繆宗崇

（河海大學(xué)法學(xué)院，南京 210098）

0 引言

中國植物新品種保護制度的建立比起歐洲國家稍晚，最初為了加入世貿(mào)組織和TRIPS協(xié)議，同時鼓勵植物新品種培育，1997年制定實施《植物新品種保護條例》。在其后20余年時間里，有關(guān)植物新品種保護的法律規(guī)定逐漸完善，種子市場也呈現(xiàn)出品種權(quán)申請量和授權(quán)量平穩(wěn)增長的局面[1]。種種現(xiàn)象表明植物新品種制度在中國基本建立，并隨著實踐的發(fā)展進(jìn)一步完善，一定程度上激勵了種子的培育創(chuàng)新，當(dāng)前中國植物育種活動愈發(fā)活躍。近年來，法院審結(jié)的植物新品種糾紛案件中，侵權(quán)糾紛的比例不斷增加，品種同質(zhì)化現(xiàn)象嚴(yán)重以及權(quán)利人維權(quán)困難等成為制約植物品種創(chuàng)新的頑疾。因此，當(dāng)務(wù)之急是強化植物新品種的知識產(chǎn)權(quán)保護，對侵害育種權(quán)的行為加大打擊力度，為營造良好的種業(yè)營商環(huán)境和創(chuàng)新環(huán)境提供法律保障。

1 中國植物新品種保護制度的實施現(xiàn)狀

植物新品種保護是通過有關(guān)機關(guān)按照法律法規(guī)授予植物新品種權(quán)，從而賦予育種者對其培育的品種排他的獨占權(quán)，是植物育種領(lǐng)域一項重要的知識產(chǎn)權(quán)制度[2]。當(dāng)前中國植物新品種保護領(lǐng)域的法律主要有《植物新品種保護條例》和《種子法》以及相關(guān)司法解釋?！吨参镄缕贩N管理條例》產(chǎn)生于國家加入UPOV公約1978年文本的時代背景，其制定的一部分原因在于國家為加入國際貿(mào)易的大潮，因此與公約的基本規(guī)定存在很高的一致性，而對國內(nèi)育種產(chǎn)業(yè)的影響考慮的較少[3]。2015年修訂《種子法》，其中設(shè)定專門章節(jié)規(guī)定植物新品種保護，法律位階由行政法規(guī)提高到法律的層級，并將其與種子管理制度緊密結(jié)合，為管理部門在實踐中解決“一品多名”“套牌銷售”提供法律支撐。同時國家也出臺了一系列司法解釋加強植物新品種的司法和行政保護，主要涉及植物新品種實施許可合同、鑒定、農(nóng)民代繁等司法實踐中常見的問題。在當(dāng)前植物新品種保護法律規(guī)定下，梳理中國種子市場發(fā)展現(xiàn)狀，才能更好為完善植物新品種保護提供基礎(chǔ)依據(jù)。

1.1 立法發(fā)展緩慢、法律位階低

從立法制定和制度建設(shè)來看，中國植物新品種保護制度經(jīng)歷了從無到有以及進(jìn)一步完善的階段。在改革開放前，國家推行種子計劃，植物新品種保護領(lǐng)域不存在法律的基礎(chǔ)。改革開放以后，國家相繼加入國際條約，頒布了相關(guān)行政法規(guī)、司法解釋，植物新品種保護制度建立起來[4]。自2005年至今的十幾年時間里，植物新品種保護制度逐漸完善，具體表現(xiàn)為植物新品種申請數(shù)量逐漸上升，相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)一步豐富。2015年《種子法》專門規(guī)定了植物新品種保護的條文，其中第4章對植物新品種授權(quán)的條件、育種權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，由此形成了以專門法律和條例為基礎(chǔ)，相關(guān)規(guī)范性文件為補充的立法保護模式。然而中國立法對植物新品種權(quán)的權(quán)利規(guī)定并不完善，權(quán)利保護范圍狹窄，主要局限于國家植物品種保護名錄中的植物品種，將一些具有發(fā)展前景的植物排除在外，種類范圍的規(guī)定過于僵硬。由此造成的后果是育種人缺少品種創(chuàng)新的積極性，不利于培養(yǎng)種子企業(yè)和育種人的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，與中國作為農(nóng)業(yè)大國和世界第一用種國家的地位不符?？傊袊腥鄙籴槍χ参镄缕贩N保護的專門法律，法律位階較低，相關(guān)條文規(guī)定呈現(xiàn)分散甚至沖突的局面，品種權(quán)缺少體系化的保護。

