濟方式上近乎一致，為何將前者從后者分離出來，為四足動物致人損害創(chuàng)立一種單獨的訴訟？

我們首先試著從古羅馬法學(xué)家對“動物損害之訴”適用情形的分析中尋找答案：

D.9,1,1,2-4。烏爾比安：《告示評注》第18卷：(2)這一訴訟適用于所有四足動物【致?lián)p的情形】。(3)裁判官說：實施了“四足動物損害”(pauperies)。這種損害并非由于動物的不法行為所致。實際上，動物不可能實施法律上的不法行為，因為【它們】沒有理性可言。(4)因此，如同塞爾維尤斯寫的那樣，此訴訟適用于四足動物因自身的野性而造成損害的情況。例如，一匹經(jīng)常亂踢的馬踢傷了他人，一頭慣于沖撞的公牛撞傷了他人，或是一些母騾子因為極端的野性【實施了損害】。

I.4,9pr.：就沒有理性的動物而言，如果它們確實因頑皮、激情或野性致人損害，根據(jù)《十二表法》產(chǎn)生損害之訴……例如，愛踢人的馬用蹄子踢傷了人、慣于攻擊人的牛用角攻擊了人的情況。然而，這一訴權(quán)就反自然的沖動(contranaturammoventur)發(fā)生。當(dāng)然，如果野性是與生俱來的，停止適用這一訴訟。因此，如果熊從主人處逃脫并造成了這樣的損害，不能起訴【其】前主人，因為隨著野獸的逃跑，所有權(quán)停止存在。然而，Pauperies是一種行為者沒有不法地造成的損害。事實上，不能說沒有理性的動物實施了不法。這些都是關(guān)于損害之訴的。(41)[古羅馬]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，第497頁。

D.9,1,1,7。烏爾比安：《告示評注》第18卷：通常，此訴訟適用于動物因反自然的沖動(contra naturam mota)而造成損害的情形。

這些文獻清晰地揭示了非人動物致害與家子(奴隸)致害的本質(zhì)區(qū)別，前者的致害行為不能看作是法律上的不法行為，因為它們沒有理性，其致害行為很大程度上導(dǎo)因于頑皮、激情或野性等反自然的沖動，由于這種沖動，它們直接或因為其觸碰的其他物件而間接造成他人的損害，從而產(chǎn)生一種純粹客觀責(zé)任(D.9,1,1,9)。正因為如此，如果它們的致害行為不是或主要不是因為其本身反自然的沖動，則不適用該訴訟，受害人只能訴諸其他救濟手段(D.9,1,1,4-7)。

古羅馬法學(xué)家們揭示的非人動物致害行為有別于人類致害行為的特殊性，為“動物損害之訴”的創(chuàng)設(shè)提供了合理性的基礎(chǔ)，但在已經(jīng)存在制度功能與規(guī)則體系近似的“損害之訴”的情況下，這種合理性是否足以證成從“損害之訴”中剝離出單獨的“動物損害之訴”的必要性，現(xiàn)代羅馬法學(xué)者對此展開了激烈的爭論。

19世紀末期之前，羅馬法學(xué)界對于這兩種訴訟之間的實質(zhì)相似性基本上沒有異議，在此基礎(chǔ)上探討將“動物損害之訴”獨立的原因。有學(xué)者認為，非人動物尤其是家畜，猶如失去自由的人，應(yīng)賦予其人格，也因此其行為具有法律上的可歸責(zé)性，故而存在一種嚴格意義上的獨立的非人動物法律責(zé)任；有學(xué)者指出，在羅馬文化中，歷來有區(qū)分人(有理性)——非人動物(無理性)——其他物(無生命)的傳統(tǒng)，應(yīng)在這個框架下來理解非人動物致害的規(guī)范構(gòu)造，非人動物自發(fā)的沖動(行為)和造成損害的事實(結(jié)果)足以導(dǎo)致一種需要承擔(dān)責(zé)任的私犯。19世紀末期以后，形勢發(fā)生變化，更多學(xué)者著眼于分析這兩種訴訟的實質(zhì)性差異，認為此前將非人動物致害納入“損害之訴”調(diào)整是一種錯誤，noxa僅限于指稱由家子或奴隸實施的私犯，無法涵蓋pauperies這種由于自發(fā)的沖動造成的損害，后者本質(zhì)上不具有非法性，因為其實施者沒有理性，因此不可歸責(zé)。但非人動物確實以其行為造成了某種法律事實的改變，為了恢復(fù)被其破壞的社會秩序，裁判官為此創(chuàng)設(shè)了pauperies概念，“動物損害之訴”應(yīng)運而生(D.9,1,1pr.-3)。(42)Cfr. Pietro Paolo Onida, Studi sulla Condizione degli Animali non Umani nel Sistema Giuridico Romano (Seconda Edizione), pp.338-347.

因此，“動物損害之訴”建立的真正基礎(chǔ)在于非人動物因“搗亂”行為而引起某種法律事實的改變，其行為與造成損害的事件之間存在的“客觀因果關(guān)系”使得這種救濟機制得以啟動?！皠游飺p害之訴”獨立存在的必要性據(jù)此得以證成。

四 結(jié) 語

本文的主旨雖然是探討羅馬法中非人動物的法律地位，但不無遺憾地說，羅馬法學(xué)尚未真正切入這一議題。古希臘—羅馬文化中，人們關(guān)于人與其他生靈之間關(guān)系的反思，與當(dāng)今法學(xué)的站位迥然不同，后者是在權(quán)利主體—客體的框架內(nèi)來思考這個問題的，而這對于理解羅馬法律和文化中非人動物的地位助益無多。在羅馬法律和文化中，非人動物地位的各方面問題都與對其性質(zhì)(動物性)的認識密切相關(guān)。所謂“性質(zhì)”，可以理解為人和其他非人動物作為生命體所擁有的本質(zhì)特性的總合。(43)Cfr. Pietro Paolo Onida, Dall’animale Vivo all’animale Morto: Modelli Filosofico-giuridico di Relazioni fra gli Esseri Animati.羅馬人對“動物性”的重視表明法學(xué)家對非人動物的生命特性的關(guān)注，但這既不能視為非人動物只是權(quán)利客體的現(xiàn)代學(xué)說的先例，也不能等同于當(dāng)今非常流行的非人動物是權(quán)利主體的學(xué)說，更難以證成它與自《奧地利民法典》以降關(guān)于“動物不是物”式規(guī)范表述之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，但是顯然后二者與羅馬人的非人動物觀之間存在一些共同的要素，特別是認為在所有的生命體之間存在某種普遍的、共情的法律地位。

建立在所有的生靈之間具有相似性的前提下，羅馬人形成了以將非人動物納入其內(nèi)部為特征的法律制度。從對羅馬法學(xué)中關(guān)于動物分類相關(guān)概念的分析可以看出，羅馬人對于非人動物的態(tài)度有其搖擺不定或模棱兩可的一面，但整體上來看，他們表現(xiàn)對亞里士多德人類中心主義式哲學(xué)思想的超越，而體現(xiàn)出與畢達哥拉斯和恩培多克勒的思想的連續(xù)性。在規(guī)范層面，法學(xué)家們對“動物性”的重視，使得實在法中某些制度的法律規(guī)則取決于它，尤其是關(guān)于動物所有權(quán)和占有的取得和喪失，以及動物致害情形的救濟機制。在這些方面，非人動物以其心性和行為塑造著日臻完善的羅馬法規(guī)則，并成為我們今天反思非人動物法律地位的重要智識來源！