萬(wàn)志鵬

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105)

一、引言：軍事刑法獨(dú)立化的提出

軍事法是我國(guó)社會(huì)主義法律體系的重要組成部分?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確提出要構(gòu)建完善的具有中國(guó)特色的軍事法治體系。近年來(lái)，深入推進(jìn)依法治軍已成為全面推進(jìn)依法治國(guó)總體布局的重要組成部分。習(xí)近平總書記多次就依法治軍、從嚴(yán)治軍發(fā)表過(guò)講話，并且專門指出“構(gòu)建系統(tǒng)完備、嚴(yán)密高效的軍事法規(guī)制度體系”是提高國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)法治化水平的重要內(nèi)容之一[1]。2018年11月召開(kāi)的中央軍委政策制度改革工作會(huì)議進(jìn)一步明確提出了“推進(jìn)法規(guī)制度建設(shè)集成化、軍事法規(guī)法典化”的重要任務(wù)。

當(dāng)前，我國(guó)軍事法在立法科學(xué)性、完備性方面尚存在不足，法制集成化、法規(guī)法典化程度還有待提高，這在軍事刑法領(lǐng)域表現(xiàn)尤為明顯。軍事刑法是規(guī)定軍事犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范，既是刑法的內(nèi)容之一，同時(shí)又是軍事法的重要組成部分。軍事刑法的這種交叉法的特征，使其與其他軍事法整合、協(xié)調(diào)的同時(shí)涉及刑事法治體系統(tǒng)一的問(wèn)題。以集成化的角度而言，我國(guó)目前軍事刑法是以分散的形態(tài)存在于統(tǒng)一刑法典之中，對(duì)軍事法益的保護(hù)散見(jiàn)于刑法分則的不同章節(jié)；從法典化的立場(chǎng)而言，我國(guó)軍事刑法并非以完整法典的形式出現(xiàn)，甚至“軍事刑法”這一概念也未在實(shí)定法中出現(xiàn)。在學(xué)術(shù)研究中，軍事刑法、軍事犯罪與軍事刑罰的概念內(nèi)涵都存在很大爭(zhēng)議，軍事刑法的編成是否應(yīng)該保持其獨(dú)立也成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。本文認(rèn)為，我國(guó)軍事刑法的立法科學(xué)性是與其編成獨(dú)立化聯(lián)系在一起的。軍事法的集成化，意味著克服分散、凌亂、不成體系的立法亂象，使調(diào)整某一類軍事關(guān)系或者保護(hù)某一類軍事利益的軍事法整合為一部統(tǒng)一的軍事法；軍事法的法典化，意味著改變應(yīng)急立法、內(nèi)部立法、以言代法等不合時(shí)宜的治軍手段，使軍事法滿足現(xiàn)代法治社會(huì)的基本形式與實(shí)質(zhì)要求。軍事刑法集成化與法典化的合力必然指向軍事刑法的獨(dú)立化，這意味著要打破刑法“大一統(tǒng)”的立法模式。為此，需要從理論上進(jìn)行充分的論證。

二、不同視角下的軍事刑法以及我國(guó)的應(yīng)有選擇

(一)部門刑法抑或身份刑法：撲朔迷離的“軍事刑法”

確定軍事刑法的規(guī)制范圍是研究軍事刑法立法體例的前提。這一問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是，什么才是軍事刑法與普通刑法的界限？刑法可分為普通刑法與特別刑法，軍事刑法屬于特別刑法的一支。但是，究竟什么才是軍事刑法？理論界有不同看法。

第一種看法是軍事犯主義的立場(chǎng)，其基本觀點(diǎn)是：軍事刑法的目的是保護(hù)國(guó)家的軍事利益，其調(diào)整的范圍包括所有侵犯軍事利益、國(guó)防利益的犯罪，無(wú)論行為人是否具有軍人的身份，只要犯罪行為侵犯了軍事或者國(guó)防利益就屬于軍事刑法管轄的范圍。反之，沒(méi)有侵犯軍事、國(guó)防利益的犯罪，即使犯罪人是軍人也不屬于軍事犯罪。如全軍第一位法學(xué)教授、原解放軍西安政治學(xué)院軍事法學(xué)研究所所長(zhǎng)陳學(xué)會(huì)認(rèn)為：“軍事刑法是統(tǒng)治階級(jí)通過(guò)國(guó)家制定或認(rèn)可并以國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，關(guān)于軍職人員犯罪和公民犯破壞國(guó)家軍事利益罪及其刑罰處罰的法律規(guī)范總稱?！盵2]受這種觀點(diǎn)影響，原西安政治學(xué)院主編的《中國(guó)軍事百科全書》對(duì)“軍事刑法”的定義是：“國(guó)家關(guān)于軍職人員及其他有關(guān)人員危害國(guó)家軍事利益罪及其刑事處罰的法律規(guī)范的總稱?！盵3]217依照這種觀點(diǎn)，軍事刑法是保護(hù)國(guó)防和軍隊(duì)利益的“部門刑法”。

第二種看法是軍人犯主義的立場(chǎng)，其基本觀點(diǎn)是：軍事刑法的目的是維護(hù)軍隊(duì)的特殊紀(jì)律，其調(diào)整的范圍包括軍人實(shí)施的所有犯罪，無(wú)論該犯罪是否侵犯軍事或者國(guó)防利益，一概屬于軍事刑法管轄。持這種立場(chǎng)的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將軍人違反職責(zé)罪和軍人實(shí)施的所有普通犯罪都納入軍事犯罪的范圍，其案件交由軍事司法機(jī)關(guān)管轄，而排除軍事司法對(duì)非軍人犯罪的管轄則是現(xiàn)代法治理念的要求[4]。依照這種觀點(diǎn)，軍事刑法就是依照軍法審判的刑事案件所適用的刑法，是專屬于軍人的“身份刑法”。

