陳智恒

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

一、問題的提出

被告人余金平因涉嫌交通肇事罪被檢察機(jī)關(guān)提起公訴，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序，檢方則向法院提出了“判三緩四”的量刑建議。一審法院不認(rèn)同量刑建議，判決被告人實刑2年。其后被告人認(rèn)為量刑過重提出上訴，檢方以量刑建議沒有被采用為由提出抗訴，二審法院撤銷原判，最終改判實刑3年6個月。

二審判決在社會上引起了軒然大波，其存在諸多爭議焦點，如自首的認(rèn)定、訴權(quán)與審判權(quán)的界限等。本案爭論最多的點在于，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)的抗訴與上訴具有同向性時，二審加刑罰是否有悖禁止不利益變更原則？一種觀點認(rèn)為[1]，檢方抗訴可以加重被告人的刑罰是有法律依據(jù)的，難以從法律條文中得出“有利被告人的抗訴應(yīng)受禁止不利益變更限制”的結(jié)論；另一種觀點認(rèn)為[2]，檢察機(jī)關(guān)的抗訴與上訴的立場一致，具有同質(zhì)性，二審改判加刑不符合“禁止不利益變更”與“上訴不加刑”原則。究其本質(zhì)[3]，對二審判決的質(zhì)疑源于抗訴與上訴均有益于被告人，具有同向性，二審法院無視這一同向性并改判加刑，使公眾難以接受。這一爭議必須根據(jù)現(xiàn)行法律并結(jié)合法理加以解決。

二、刑事二審抗訴的性質(zhì)與效力

1.二審抗訴的性質(zhì)辨析

判斷余金平案二審改判是否違反禁止不利益變更原則，首先要準(zhǔn)確把握“抗訴”的性質(zhì)，然后才能明確其效力。有觀點認(rèn)為，二審抗訴的本質(zhì)是法律監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)。我國《憲法》第134條規(guī)定，“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”?！缎淌略V訟法》第8條規(guī)定，“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督”?！陡邫z規(guī)則》第583條規(guī)定了檢察院依法對法院的裁判進(jìn)行司法監(jiān)督，對確有錯誤的裁判，理應(yīng)提出抗訴。由此可知，人民檢察院在我國是社會公共利益的捍衛(wèi)者，有責(zé)任確保法律的正確實施[4]。二審抗訴是國家行使司法監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)，監(jiān)督的對象是一審的判決和裁定。另一種觀點認(rèn)為，二審抗訴是一審公訴的延伸。有學(xué)者指出[5]，“以訴權(quán)為出發(fā)點，二審抗訴與上訴都是訴權(quán)的表現(xiàn)形式”。二審具備刑事訴權(quán)的基本特征，其本質(zhì)并非司法監(jiān)督，而是訴權(quán)的體現(xiàn)。這是因為抗訴是請求上級法院進(jìn)行審判的司法權(quán)利，屬于法律準(zhǔn)許的救濟(jì)訴訟活動，是公訴權(quán)的延伸[6]。

本文認(rèn)為，在我國的法制框架內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)具有刑事起訴和司法監(jiān)督兩大職能?！度嗣駲z察院組織法》第2條規(guī)定了檢察院履行法律監(jiān)督職能，追訴犯罪以維系國家的正常運轉(zhuǎn)與穩(wěn)定的社會秩序，使法律不偏不倚地發(fā)揮效力。從此條文的字面意思來看，指控犯罪是監(jiān)督的手段，而司法監(jiān)督是指控犯罪的目的，二者互為表里[7]。二審抗訴的性質(zhì)不論是訴權(quán)延伸還是法律監(jiān)督，都屬于同一矛盾的兩個方面，主要矛盾的主要方面決定了事物的性質(zhì)，而法律監(jiān)督應(yīng)為二審抗訴的主要方面，理由有三：其一，抗訴旨在確保一審裁判的客觀公正?！缎淌略V訟法》第228條規(guī)定，“地方各級人民檢察院認(rèn)為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴。”因此，提起抗訴并非僅僅因為“不服本院裁判”，而是對裁判錯誤的糾正。其二，抗訴是職務(wù)行為[8]，沒有意定空間。檢察機(jī)關(guān)是“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”抗訴。糾正錯誤是一個中性概念，這既包括不利于被告的糾錯，也包括有益于被告的糾錯，例如“余金平案”中檢方提出了實際上有益于被告人的抗訴意見，這與抗訴屬于公訴權(quán)的性質(zhì)是否自相矛盾？其三，檢察官的稱謂體現(xiàn)了二審抗訴的性質(zhì)。一審中的檢察官被稱為“公訴人”，二審中檢察官則被稱為“檢察員”。因此，“公訴人”主要擔(dān)任追訴犯罪的職務(wù)，“檢察員”主要發(fā)揮司法監(jiān)督功能[9]。綜上，二審抗訴從其本質(zhì)而言屬于法律監(jiān)督權(quán)的具體內(nèi)容與具體行使。