第三種看法是并重主義的立場(chǎng)，其基本觀點(diǎn)是：軍事刑法的目的既包括保護(hù)國(guó)家軍事利益，也包括鞏固軍隊(duì)的特殊紀(jì)律，無(wú)論是侵犯國(guó)防或者軍事利益的犯罪，還是行為人具有軍人身份的犯罪，都是軍事刑法調(diào)整的范圍。也就是說(shuō)，只有所侵害的法益既與軍事無(wú)關(guān)，同時(shí)犯罪人也不是軍人的犯罪，才屬于普通犯罪。如有軍事刑法教材認(rèn)為，我國(guó)軍事刑法從內(nèi)容上包括三個(gè)部分，即軍人違反職責(zé)的犯罪及其處罰、軍人于職責(zé)之外的犯罪及其處罰、非軍人危害國(guó)家軍事利益的犯罪及其處罰。其中，軍人實(shí)施的職責(zé)之外的犯罪包括兩種：軍人危害國(guó)防利益的犯罪和軍人實(shí)施的普通犯罪[5]21-22。持類似的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)軍事刑法除了包括軍人違反職責(zé)罪和危害國(guó)防利益罪以外，還包括刑法分則各章中涉及侵犯國(guó)防和軍事利益的犯罪，不過(guò)對(duì)其中各章中究竟哪些犯罪涉及國(guó)防和軍事利益卻沒(méi)有展開(kāi)說(shuō)明[6]。還有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)軍事刑法應(yīng)當(dāng)以軍人犯為懲治重心，兼顧普通公民實(shí)施的嚴(yán)重危害軍事利益的犯罪，即采取以軍人犯主義為主、軍事犯主義為輔的折中主義[7]。按照這一說(shuō)法，軍事刑法除了規(guī)制軍人實(shí)施的所有犯罪以外，還規(guī)制普通公民實(shí)施的侵犯軍事利益的犯罪。由此可見(jiàn)，這種所謂折中主義實(shí)際上仍然是并重主義的立場(chǎng)，只不過(guò)在并重之余有所偏重。還有學(xué)者提出，我國(guó)現(xiàn)行軍事刑法是采用軍人犯主義與軍事犯主義并重的模式，但未來(lái)應(yīng)該改為“相對(duì)的軍人犯主義”，即以軍人犯主義為基礎(chǔ)，軍事犯主義為例外，嚴(yán)格限制非軍人承擔(dān)軍事罪責(zé)的范圍[8]。根據(jù)這一觀點(diǎn)，軍事刑法仍然沒(méi)有完全排除非軍人實(shí)施的犯罪，只不過(guò)更為偏重軍人犯主義的立場(chǎng)。總之，根據(jù)并重主義的觀點(diǎn)，軍事刑法是以軍人犯罪為中心，兼顧侵犯國(guó)防、軍事利益的犯罪，或者以侵犯國(guó)防、軍事利益的犯罪為中心，兼顧軍人犯罪的特別刑法。

第四種看法是雙重主義的立場(chǎng)，其基本觀點(diǎn)是：軍事刑法的目的是通過(guò)嚴(yán)肅軍隊(duì)的特殊紀(jì)律從而保護(hù)國(guó)家在特定領(lǐng)域的軍事利益，軍事刑法在“對(duì)人”和“對(duì)事”上具有雙重特殊性，其調(diào)整的犯罪應(yīng)當(dāng)局限于具有軍人身份的人實(shí)施的危害軍事利益的特殊犯罪。由中央軍委原法制局主持編寫的《中國(guó)軍事百科全書·軍事法分則》即持這一態(tài)度：“軍事刑法(military criminal law)是關(guān)于規(guī)定軍職人員危害國(guó)家軍事利益的犯罪及其處罰的法律規(guī)范的總稱。”[9]與之相似，已故軍事法專家周健教授也認(rèn)為軍事刑法是“規(guī)定軍人違反職責(zé)、危害國(guó)家軍事利益的犯罪行為及其刑罰處罰的法律規(guī)范的總稱”[10]。還有學(xué)者進(jìn)一步指出這是一種“狹義的軍事刑法”的概念，即軍事刑法是“規(guī)定軍人違反軍事義務(wù)侵犯國(guó)家軍事利益的犯罪及其刑罰的法律規(guī)范的總和”[11]13。除此之外，還有學(xué)者提出“單純軍事犯罪”的概念，指出軍事犯罪應(yīng)當(dāng)限制于軍人違反軍事義務(wù)，危害國(guó)家軍事利益應(yīng)受刑法懲罰的行為，因而軍事刑法規(guī)制的范圍僅限于軍人違反職責(zé)罪和危害國(guó)防利益罪中能夠以軍人為犯罪主體的犯罪[12]?？梢?jiàn)，無(wú)論是“狹義的軍事刑法”還是“單純軍事犯罪”的立場(chǎng)，實(shí)質(zhì)上都采取雙重主義。根據(jù)這種觀點(diǎn)，軍事刑法是侵犯軍事利益的“部門刑法”與具有軍人身份的“身份刑法”的重合部分。

(二)“軍人”與“軍事”的結(jié)合：雙重主義軍事刑法觀之提倡

本文認(rèn)為，軍事刑法與軍事刑事審判密切相連，互為表里，其范圍都應(yīng)當(dāng)盡量限縮。采用單純軍事犯主義或者軍人犯主義，都不當(dāng)擴(kuò)大軍事刑法這種特殊刑法的范圍，使本不必要受到軍法審判的“人”或者“事”納入特殊的軍事刑事訴訟之中。而若采用并重主義的立場(chǎng)，則更使軍事審判的范圍擴(kuò)大到無(wú)以復(fù)加的地步，嚴(yán)重背離特別立法的目的，有損現(xiàn)代法治的精神。因而，并重主義的立場(chǎng)是最不應(yīng)當(dāng)選擇的。從我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，兼采“對(duì)人”和“對(duì)事”的雙重主義軍事刑法觀不僅具有法治和文化基礎(chǔ)，而且契合軍事刑法集成化、法典化的發(fā)展要求，對(duì)于推動(dòng)軍事刑法的科學(xué)性和完備性具有重要意義。

首先，雙重主義的軍事刑法觀符合我國(guó)軍事法的傳統(tǒng)。我國(guó)古代素有“刑起于兵”的說(shuō)法，揭示了刑法的起源及其與軍事活動(dòng)的密切關(guān)系。據(jù)考證，夏朝的刑法稱為“禹刑”，其中的軍事犯罪主要是違抗軍令、不恭王命和作戰(zhàn)不力[13]28。西周時(shí)期的軍事犯罪也主要是“不任之罪”“后致之罪”“不用命罪”“作戰(zhàn)不力罪”等[13]54-55。這些都屬于與軍隊(duì)作戰(zhàn)相關(guān)的事項(xiàng)。隨著社會(huì)的發(fā)展，統(tǒng)治者逐漸認(rèn)識(shí)到平民侵害軍事利益的罪行與軍人侵害軍事利益的罪行對(duì)國(guó)家的危害性是不同的，對(duì)二者的懲治方式、懲治力度應(yīng)有所區(qū)別。從《尉繚子》《孫臏兵法》等兵書中的記載中也可看出，戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的軍事刑法條文已經(jīng)明顯增多，且規(guī)制的對(duì)象都是軍人，而專司軍事審判的軍法官制度也逐漸形成。在漢代，軍事犯罪主要包括反叛、降敵、不按規(guī)定執(zhí)勤、軍用物資管理不善、破壞作戰(zhàn)秩序、違犯兵役制度等，犯罪的主體是軍人以及與軍事有關(guān)的人員[14]。唐代是中華法系發(fā)展的頂峰，軍事刑法主要反映在《唐律》和軍事將領(lǐng)發(fā)布的軍令之中，其中“律”適用于任何軍民侵犯國(guó)防和軍事利益的犯罪，而“軍令”則只適用于軍人危害作戰(zhàn)利益的犯罪[13]226-227。從此以后，專屬于軍人的“軍法”體系基本定型并影響后世?？梢哉f(shuō)，整個(gè)封建時(shí)期我國(guó)歷朝雖未制定專門的軍事刑法典，但軍法所懲治的核心始終在軍人而非普通平民實(shí)施的危害軍事利益的犯罪。至近代以來(lái)，清末變法的重要內(nèi)容就是仿效西方國(guó)家制定部門法典，《大清新刑律》便是其中成果之一。由于沈家本等人原定單獨(dú)編制軍事刑法典，因而《大清新刑律》并未規(guī)定軍人違反軍事職責(zé)的犯罪。民國(guó)成立以后，北洋政府于1912年頒布了《臨時(shí)陸軍簡(jiǎn)明軍律》，拉開(kāi)我國(guó)軍事刑法獨(dú)立法典化的序幕。此后北洋政府的《陸軍刑事條例》(1915年)、《海軍刑事暫行條例》(1915年)以及南京國(guó)民黨政府的《陸海空軍刑法》(1929年)、《戰(zhàn)時(shí)軍律》(1937年)等陸續(xù)出臺(tái)，無(wú)不是以軍人所實(shí)施的危害軍事利益犯罪為規(guī)制對(duì)象。從我國(guó)軍事法的傳統(tǒng)可以看出，出于維護(hù)軍隊(duì)秩序和贏得戰(zhàn)爭(zhēng)勝利的考慮，歷屆統(tǒng)治者都是將軍人實(shí)施的危害軍事利益的犯罪作為軍法懲治的中心內(nèi)容，以至“軍法從事”成了以軍事刑法審判軍人罪犯的代名詞。