2.二審抗訴的效力辨析

如果將抗訴單純視為控訴權(quán)的延伸，則審判權(quán)不得逾越訴權(quán)的請求范圍進(jìn)行裁判；但若認(rèn)為抗訴是法律監(jiān)督權(quán)的具體行使，則不產(chǎn)生所謂訴權(quán)制約審判權(quán)的效力。由上文可知，應(yīng)當(dāng)將二審抗訴定性為法律監(jiān)督。根據(jù)《高檢規(guī)則》第584條的規(guī)定，二審抗訴的條件之一是“重罪從輕，輕罪從重，量刑顯然不適當(dāng)”。如果認(rèn)為一審裁判出現(xiàn)錯誤，檢察機(jī)關(guān)必須提出抗訴。根據(jù)《刑事訴訟法》第233條的規(guī)定，二審法院應(yīng)當(dāng)周密審查整個一審判決中確定的事實與適用的法律，不局限于上訴請求或抗訴意見[10]。因此，我國刑事二審程序采取全面審查制度，這既是審理原則也是裁判原則。盡管抗訴被界定為“監(jiān)督”，也并不意味著法院必須根據(jù)抗訴意見作出決定，亦或不能作出某種判決。根據(jù)《刑事訴訟法》第236條的規(guī)定，二審法院審理后，沒有發(fā)現(xiàn)原判的事實錯誤，但在適用法律上有錯誤，應(yīng)當(dāng)改判。因此，決定抗訴意見是否合理的權(quán)力屬于法院，抗訴對法庭并無法律約束力，二審法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)已查明的事實而不是抗訴意見適用法律，其僅有程序上的法律效力，即啟動二審程序以矯正一審判決中的錯誤。

三、刑事二審抗訴中的禁止不利益變更原則

1.禁止不利益變更與上訴不加刑的關(guān)系

所謂禁止不利益變更，指被告人、其代理人或檢察機(jī)關(guān)為被告人主張利益而提起上訴時，不得對被告人作出不利的變更[11]。禁止不利益變更的理論基礎(chǔ)源自18世紀(jì)初的德國“確定性理論”，即無罪判決在囚犯的監(jiān)禁范圍內(nèi)具有確定性，與未提出上訴相比，提出上訴的被告不應(yīng)處于不利地位，其旨在捍衛(wèi)刑事訴訟中地位相對較低的被告人的利益。此原則的確立是人類刑事訴訟擺脫野蠻、確立程序價值的重要表現(xiàn)之一。隨著保障人權(quán)理念的興起，許多國家都確認(rèn)了禁止不利益變更原則，為了救濟(jì)錯誤的定罪量刑，各國刑事訴訟法普遍設(shè)置了審級制度，期望通過二審甚至三審為被告提供救濟(jì)，但只有被告能毫無顧忌的利用此救濟(jì)制度，才能消除被告人的心理障礙，保障其上訴權(quán)。因此，這時禁止不利益原則反映為上訴不加刑原則。正如德國學(xué)者的解釋，“禁止不利益變更原則旨在使被告人消除在下一階段的訴訟中可能受到更嚴(yán)厲懲罰的顧慮”。所以，此時這項原則表現(xiàn)為上訴不加刑、禁止雙重危險等要求。

總的來看，在刑事訴訟中禁止不利益變更原則的適用范圍應(yīng)當(dāng)涵蓋二審和再審，而我國再審程序未規(guī)定不得改變被告人的刑種或增加刑期，所以我國刑事訴訟中的禁止不利益變更主要表現(xiàn)為上訴不加刑[12]，尚未規(guī)定再審不加刑。因此，禁止不利益變更是上訴不加刑的上位概念，它們之間屬于包含與被包含的關(guān)系。

2.禁止不利益變更原則適用的域外模式

關(guān)于檢察院二審抗訴適用禁止不利益變更原則的情況，存在德國、日本兩種模式。根據(jù)《日本檢察官法》第4條的規(guī)定，代表公眾利益的檢察官有責(zé)任提出正當(dāng)適用法律的請求，禁止為被告人的利益上訴?！度毡拘淌略V訟法》第402條規(guī)定，“被告人上訴或者為被告人提起上訴的案件，不得判處相比原判更重的刑罰”。唯有被告人或其他辯護(hù)主體提出上訴時，禁止不利益變更原則才發(fā)生效力。在日本，對檢察官上訴并未區(qū)分“有益于被告人”和“不利于被告人”的上訴，上訴請求盡管實際上有利于被告人也是出于社會公共利益的考量，不屬于“為被告人利益提出上訴”，二審法院改判可以加重刑罰[13]。

《德國刑事訴訟法》第331條規(guī)定，“僅有被告人，或者為了他的利益由檢察官或法定代理人提出上訴的時候，則不允許法院對被告人在刑種、刑期方面作出不利于他的改變”。由此可見，德國檢察官可以基于被告的利益上訴，檢察官的上訴被區(qū)分為“有益于被告人的上訴”和“不利于被告人的上訴”，而且檢察官為被告的利益提出的上訴與被告及其代理人的上訴一樣受到禁止不利益變更的原則的限制[14]。

3.禁止不利益變更原則在我國的適用

如前所述，禁止不利益變更原則主要體現(xiàn)在二審和再審程序中，但是我國只規(guī)定了禁止二審程序中的不利益變更，即上訴不加刑原則。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了被告人一方上訴不得作出不利于被告人的變更，又確立了抗訴與自訴人上訴不在此限的除外規(guī)則，屬于“上訴不加刑+例外規(guī)則”的立法模式。我國是成文法國家，在解釋法律條文時應(yīng)尊重文本的原意，《刑事訴訟法》第228條規(guī)定，“地方各級人民檢察院認(rèn)為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴”。糾正錯誤是一個中性概念，不僅包括糾正不利于被告的錯誤，還包括糾正有益于被告的錯誤[15]?？梢酝茢啵覈⑽幢鎰e“不利于被告”和“有益于被告”的抗訴，也未規(guī)定在益于被告的抗訴案件中禁止作出不利于被告人的變更。

因此，我國與日本模式相同，檢察官是社會公共利益的代表，只為保證法律的正確實施而抗訴。禁止不利益變更原則僅僅在只有被告人及其法定代理人、辯護(hù)人上訴時適用，檢察機(jī)關(guān)的抗訴即使現(xiàn)實上有益于被告人，也不受此原則的限制。

四、余金平案中的禁止不利益變更原則的適用

分析至此，對我國刑事二審抗訴的性質(zhì)及效力、禁止不利益變更原則的域外域內(nèi)適用模式已經(jīng)明確。二審法院根據(jù)現(xiàn)有立法作出改判并增加了刑期，這是在考慮各種價值沖突后作出的理性判決?；谄胀ù蟊姷恼x觀，懷疑論者認(rèn)為，僅被告人上訴不得增加刑期，檢方也提出了有益于被告的抗訴，為什么被告人會被加重刑罰？以上對抗訴加刑的分析是從理論角度進(jìn)行的，闡明本案的要旨，還需要具體剖析禁止不利益變更原則在余金平案中的適用。

1.關(guān)于本案抗訴輕重的性質(zhì)分析

從語義分析，“有利于被告”與“為被告人利益”是不同的。首先，“為被告人利益”的判斷是主觀判斷。即在判斷上(抗)訴是否受上訴不加刑限制時，應(yīng)考查提起上(抗)訴人本人的主觀目的是否為被告人之利益；而“有利于被告人”則是客觀判斷，即應(yīng)以客觀結(jié)果判斷是否有利于被告人。其次，“為被告人利益”并不一定總是“有利于被告人”[16]。哲學(xué)上主客觀意義分離原則表明，主觀意志只能增加或減少實現(xiàn)客觀目標(biāo)的可能性，而不能決定和論證客觀目標(biāo)是否實現(xiàn)。若認(rèn)為以被告的利益為目的抗訴一定有利于被告，那么實際上是在建立法律意義上的推定規(guī)則，而不是事實規(guī)則。