其次，雙重主義的軍事刑法觀符合我國(guó)的憲法體制。我國(guó)不采用西方國(guó)家的“三權(quán)分立”模式，我國(guó)憲法在“國(guó)家機(jī)構(gòu)”一章中專門規(guī)定了“中央軍事委員會(huì)”，這就意味著中央軍事委員會(huì)是不隸屬于任何國(guó)家機(jī)關(guān)的獨(dú)立機(jī)關(guān)。根據(jù)憲法規(guī)定，我國(guó)的中央軍事委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)武裝力量，只對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)。根據(jù)我國(guó)的憲法實(shí)踐，國(guó)家的中央軍事委員會(huì)與黨的中央軍事委員會(huì)是合二為一的，這是黨對(duì)國(guó)家的全面領(lǐng)導(dǎo)在軍事領(lǐng)域的體現(xiàn)，也是“黨指揮槍”的中國(guó)特色所在。在中國(guó)特色社會(huì)主義制度下，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”同時(shí)具備社會(huì)公共權(quán)力與國(guó)家公共權(quán)力“雙重屬性”[15]。因此，具有中國(guó)特色的軍事制度必須適應(yīng)中國(guó)特色的憲法體制，既要滿足軍事斗爭(zhēng)的需要，也要貫徹依法治軍、從嚴(yán)治軍的要求。軍事刑法是軍事法律制度的重要一環(huán)，擔(dān)負(fù)著保障軍事紀(jì)律、維護(hù)軍事安全的重任。要實(shí)現(xiàn)依法治軍的目標(biāo)，必須要解決有“軍法”可依的問(wèn)題；要實(shí)現(xiàn)從嚴(yán)治軍的要求，必須要認(rèn)識(shí)到“軍法”有別于“民法”的問(wèn)題。軍事活動(dòng)有特殊規(guī)律，軍人職責(zé)有特殊重要性，因而軍人違背職責(zé)實(shí)施的軍事犯罪是極其特殊的犯罪類型，既不同于傳統(tǒng)的“自然犯”，也不同于一般意義的“法定犯”，而是關(guān)系戰(zhàn)爭(zhēng)勝利乃至國(guó)家安危的“軍事犯”?？梢哉f(shuō)，采用“侵犯軍事利益”+“軍人實(shí)施”的雙重主義模式界定軍事犯罪，將軍事刑法的范圍限制在軍人實(shí)施的違背軍事職責(zé)的犯罪之內(nèi)，最有利于發(fā)揮依法治軍和從嚴(yán)治軍的精神，也最符合我國(guó)的憲法國(guó)情。

再次，雙重主義的軍事刑法觀有利于理順普通刑法與軍事刑法的關(guān)系，充分發(fā)揮軍事刑法的特別功能。單純軍事犯主義的最大問(wèn)題是混淆了“國(guó)防”和“軍事”的關(guān)系，將軍事刑法當(dāng)作“國(guó)防刑法”。根據(jù)我國(guó)《國(guó)防法》的相關(guān)規(guī)定，國(guó)防不僅包括軍事活動(dòng)，還包括與軍事有關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)、外交、科技、教育等方面的活動(dòng)，可見(jiàn)“國(guó)防”的范疇遠(yuǎn)大于“軍事”。因此，軍事刑法不等于國(guó)防刑法。我國(guó)現(xiàn)行刑法分則中，除第七章、第十章之外，其他章節(jié)中也有若干罪名直接或間接與國(guó)防利益相關(guān)(比如分則第一章中的資敵罪、第四章中的破壞軍婚罪等)，這種編排導(dǎo)致軍事刑法與普通刑法的邊界模糊不清。相比單純軍事犯主義，采取單純軍人犯主義又走向了另一個(gè)極端，即只問(wèn)犯罪主體是否為軍人，不問(wèn)侵犯的利益是否屬于軍事利益。這必然不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了軍事刑法的范圍，將軍人實(shí)施的與軍事活動(dòng)完全無(wú)關(guān)的普通殺人、盜竊、強(qiáng)奸等犯罪行為也作為軍事犯罪。而所謂的并重主義的軍事刑法觀更是兼具上述二者的弊端，將“軍法從嚴(yán)”的觸角延伸到所有與國(guó)防、軍事和軍人相關(guān)的犯罪領(lǐng)域。如果采取這種并重主義，不僅會(huì)產(chǎn)生普通刑法軍事化的危險(xiǎn)，而且必將導(dǎo)致刑法的嚴(yán)厲程度被整體提高。相比而言，唯有對(duì)軍事刑法采取雙重主義的限制才具備妥當(dāng)性。一方面，軍事刑法應(yīng)定位于專門懲治軍事犯罪的特別刑法。為充分發(fā)揮“軍法從嚴(yán)”“戰(zhàn)時(shí)從重”“立功贖罪”等軍事刑法特有的功能，軍事犯罪的范圍必須嚴(yán)格限制在軍人違反職責(zé)、危害國(guó)家軍事利益的犯罪之內(nèi)。另一方面，軍事安全是國(guó)家安全的一部分，普通公民實(shí)施的危害國(guó)家軍事安全的行為與軍人實(shí)施的與軍事安全無(wú)關(guān)的普通犯罪行為(包括與軍事職責(zé)無(wú)關(guān)的公務(wù)犯罪)，都應(yīng)該通過(guò)普通刑法進(jìn)行懲治。只有如此，普通刑法與軍事刑法的界限才是清晰的，刑法的謙抑精神與 “從嚴(yán)治軍”的要求才能較好地兼顧。

(三)軍事犯罪與軍事刑罰：軍事刑法的主體構(gòu)造

未來(lái)我國(guó)的軍事刑法應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)成？這是涉及軍事刑法實(shí)質(zhì)內(nèi)容的問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，刑法是以犯罪及其主要法律后果——刑罰為主要內(nèi)容的。軍事刑法不外乎是特種刑法，同樣應(yīng)當(dāng)以其特有的軍事犯罪和軍事刑罰為主要內(nèi)容。之所以特殊，是因?yàn)檐娙瞬煌谄胀ü?，軍事利益不同于普通法益，?duì)軍人實(shí)施的違背軍事職責(zé)的犯罪必須施加特殊懲治措施。由此，在立法目的、基本原則、管轄范圍、罪名分類、處置措施等各方面，軍事刑法均應(yīng)突出“軍事”特色和價(jià)值，此非其他特別刑法(如環(huán)境刑法、醫(yī)療刑法、經(jīng)濟(jì)刑法等)可比。