從個案分析，在余金平一案中，檢察機(jī)關(guān)要求二審法院采納量刑建議，恢復(fù)“判三緩四”，并撤銷兩年的實刑，這一抗訴是輕是重，尚待評判。毋庸置疑，有期徒刑與緩刑是能夠比較的，如果主刑相同，實刑比緩刑更嚴(yán)厲。如果主刑不同(如本案為兩年實刑和“判三緩四”)，實刑與緩刑之間就缺少了等價可比性，因為此時刑罰無法精確的定量比較，而應(yīng)根據(jù)個案情況分析。本案中，鑒別檢察機(jī)關(guān)的抗訴是嚴(yán)厲還是緩和，只能在抗訴和上訴的基礎(chǔ)上進(jìn)行深入剖析。其一，被告人認(rèn)為有期徒刑兩年也很嚴(yán)厲，并請求改判緩期執(zhí)行，檢方支持被告人的緩刑請求。其二，從檢方的抗訴請求出發(fā)，認(rèn)為一審判決刑罰畸重，并要求二審法院撤銷。其三，除程序問題外，檢方的抗訴起因均屬從輕，如自首、悔罪、情節(jié)較輕、主觀惡性程度較低、獲得諒解并賠償、無再犯可能性等。因此，余金平案中檢察機(jī)關(guān)的抗訴屬于要求法院判決更輕的刑罰。

2.檢察機(jī)關(guān)抗訴的真實意圖

基于我國現(xiàn)行法律規(guī)定以及二審程序中抗訴的本質(zhì)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定的一審裁判中的錯誤不論是否有利于被告人，都應(yīng)當(dāng)抗訴，但檢方提出有益于被告人的抗訴則鮮有耳聞。有學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的抗訴現(xiàn)實上有益于被告人，便是出于維護(hù)被告人的利益而抗訴，然而這似乎只是問題的癥狀而非核心。本案在認(rèn)罪認(rèn)罰制度框架內(nèi)，抗訴的理由是“量刑建議未被一審法院接受”“直接改判不合法”等。被告人上訴旨在推翻一審判決，改判緩刑。可見，被告上訴與控方抗訴的理由和內(nèi)容是相同的，但這并不意味著他們上訴(抗訴)的動機(jī)相同[17]。

聯(lián)系司法實踐，分析抗訴的真實意圖如下：其一，為了推動量刑建議的普遍適用并捍衛(wèi)認(rèn)罪認(rèn)罰制度的權(quán)威[18]。這是因為檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部提出了量刑建議采納比重85%的業(yè)績指標(biāo)。其二，為保持檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的支配地位。若法院不接受量刑建議將削弱檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的支配地位。其三，檢察機(jī)關(guān)以“抗訴”為標(biāo)準(zhǔn)對審判監(jiān)督的表現(xiàn)進(jìn)行評價。即使抗訴沒有“成功”，提起抗訴也被視為檢察績效考核的業(yè)績。

3.本案二審改判加刑的正當(dāng)性

(1)上訴不加刑的效力不完全及于抗訴

余金平案中，二審法院增加了被告人的刑期并取消了緩期執(zhí)行，在被告人的上訴和控方的抗訴同時存在的案件中，抗訴實際上“有益于”被告人，因此二審改判被質(zhì)疑違反了“上訴不加刑”原則。如前文所述，禁止不利益變更原則在我國只適用于二審程序，即體現(xiàn)為僅有被告人一方上訴的案件禁止作出不利于被告人的變更。該原則的核心在于打消被告人上訴的顧慮，為了保護(hù)被告人個人利益，通過偏袒個案的當(dāng)事人來實現(xiàn)社會的普遍公正，但其效力不完全及于抗訴。一方面在實踐中沒有必要確?？乖V權(quán)的履行，抗訴加刑并不會阻礙檢察機(jī)關(guān)對抗訴權(quán)的實際運用；另一方面，抗訴的基礎(chǔ)理由在于一審裁判確有錯誤，故抗訴最終的功能在于啟動糾正錯誤的二審程序，抗訴是否可以加刑并不影響檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督審判機(jī)關(guān)改正錯誤的決心與能力。另外，若的確是為了維護(hù)被告人的利益，檢方提出抗訴則非明智之選。由于本案被告人余金平有權(quán)上訴且已經(jīng)提起上訴，檢方只需在庭審過程中向法官出具認(rèn)為原判量刑畸重，并要求對被告人從輕處罰的觀點即可。即便對于二審不開庭審理的案件，檢方也可以提醒法官注意可能對被告人從輕處罰的事實情節(jié)，并提出檢察建議，以避免因抗訴而加重被告人的刑罰?？傊瑱z察機(jī)關(guān)在二審程序中保護(hù)被告人的合法權(quán)益有多種選擇，不必將有利被告人的抗訴作為唯一手段運用。