軍事犯罪的設(shè)置是軍事刑法的重心，而對(duì)軍事犯罪采取雙重限制則是構(gòu)建雙重主義軍事刑法觀的核心。具體而言，只有軍人實(shí)施的違背軍事職責(zé)、侵犯國(guó)家軍事利益的犯罪才屬于嚴(yán)格意義上的軍事犯罪，具體包括軍人違抗軍事命令、逃避軍事義務(wù)、玩忽軍事職守、損毀軍事裝備、違反軍事國(guó)際法等類型的犯罪。在雙重主義軍事刑法觀中，軍事刑罰則是專門為懲治軍事犯罪而制定的特別刑罰，包括軍事管制、剝奪軍銜、剝奪勛章、開(kāi)除軍籍等。顯然，我國(guó)現(xiàn)行刑法中沒(méi)有真正意義上的軍事刑罰，但這并不意味著軍事刑罰不是軍事刑法的一部分，而只是說(shuō)明我國(guó)現(xiàn)行刑法的不完善。以剝奪軍銜為例，《中國(guó)人民解放軍軍官軍銜條例》(1988年通過(guò)、1994年修正)(1)該《條例》是全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)和頒布的，屬于嚴(yán)格意義上的法律，目前仍然有效。第28條規(guī)定：“軍官犯罪，被依法判處剝奪政治權(quán)利或者三年以上有期徒刑的，由法院判決剝奪其軍銜?！痹摗稐l例》實(shí)質(zhì)賦予了剝奪軍銜附加刑的性質(zhì)，但新刑法卻沒(méi)有將其吸收進(jìn)來(lái)。軍事刑法如何與其他軍事法更好地銜接，無(wú)疑是我國(guó)將來(lái)立法工作的重要問(wèn)題。當(dāng)然，軍事刑法并不排斥同時(shí)運(yùn)用普通刑罰和非刑罰措施懲治軍事犯罪，相反，軍事刑法應(yīng)當(dāng)十分重視普通刑法已經(jīng)建立和發(fā)展的懲治措施?？偠灾?，軍事刑法是以規(guī)定軍事犯罪與軍事刑罰為核心的特別刑法，它不同于理論界提出的經(jīng)濟(jì)刑法、金融刑法、行政刑法等概念，而是真正具有獨(dú)立意義的特別刑法(2)軍事刑法不同于經(jīng)濟(jì)刑法、金融刑法、行政刑法等，它最重要的特征在于軍法審判系統(tǒng)的存在。在我國(guó)，軍隊(duì)政治保衛(wèi)部門、軍事檢察院和軍事法院承擔(dān)著懲治軍事犯罪的職責(zé)，而經(jīng)濟(jì)犯罪、金融犯罪以及所謂行政犯等其他犯罪都是由普通司法系統(tǒng)進(jìn)行處理。從理論上說(shuō)，軍人實(shí)施的貪污、賄賂等職務(wù)犯罪如果不涉及軍事機(jī)密，也應(yīng)由普通法院審判。。在我國(guó)現(xiàn)行刑法體例下，軍事犯罪的范圍應(yīng)當(dāng)包括分則第七章“危害國(guó)防利益罪”中軍人可以實(shí)施的犯罪(3)在該章中，有兩個(gè)犯罪不可能由軍人實(shí)施，即冒充軍人招搖撞騙罪和戰(zhàn)時(shí)拒絕、逃避服役罪，因而這兩個(gè)犯罪雖然與軍事利益有關(guān)，但不屬于軍事犯罪。另外，還有少量犯罪可以由單位構(gòu)成，甚至個(gè)別罪名如戰(zhàn)時(shí)拒絕、故意延誤軍事訂貨罪是純正單位犯罪。如果犯罪的單位是軍事單位，是否可以視為軍事犯罪，還值得進(jìn)一步研究。和分則第十章“軍人違反職責(zé)罪”中的全部犯罪。從體系編排來(lái)看，這顯然是較為凌亂的。至于專門的軍事刑罰，有待未來(lái)進(jìn)行增設(shè)。由此可見(jiàn)，我國(guó)目前的軍事刑法無(wú)論從內(nèi)容還是形式上都存在嚴(yán)重的不足。

三、我國(guó)軍事刑法的模式變遷及理論界評(píng)說(shuō)

(一)命運(yùn)多舛的“軍事刑法”：我國(guó)軍事刑法的立法回顧

自從1927年“八一”南昌起義以來(lái)，中國(guó)共產(chǎn)黨就走上了獨(dú)立領(lǐng)導(dǎo)武裝力量進(jìn)行革命的道路。在1929年的古田會(huì)議上，毛澤東就提出要“編制紅軍法規(guī)”以嚴(yán)肅軍紀(jì)。古田會(huì)議后不久，中央軍事委員會(huì)就通過(guò)了《中國(guó)工農(nóng)紅軍紀(jì)律暫行條例草案》(后改稱《中國(guó)工農(nóng)紅軍紀(jì)律暫行條令》)，這是我軍最早的軍事刑法的雛形。由于一直處于戰(zhàn)爭(zhēng)環(huán)境，黨領(lǐng)導(dǎo)下的各根據(jù)地分散在全國(guó)各地，沒(méi)有條件制定和適用一部統(tǒng)一的軍事刑法。出于革命立場(chǎng)的對(duì)立，我軍當(dāng)然也不可能承認(rèn)和援用國(guó)民黨政府制定的《陸?？哲娦谭ā芳捌渌娛滦谭āＡ硪环矫?，我軍的軍事刑法和軍事紀(jì)律是難以截然分開(kāi)的。如誕生于井岡山時(shí)期的“三大紀(jì)律八項(xiàng)注意”，既可以說(shuō)是軍事紀(jì)律，也可以說(shuō)是軍事刑法。各種以軍隊(duì)紀(jì)律條例為名的法令，都包含對(duì)軍人犯罪進(jìn)行懲治的規(guī)定。1934年4月出臺(tái)的《中華蘇維埃共和國(guó)懲治反革命條例》是一部大致相當(dāng)于現(xiàn)今危害國(guó)家安全罪的單行刑法，但也規(guī)定有攜帶武器投敵、領(lǐng)導(dǎo)和組織紅軍戰(zhàn)士逃跑、故意破壞和拋棄軍用品、違抗軍事命令、藏匿軍火等軍事犯罪的內(nèi)容。誕生于抗戰(zhàn)時(shí)期的《八路軍軍法條例》《新四軍獎(jiǎng)懲暫行條例》，以及解放戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的《中國(guó)人民解放軍約法八章》《晉冀魯豫野戰(zhàn)軍關(guān)于嚴(yán)申戰(zhàn)爭(zhēng)紀(jì)律的命令》《晉察冀軍區(qū)暫行軍法條例》等軍事法規(guī)、命令都包含軍事刑法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容?？梢哉f(shuō)，在革命戰(zhàn)爭(zhēng)年代，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的武裝部隊(duì)并沒(méi)有一部在名義或?qū)嵸|(zhì)上獨(dú)立的軍事刑法。不過(guò)，“軍事刑法”這一術(shù)語(yǔ)很早就在革命根據(jù)地的法制文件中存在(4)1932年2月1日，中華蘇維埃共和國(guó)中央執(zhí)行委員會(huì)公布了專門的軍事審判組織法——《中華蘇維埃共和國(guó)軍事裁判所暫行組織條例》，其中第1條規(guī)定：“凡在紅軍游擊隊(duì)、獨(dú)立師、獨(dú)立團(tuán)、赤色警衛(wèi)連等武裝隊(duì)伍服軍役的，無(wú)論是軍人或其他工作人員，倘犯了刑法、軍事刑法及其他法律，都由軍事裁判所審理之……”由此可見(jiàn)，早在土地革命時(shí)期，革命根據(jù)地的法制中就有“軍事刑法”的概念。。這種分散立法的模式，是由革命戰(zhàn)爭(zhēng)年代的環(huán)境造成的，制定統(tǒng)一的全國(guó)性軍事刑法在當(dāng)時(shí)并不具備條件。

新中國(guó)成立之后，為了實(shí)現(xiàn)軍事法規(guī)的正規(guī)化、系統(tǒng)化建設(shè)，有關(guān)部門開(kāi)始著手制定統(tǒng)一而獨(dú)立的軍事刑法。從1951年到1957年，軍隊(duì)組織了軍內(nèi)外有關(guān)專家先后起草了《中國(guó)人民解放軍暫行軍法條例(草案)》《中國(guó)人民解放軍軍事刑罰暫行條例(草案)》《中華人民共和國(guó)軍事刑法(草案)》等。雖然這些立法草案并未正式提交國(guó)家立法機(jī)關(guān)討論，但當(dāng)時(shí)各方意見(jiàn)顯然傾向于制定一部單獨(dú)的、專門適用于軍隊(duì)的軍事刑法典。在新中國(guó)刑法典的制定過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)也準(zhǔn)備將軍事刑法單立成典。從1950年的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》到1963年的《中華人民共和國(guó)刑法草案(第33次稿)》，歷次刑法草案基本沒(méi)有考慮在分則中設(shè)置軍事犯罪的專章，因?yàn)檫@部分內(nèi)容已經(jīng)交由軍事機(jī)關(guān)擬定草案。由于各種“左”的政治運(yùn)動(dòng)的干擾特別是“文革”的爆發(fā)，新中國(guó)的立法工作全面陷入停滯，軍事刑法同樣未能幸免。“文革”結(jié)束后，各項(xiàng)法制建設(shè)逐漸恢復(fù)正常，立法機(jī)關(guān)曾經(jīng)考慮過(guò)在制定刑法典時(shí)一并將軍事刑法的內(nèi)容包括進(jìn)來(lái)，但因?yàn)閷?duì)這部分內(nèi)容來(lái)不及研究清楚，而刑法典的出臺(tái)又是如此迫切，于是1979年我國(guó)第一部刑法典(下文簡(jiǎn)稱“舊刑法”)對(duì)軍事犯罪沒(méi)有規(guī)定。對(duì)越自衛(wèi)反擊戰(zhàn)的進(jìn)行以及其中暴露的種種問(wèn)題，使部隊(duì)感覺(jué)到在新的軍事斗爭(zhēng)形勢(shì)下迫切需要有一部懲治軍人犯罪的專門法律，軍事刑法的出臺(tái)變得緊迫起來(lái)。1981年6月10日，第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》(下文簡(jiǎn)稱《軍職罪條例》)，從1982年1月1日起施行，這是新中國(guó)第一部由立法機(jī)關(guān)正式頒布的專門軍事刑法。這部單行軍事刑法除規(guī)定了21種具體軍事犯罪以外，還增設(shè)了戰(zhàn)時(shí)軍事緩刑、附加剝奪勛章、獎(jiǎng)?wù)潞蜆s譽(yù)稱號(hào)這些舊刑法沒(méi)有的特殊制度?！盾娐氉飾l例》的頒布對(duì)于維護(hù)軍事紀(jì)律、保障軍事利益具有重大的意義，是我國(guó)軍事法制建設(shè)中的一件大事。

隨著時(shí)代的發(fā)展，《軍職罪條例》的過(guò)渡性弊端逐漸體現(xiàn)出來(lái)。從1990年代初期開(kāi)始，《軍職罪條例》的修改工作正式被列入中央軍委的立法規(guī)劃，最初仍然準(zhǔn)備采取單獨(dú)立法的方式，立法目的是將實(shí)踐中暴露出來(lái)的一些問(wèn)題予以解決[16]5。然而，在刑法典的修訂過(guò)程中，刑法學(xué)界力主將所有的軍事犯罪納入刑法典之中，并認(rèn)為這是保證刑法典體系的完整性和作用的權(quán)威性的需要，同時(shí)認(rèn)為這樣有利于與刑法典其他犯罪立法的協(xié)調(diào)[17]。1997年3月14日，第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了修訂的刑法典(下文簡(jiǎn)稱“新刑法”)，將《軍職罪條例》修改草案整編進(jìn)入新刑法，作為分則的第十章，同時(shí)又增加了“危害國(guó)防利益罪”一章。據(jù)當(dāng)時(shí)立法機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人的說(shuō)明，這是為了要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典[18]。自此，我國(guó)軍事刑法進(jìn)入了與普通刑法合編的時(shí)期。回顧我國(guó)軍事刑法的誕生、發(fā)展過(guò)程，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)從未真正制定過(guò)一部以“軍事刑法”命名的法律。建國(guó)之初，有關(guān)部門制定的軍事刑法草案本來(lái)有機(jī)會(huì)進(jìn)入立法規(guī)劃，卻因政治運(yùn)動(dòng)而付諸東流。改革開(kāi)放之后，臨時(shí)出臺(tái)的《軍職罪條例》只是一部應(yīng)急性的單行法，許多問(wèn)題尚未來(lái)得及研究清楚因而未載入法條。新舊刑法交替之際，舊的軍事刑法問(wèn)題不僅沒(méi)有解決，反而在種種意見(jiàn)的博弈下被“打包”帶入新的刑法典，取消獨(dú)立形式后的軍事刑法的面貌更加模糊不清。