有利被告人的抗訴受上訴不加刑原則保護(hù)的觀點，其實是類推適用了被告人上訴的法律效果。被告人上訴是基于自身利益，“不服”一審判決；檢察院抗訴不是出于“不服”一審判決或自身利益而提出，而是以其認(rèn)為一審判決“確有錯誤”為理由，并且“應(yīng)當(dāng)提出抗訴”，更不可能“為被告人利益”抗訴。盡管余金平案中檢察機(jī)關(guān)的抗訴實際上“有益于”被告人，但也并非“為被告人的利益”抗訴。對于抗訴而言，其基于法律監(jiān)督權(quán)，因此，從本質(zhì)上看抗訴并不存在為何者之利益的問題，而只能是為了國家法制安定、統(tǒng)一之利益。所謂“為被告人利益的抗訴”僅僅是形式上的表征，其實質(zhì)是檢察機(jī)關(guān)因原審裁判畸重而提請糾正，并非單為被告人利益，更多呈現(xiàn)為國家法制之利益而抗訴。因此，從“訴”的利益出發(fā)，抗訴和上訴有天壤之別，二者自然不可相互類推適用，所以上訴不加刑的效力不完全及于抗訴。

(2)二審改判加刑并非法院自控自審

在余金平案的討論中，有人認(rèn)為，二審法院不理會被告人的上訴請求和檢方的抗議意見，使被告人的刑期卻相反地增加了，本質(zhì)上屬于法院超越本身職能對被告人履行控訴，有“自訴自審”之嫌。其實不然，首先，現(xiàn)代刑事追訴遵循起訴與審判相分離的原則，體現(xiàn)為法院不得在犯罪未被指控的情況下進(jìn)行審判，起訴指向的對象只能是被指控犯罪的人；控方根據(jù)個別犯罪事實提起公訴的，法院將對所有事實情節(jié)進(jìn)行審查判斷，而法院的職責(zé)是對被指控犯罪行為進(jìn)行事實判斷與價值評價，然后適用相應(yīng)的法律。認(rèn)為法院“自訴自審”實際上是將民事訴訟的規(guī)則類推適用到了刑事訴訟之中。民事糾紛遵循處分原則，而刑事訴訟是一項旨在行使國家刑罰權(quán)的活動，根據(jù)起訴與審判相分離的原則，法院依法獨立行使審判權(quán)適用刑法，不受任何其他勢力的干預(yù)。其次，有一種意見認(rèn)為，當(dāng)被告人上訴、檢方抗訴求輕時，二審法院不能無視上訴和抗訴意旨改判重刑，必須遵守禁止不利益變更原則。但這與我國現(xiàn)行法律規(guī)定與訴訟法理皆不符合，因為二審法院審理案件不局限于上訴請求或抗訴意見。在遵循僅被告人一方上訴禁止作出不利于被告人的變更原則的同時，法院裁判不受檢察機(jī)關(guān)抗訴意見的束縛，這是二審法院獨立審判的體現(xiàn)，而是否超出檢方的抗訴意見的范圍無關(guān)緊要。最后，判斷二審法院是否“自控自審”，關(guān)鍵在于其“是否對新的事實進(jìn)行補(bǔ)充判斷評價”。只要二審裁判沒有進(jìn)行新的事實認(rèn)定，而只是變更對原審裁判已經(jīng)認(rèn)定事實的評價，那么這種評價與裁判當(dāng)然是審判權(quán)的運用范圍，并不能認(rèn)為法院在行使控訴職能。顯然，余金平案中二審法院僅變更了一審對被告人“自首”的事實評價，并未認(rèn)定新的事實，難以定性為“自控自審”。

結(jié)語

余金平案雖然只是一個尋常的刑事案件，但激起了有關(guān)禁止不利益變更原則適用問題的探討，這將對法學(xué)理論的發(fā)展和司法實踐的進(jìn)步起到巨大的推動作用。該案之所以會成為焦點案件，是因為現(xiàn)有理論無法對此給予公平合理的解決方案。當(dāng)前我國刑事訴訟中禁止不利益變更原則的效力范圍十分明確：適用于二審中僅被告人一方上訴的情形。余金平案二審法院根據(jù)抗訴的性質(zhì)和我國的檢察監(jiān)督理論，改判實刑并增加了刑期。德國模式的盛行導(dǎo)致了余金平案二審改判受到背離禁止不利益變更原則的批評，但這一域外理論與我國司法實踐“水土不服”。如果贊同抗訴旨在保障國家、社會利益的司法價值觀，抗議的性質(zhì)屬于司法監(jiān)督的職權(quán)范圍，那么余金平案二審法院撤銷緩刑并改判被告人實刑是無可指摘的。通過這一案件引發(fā)的討論，不僅要維持已生效的司法判決的法律效力，而且希望借此機(jī)會推進(jìn)訴訟理論研究，探索未來刑事訴訟法的變革與完善。