(二)“大一統(tǒng)”的糾結(jié)：學(xué)界的爭(zhēng)論與反思

究竟如何看待我國(guó)軍事刑法的立法模式？這在不同的學(xué)術(shù)界、不同的時(shí)期是有不同看法的?？偟膩?lái)說(shuō)，對(duì)于我國(guó)軍事刑法究竟應(yīng)該采取單行模式還是混編模式，學(xué)界從來(lái)沒(méi)有統(tǒng)一過(guò)意見(jiàn)，刑法學(xué)界與軍事法學(xué)界的意見(jiàn)分歧尤為明顯。刑法學(xué)界多數(shù)人主張“大一統(tǒng)”的刑事立法模式，而軍事法學(xué)界更傾向于主張單獨(dú)立法。在不同的時(shí)期，主張統(tǒng)一(即合編)模式和主張分立(即獨(dú)立)模式的強(qiáng)弱又有所不同。大致來(lái)說(shuō)，可以劃分為三個(gè)階段：第一階段，以1981年《軍職罪條例》頒布到1997年新刑法頒布之間為期限，學(xué)界特別是軍事法學(xué)界對(duì)單行軍事刑法模式是肯定的，刑法學(xué)界反對(duì)的聲音也不多。軍事法學(xué)界的主流意見(jiàn)是繼續(xù)保持核心軍事刑法的獨(dú)立性，在進(jìn)一步修訂、完善之后頒布《軍職罪懲治法》[19]。第二階段，以1997年新刑法頒布至2007年為止，學(xué)界特別是刑法學(xué)界對(duì)“大一統(tǒng)”的刑法模式是肯定的，軍事法學(xué)界的態(tài)度則較為復(fù)雜。有軍事法學(xué)者認(rèn)為，修訂后的刑法將軍人違反職責(zé)罪納入刑法典之中，符合我國(guó)國(guó)情，適應(yīng)了國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)發(fā)展的需要[20]。但也有軍事法學(xué)者指出，雖然新刑法健全和完善了軍事刑法的內(nèi)容，但從形式上，制定一部獨(dú)立完整的軍事刑法卻是更好的選擇[5]73-76。第三階段，以2007年為起點(diǎn)至今，無(wú)論是刑法學(xué)界還是軍事法學(xué)界都有越來(lái)越多的學(xué)者批評(píng)“大一統(tǒng)”的刑法立法模式。軍事法學(xué)界的代表性意見(jiàn)認(rèn)為，將軍事刑法與普通刑法強(qiáng)行合體忽視了軍事刑法的特殊性與復(fù)雜性，不利于懲治軍事犯罪，同時(shí)也破壞了刑法的協(xié)調(diào)性，此種立法模式弊大于利[21]。刑法學(xué)界也深刻反思了“大一統(tǒng)”立法模式的弊端。如張明楷教授批評(píng)道：“沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家能夠做到將所有犯罪及其刑罰規(guī)定在一部刑法典中，更何況我們這樣的大國(guó)！”[22]20張明楷教授進(jìn)而提出，那些比較嚴(yán)重而且比較復(fù)雜，需要特殊的保安措施或者其他措施應(yīng)對(duì)的犯罪，宜制定單行刑法，軍事刑法就是如此[22]21。

目前來(lái)看，刑法學(xué)界的主流態(tài)度仍然是肯定軍事刑法納入統(tǒng)一刑法典之中，理由主要是實(shí)現(xiàn)了刑法的統(tǒng)一性和完備性。如高銘暄、馬克昌教授共同主編的權(quán)威教材認(rèn)為，修訂后的刑法典將《軍職罪條例》整合為軍人違反職責(zé)罪一章，這就“保證了所修訂的刑法典體系的完整性和權(quán)威性，比較圓滿地實(shí)現(xiàn)了刑法的統(tǒng)一性”[23]。還有評(píng)論指出，修訂后的刑法典增補(bǔ)了軍事犯罪，不僅是中國(guó)刑法典統(tǒng)一、完備的體現(xiàn)，同時(shí)對(duì)于維護(hù)國(guó)家軍事利益、主權(quán)安全和領(lǐng)土完整亦有相當(dāng)重要的作用[24]。針對(duì)這種片面追求形式完整的觀點(diǎn)，陳興良教授指出，統(tǒng)一的刑法立法模式并不一定值得維持，未來(lái)我國(guó)立法突破目前的刑法框架，另外開(kāi)辟單行刑法和附屬刑法，不失為一種合理的選擇[25]。這可謂刑法學(xué)界對(duì)當(dāng)年追求“大一統(tǒng)”立法理念的深刻反思。其實(shí)，是否采取統(tǒng)一法典的形式與內(nèi)容和是否完備并無(wú)必然關(guān)系。英美法系中單行刑法的種類龐雜，大陸法系中附屬刑法日益增多，都反映了刑事立法形式不拘一格。美、英、德、意等國(guó)的軍事刑事立法模式各不相同，并不能說(shuō)明何者的內(nèi)容更加完備。再者，在刑法典中增補(bǔ)軍事犯罪，采取“大一統(tǒng)”的刑事立法模式，對(duì)于維護(hù)國(guó)家主權(quán)和軍事利益為什么會(huì)起到更為重要的作用？或者，采取獨(dú)立軍事刑法典的形式對(duì)刑法功能的發(fā)揮有損害嗎？這是合編論者沒(méi)有回答的問(wèn)題。

四、獨(dú)立模式與合編模式的利弊比較

(一)獨(dú)立軍事刑法典的理由

近年來(lái)，呼吁制定一部獨(dú)立的軍事刑法典的聲音日漸增多，其理由主要在三個(gè)方面：首先，軍事刑法屬于特別刑法，出于對(duì)軍事利益的特殊保護(hù)，有單獨(dú)立法的必要。有學(xué)者指出，《軍職罪條例》適用的主體、保護(hù)的客體、懲治的犯罪行為和執(zhí)法機(jī)關(guān)都有特殊性，而《刑法》作為基本刑事法律不宜規(guī)定過(guò)多的特殊性問(wèn)題，單獨(dú)制定軍事刑法有利于充分發(fā)揮其特殊原則，保護(hù)國(guó)家軍事利益[16]5。其次，制定獨(dú)立的軍事刑法有利于充分發(fā)揮軍事刑法的價(jià)值。有學(xué)者提出，單獨(dú)的軍事刑法可以擺脫普通刑法不符合軍事需要內(nèi)容的束縛，增強(qiáng)軍事刑法的科學(xué)性。同時(shí)，服務(wù)于軍事活動(dòng)與戰(zhàn)爭(zhēng)要求的軍事刑法修訂可能較為頻繁，單獨(dú)立法有利于增強(qiáng)其靈活性[11]50-51。再次，軍事刑法采取單獨(dú)立法的形式并不影響刑法典的完整。一個(gè)國(guó)家刑法的完善并不僅僅看形式，更重要的是看內(nèi)容。當(dāng)今世界上許多國(guó)家的軍事刑法都是采取獨(dú)立于普通刑法的模式，并不影響刑法和軍事法各自的完整性。從軍事刑法的發(fā)展史看，從合體到獨(dú)立乃為其總的趨勢(shì)[11]50。

本文完全贊同上述意見(jiàn)，認(rèn)為實(shí)質(zhì)勝于形式，破除刑事立法“大一統(tǒng)”的形式主義觀念，有利于未來(lái)刑法科學(xué)化的發(fā)展。軍事刑法屬于十分特殊的刑法，采取獨(dú)立法典更有利于其內(nèi)容的協(xié)調(diào)與完善?？陀^地說(shuō)，無(wú)論是獨(dú)立模式還是合編模式，沒(méi)有哪一種是完美無(wú)缺的。獨(dú)立模式的最大優(yōu)點(diǎn)是明確界定了軍事刑法的規(guī)制范圍，并且將全部軍事犯罪及其法律后果集中在一部法典之中，有利于充分反映軍事犯罪及其制裁后果的特殊屬性，充分發(fā)揮軍事刑法這種特別刑法的機(jī)能。譬如，軍事刑法的特殊目的、立法依據(jù)、適用效力等問(wèn)題都可以通過(guò)專門的條文予以確定；軍法從嚴(yán)、戰(zhàn)時(shí)從重之類軍事法特有的原則，在獨(dú)立的軍事刑法典中就可以置于總則部分明確予以規(guī)定；戰(zhàn)時(shí)軍事緩刑、戰(zhàn)時(shí)軍事假釋等不同于普通刑法中緩刑、假釋的特別制度也可以置于軍事刑法總則部分；剝奪軍銜、剝奪軍職、剝奪軍功章、扣減軍餉、軍營(yíng)管束等軍事刑罰或者軍事保安處分可以完整有序地體現(xiàn)。當(dāng)然，采取這種立法模式將使普通刑法與特別刑法產(chǎn)生形式上的割裂，有礙刑事“大一統(tǒng)”觀念的貫徹。采取軍事刑法與普通刑法的合編模式正好相反，它在形式上實(shí)現(xiàn)了刑法典的完整和統(tǒng)一，有利于國(guó)民了解全部刑法的內(nèi)容。但是，該模式使刑法典的布局難以做到合理編排，弱化并遮蔽了軍事犯罪及其制裁措施的特殊性，不利于軍事刑法的改進(jìn)與完善，與我國(guó)未來(lái)軍事法規(guī)建設(shè)集成化、法典化的趨勢(shì)相悖。

(二)現(xiàn)有合編模式的問(wèn)題

具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)在采取的將軍事刑法“嵌入”普通刑法典的立法模式至少存在三個(gè)方面的問(wèn)題：

第一，影響刑法典的整體布局，破壞刑法分則歸類的科學(xué)性。1979年的舊刑法在分則中設(shè)置了八章犯罪。與舊刑法相比，1997年的新刑法新設(shè)了“危害國(guó)防利益罪”作為分則第七章，原“妨害婚姻、家庭罪”的內(nèi)容并入新刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”之中。同時(shí)，新刑法將舊刑法分別規(guī)定在“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”中的貪污罪和“瀆職罪”中的賄賂罪整合為新的分則第八章“貪污賄賂罪”，并將《軍職罪條例》改造為分則第十章“軍人違反職責(zé)罪”。如此編排，不久便引發(fā)了我國(guó)軍事刑法規(guī)制范圍的爭(zhēng)論，即究竟是刑法分則的第七章與第十章全部?jī)?nèi)容，還是其中的部分內(nèi)容，或者僅僅是第十章屬于軍事刑法？當(dāng)時(shí)有關(guān)部門建議以單章的形式增設(shè)“危害國(guó)防利益罪”，理由便是可以集中反映這類犯罪的共同性質(zhì)及其社會(huì)危害性，與刑法分則按同類客體設(shè)立罪章的原則相一致[26]?，F(xiàn)在看來(lái)，這一理由難以具備說(shuō)服力。危害國(guó)防利益罪的客體是什么？刑法理論界通說(shuō)都認(rèn)為是國(guó)防利益，而對(duì)國(guó)防利益的解釋，又都指向《國(guó)防法》的規(guī)定[27]。問(wèn)題是，我國(guó)《國(guó)防法》對(duì)“國(guó)防”的界定極為廣泛，凡是與保衛(wèi)國(guó)家的主權(quán)統(tǒng)一、領(lǐng)土完整和安全所進(jìn)行的軍事活動(dòng)，以及與軍事有關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)、外交、科技、教育等方面的活動(dòng)都是國(guó)防活動(dòng)，相關(guān)利益都是國(guó)防利益。而反觀新刑法在“危害國(guó)防利益罪”規(guī)定的23個(gè)具體罪名，僅僅涵蓋的是部分軍事利益，顯然談不上與國(guó)防利益保持一致。譬如，貪污軍費(fèi)、與現(xiàn)役軍人的配偶同居都影響部隊(duì)的戰(zhàn)斗力從而危害國(guó)防利益，但是貪污罪規(guī)定在“貪污賄賂罪”一章，破壞軍婚罪規(guī)定在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章，都不在“危害國(guó)防利益罪”一章。因此，分則第七章并不是“危害國(guó)防利益罪”，充其量只是部分“危害軍事利益罪”。何況，分則第十章明文規(guī)定了該章犯罪侵犯的法益是“國(guó)家軍事利益”，這便產(chǎn)生了將同一類法益割裂在不同章節(jié)中的問(wèn)題。退一步說(shuō)，即使認(rèn)為分則第七章和第十章都是軍事犯罪，也應(yīng)當(dāng)做到相互銜接，在其中插入“貪污賄賂罪”和“瀆職罪”實(shí)在難以做出合理解釋。

第二，忽視軍事活動(dòng)的特殊規(guī)律，降低軍事法益的保障力度。軍隊(duì)是軍事活動(dòng)的主體，而軍事活動(dòng)是一種非常特殊的活動(dòng)，有自身內(nèi)在的規(guī)律。德國(guó)軍事學(xué)家克勞塞維茨曾說(shuō)過(guò)：“一切軍事活動(dòng)都必然直接地或間接地同戰(zhàn)斗有關(guān)?！盵28]40而且，“在戰(zhàn)斗中，一切活動(dòng)都是為了消滅敵人，或者更確切地說(shuō)，是為了使敵人失去戰(zhàn)斗能力……”[28]40毫無(wú)疑問(wèn)，軍事活動(dòng)的核心是戰(zhàn)爭(zhēng)。古今中外，奪取戰(zhàn)爭(zhēng)勝利是任何軍隊(duì)從事軍事活動(dòng)的根本目標(biāo)。這就決定了軍隊(duì)及其成員從事的工作是緊緊圍繞著“能打仗”“打勝仗”進(jìn)行的。軍事法的立法目的必須為此服務(wù)，軍事刑法同樣如此。在這一標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)下，我國(guó)現(xiàn)行軍事刑法的立法模式弊端便凸顯出來(lái)。這種與普通刑法混同合編的模式，無(wú)法突出軍事刑法的特殊目的，難以理順軍事犯罪、國(guó)事犯罪、普通犯罪的關(guān)系，而且不利于構(gòu)建具有完整體系的軍事刑罰。1981年的《軍職罪條例》第1條曾明確規(guī)定立法目的是“鞏固部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力”，1997年刑法修訂后該條完全消失了。新刑法中不僅沒(méi)有軍事刑法目的與任務(wù)的一席之地，甚至在第2條關(guān)于刑法的任務(wù)中沒(méi)有提及軍事利益或秩序。新刑法可能認(rèn)為國(guó)家安全已經(jīng)包括軍事利益或秩序，然而混同國(guó)家法益與軍事法益的思路并不可取，實(shí)際上分則的排列又體現(xiàn)出立法者頗為矛盾和混亂的態(tài)度。新刑法也完全沒(méi)有考慮任何軍事色彩的懲罰措施，將《軍職罪條例》已經(jīng)確立的剝奪勛章、獎(jiǎng)?wù)潞蜆s譽(yù)稱號(hào)這些特殊附加刑廢棄不用，并且無(wú)視《中國(guó)人民解放軍軍官軍銜條例》《預(yù)備役軍官法》等軍事法中關(guān)于剝奪軍銜的規(guī)定，使“軍事刑罰”僅停留在理論想象之中。凡此種種，都與鞏固和提升戰(zhàn)力的軍事活動(dòng)目標(biāo)相抵牾，最終損傷刑法保障軍事法益的機(jī)能。

第三，模糊軍事刑事審判的邊界，影響軍人權(quán)益的保障。軍事刑事審判是軍事刑事訴訟的重要組成部分?！败娛滦淌略V訟的內(nèi)容是要揭露、證實(shí)和懲罰軍職人員的犯罪，解決軍職人員的刑事責(zé)任問(wèn)題?！盵3]240這種觀點(diǎn)雖然指出軍事刑事審判的案件是軍職人員犯罪的案件，但沒(méi)有說(shuō)明究竟是專指軍人違反職責(zé)的犯罪還是軍人實(shí)施的所有犯罪。由于現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊和分散，長(zhǎng)期以來(lái)，理論界對(duì)軍事刑事審判的范圍存在不同看法。有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以犯罪主體是軍人身份為標(biāo)準(zhǔn)，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以犯罪地點(diǎn)在軍內(nèi)為標(biāo)準(zhǔn)，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以軍人違反職責(zé)罪為標(biāo)準(zhǔn)，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)持多元標(biāo)準(zhǔn)[29]。這些問(wèn)題之所以產(chǎn)生，除了與軍事刑事訴訟法的缺位有關(guān)，也與我國(guó)當(dāng)前模糊不清的軍事刑法范圍有關(guān)。根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定，凡是現(xiàn)役軍人(包括視為軍人身份的人，下同)實(shí)施的犯罪，以及軍人退役后被發(fā)現(xiàn)的軍人違反職責(zé)罪都屬于軍法審判的范圍。普通公民實(shí)施的侵犯國(guó)防利益的犯罪，也有可能由軍事司法系統(tǒng)進(jìn)行處理。這實(shí)際上采取了前文所說(shuō)的并重主義立場(chǎng)。然而，對(duì)一切軍人實(shí)施的犯罪以及涉及國(guó)防利益的犯罪采取由軍事法院審判的做法是不恰當(dāng)?shù)?。軍事審判的秘密性、封閉性和效率性，決定了其不可能追求普通刑事審判一樣的程序正義，難免削弱被追訴人的訴訟權(quán)益。軍事刑事審判的范圍應(yīng)當(dāng)與軍事刑法的范圍保持一致，至少不能超過(guò)軍事刑法所確定的犯罪圈。現(xiàn)今國(guó)際上的趨勢(shì)是軍事刑事審判的范圍日趨縮小，軍事法院的審理權(quán)限日漸萎縮，甚至有的國(guó)家和地區(qū)在平時(shí)沒(méi)有設(shè)立軍事法院。如《德國(guó)基本法》第96條規(guī)定聯(lián)邦有設(shè)立軍事法院的權(quán)力，但迄今為止，德國(guó)聯(lián)邦政府尚未援引《德國(guó)基本法》設(shè)置任何軍事刑事法院(庭)，軍人犯罪之案件悉由普通法院審理。雖然各國(guó)普遍保留了軍事審判的獨(dú)立系統(tǒng)，但是軍事審判的“民事化”已成為當(dāng)今趨勢(shì)[30]。我國(guó)目前的規(guī)定和實(shí)踐，包括理論界的某些主張，混淆了軍事利益與國(guó)防利益的界限，模糊了軍事犯罪與軍人犯罪的區(qū)別，必然導(dǎo)致軍法審判范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。如果采取雙重主義限制下的獨(dú)立軍事刑法模式，則將為制定獨(dú)立的軍事刑事訴訟法奠定可靠的基礎(chǔ)，從而能夠進(jìn)一步提升我國(guó)軍事法治現(xiàn)代化的水平。

五、結(jié)語(yǔ)

清末法制改革以來(lái)，舊中國(guó)的軍事刑法一直采用的是單行法典的形式。在長(zhǎng)期的實(shí)踐摸索中，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命軍事刑法也經(jīng)歷了由分散化到系統(tǒng)化的轉(zhuǎn)變，最終于20世紀(jì)80年代形成了具有中國(guó)特色的單行軍事刑法。然而，由于種種原因，我國(guó)沒(méi)有將單行軍事刑法的模式堅(jiān)持和發(fā)展下來(lái)，而是改成了與普通刑法的合編模式。這種刑法典統(tǒng)一、完備的表象，是以割裂軍事刑法的有機(jī)聯(lián)系、損害軍事刑法的固有機(jī)能、阻礙軍事刑法的科學(xué)發(fā)展為代價(jià)的。軍事刑法規(guī)范修訂緩慢、軍事刑法理論嚴(yán)重滯后都是造成這種狀況的原因。在構(gòu)建具有中國(guó)特色軍事法治體系的背景下，中央軍委及時(shí)提出了軍事法規(guī)集成化、法典化的改革目標(biāo)，指明了未來(lái)我國(guó)軍事刑法的發(fā)展方向。2022年3月7日，習(xí)近平總書記在十三屆全國(guó)人大五次會(huì)議就貫徹依法治軍戰(zhàn)略、提高國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)法治化水平發(fā)表重要講話。習(xí)近平總書記再次指出：貫徹依法治軍戰(zhàn)略是系統(tǒng)工程，要“深化軍事立法工作”，要增加立法的系統(tǒng)性、整體性和協(xié)同性。以習(xí)近平同志為核心的黨中央、中央軍委再次為軍事刑法的建設(shè)指明了方向，即集成化、法典化的軍事刑法應(yīng)當(dāng)是保持其自身獨(dú)立特色的專門刑法，應(yīng)當(dāng)是適應(yīng)未來(lái)軍事斗爭(zhēng)、有力保障軍事利益的特殊法典。

將軍事刑法從普通刑法典中分離出來(lái)并不損害刑法機(jī)能的發(fā)揮，相反，有利于促進(jìn)普通刑法與特別刑法各自機(jī)能的發(fā)揮。目前的合編模式，不僅破壞了刑法分則分類的科學(xué)性，使法益的犯罪分類機(jī)能受損，也使軍事刑法與普通刑法的邊界模糊不清。由此導(dǎo)致的間接后果是軍事審判范圍的不確定，進(jìn)而影響包括普通公民在內(nèi)的被追訴者的權(quán)益。合編模式弊端在和平時(shí)期不易察覺(jué)，在戰(zhàn)爭(zhēng)和武裝沖突時(shí)期一定會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)。在軍人犯主義、軍事犯主義、并重主義和雙重主義的選擇中，雙重主義是最符合我國(guó)軍事法的傳統(tǒng)和我國(guó)現(xiàn)行憲法體制的。只有將軍事犯罪嚴(yán)格限制在軍人實(shí)施的違背軍事職責(zé)、侵犯國(guó)家軍事利益的范圍內(nèi)，才能較好兼顧刑法的謙抑精神與軍事法的從嚴(yán)要求。以有限的軍事犯罪圈和特色的軍事刑罰體系為支撐，構(gòu)建獨(dú)立完整的軍事刑法典，應(yīng)當(dāng)是我國(guó)未來(lái)軍事法治和刑事法治改革的方向。