1.2 品種同質(zhì)化現(xiàn)象嚴(yán)重、審定標(biāo)準(zhǔn)單一

當(dāng)前中國種業(yè)市場的一個現(xiàn)象就是植物新品種數(shù)量多卻同質(zhì)化嚴(yán)重，根本原因在于育種主體缺乏規(guī)模化，以企業(yè)形式參與商業(yè)化育種的尚在少數(shù)，大部分育種主體小而散，企業(yè)缺少資源，有資源的科研院校規(guī)模不足。在這樣的背景下，育種者往往采用模仿流行植物品種的方式，減少選育時間成本，通過綠色通道和聯(lián)合體試驗?zāi)芎艽蟪潭瓤s短審定時間，并且能夠迎合市場需求，便于低價操作。在品種審定制度建立之后，很多育種者開始盲目追求植物品種的數(shù)量而不顧品種質(zhì)量，謀求節(jié)約審定時間換取競爭優(yōu)勢，隨之而來的現(xiàn)象就是品種井噴，大量類似的、缺乏創(chuàng)新的植物品種占據(jù)種子市場，品種同質(zhì)化問題嚴(yán)重。國家通過放開品種審定政策，一個必然結(jié)果就是新品種大量涌入市場，這帶來以下幾個問題：一是研究人員投入大量精力在前期的品種選育上，基礎(chǔ)研究工作被忽視造成一些無需進(jìn)行審定的育種工作停滯不前，比如中國非主要農(nóng)作物種子市場由外國企業(yè)占領(lǐng)。二是育種材料雷同，缺少突破性品種，市場推廣虛假化。企業(yè)為了占領(lǐng)市場夸大甚至虛假宣傳，市場監(jiān)管無法面面俱到，農(nóng)民面對眾多品種材料無法有效辨別。三是科學(xué)研究停滯，育種材料雷同導(dǎo)致優(yōu)良品種繁育困難。因此一些國外糧食作物品種能夠快速進(jìn)入中國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域，而本土植物品種在市場上難占優(yōu)勢。

品種審定制度建立的初衷是為了篩選出優(yōu)良的種子品種用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)開發(fā)，增加糧食和其他農(nóng)作物的產(chǎn)量以保證民生，是中國品種管理的重要制度，其存在有其合理性和必要性。在品種審定制度實施的過程中，國家高度重視推廣優(yōu)良品種選育，對保障糧食供給，推動農(nóng)業(yè)生產(chǎn)起到了重要作用。但隨著種業(yè)市場化、法制化程度的加深，國家放開審定渠道的推行，品種審定改革的弊端逐漸顯現(xiàn)。盡管當(dāng)前選育的品種種類多但是大部分是低水平重復(fù)，缺少突破性的創(chuàng)新品種；通過審定的植物品種多，但是能夠?qū)嶋H投入生產(chǎn)的品種少；大部分植物品種適合農(nóng)民個體勞作，能夠投入機械化栽培的占少數(shù)。種種現(xiàn)狀表明當(dāng)前中國植物品種市場結(jié)構(gòu)不平衡，種子利用效率偏低，農(nóng)民科學(xué)選種用種存在困難。

1.3 育種權(quán)人維權(quán)困難、處罰力度低

近幾年來有關(guān)中國植物新品種權(quán)的糾紛案件持續(xù)增加，涉及侵犯育種權(quán)的案件也不斷增多。植物新品種權(quán)不同于一般類型的知識產(chǎn)權(quán)，其作為一種生物屬性的物體容易隨著季節(jié)、地域的變化而變化。植物材料易流失，并且種植行為往往是跨地域且隱蔽的，及時發(fā)現(xiàn)并保存證據(jù)材料往往存在較大的困難。尤其是無性繁殖的植物如何控制種植和留種更加困難，這直接關(guān)系到對相關(guān)品種權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定和證明[5]。取證難成為證明品種侵權(quán)行為的一大難題，同時侵權(quán)案件的賠償額普遍偏低也打擊了品種權(quán)人的維權(quán)積極性。除了取證難之外，司法、行政部門之間缺乏協(xié)調(diào)也是育種權(quán)人維權(quán)難的一個原因。經(jīng)行政機關(guān)確認(rèn)為假劣種子的結(jié)論不能作為公安機關(guān)認(rèn)定違法犯罪的依據(jù)，導(dǎo)致司法效率低下，程序繁瑣。由于行政法規(guī)將品種權(quán)保護的范圍僅限于繁殖材料環(huán)節(jié)，品種權(quán)人在其他階段進(jìn)行維權(quán)缺少法律依據(jù)，大部分侵權(quán)行為難以追究法律責(zé)任。除此之外，市場主體普遍缺乏品種權(quán)保護觀念，品種權(quán)侵權(quán)行為經(jīng)常與種子生產(chǎn)經(jīng)營許可、假冒種子、種子標(biāo)簽等管理制度密切相關(guān)，更是給品種權(quán)人增加了維權(quán)難度?，F(xiàn)行法律對行政機關(guān)處理品種侵權(quán)案件的職能規(guī)定較為保守，農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法人員只能在利害關(guān)系人請求的情況下，才能處理品種權(quán)侵權(quán)事件。品種權(quán)侵權(quán)處理機制以品種權(quán)人申請為主導(dǎo)，忽略了品種權(quán)侵權(quán)行為不僅涉及品種權(quán)人的相關(guān)利益，一定程度上還危害種子市場秩序，甚至對農(nóng)民權(quán)利和農(nóng)村穩(wěn)定造成危害。

2 域外植物新品種保護制度的考察

2.1 美國

美國是世界上第一個以植物專利的立法形式保護育種者權(quán)利的國家，給予植物新品種和工業(yè)發(fā)明創(chuàng)造同等的地位加以法律上的保護，成為獨有的以植物專利保護作為知識產(chǎn)權(quán)保護形式的國家[6]。此后，美國又通過了專利法之外的“植物新品種保護法”，形成了專利法和專門法疊加保護的獨特制度。

美國對植物新品種的保護水平處于世界前列，最突出的表現(xiàn)就是其專利制度和專門法的雙重保護模式，即不僅通過專門立法保護植物新品種權(quán)，同時適用專利法有關(guān)規(guī)定加以保護，專利制度分為植物專利和普通專利[7]。主要有3種保護途徑：對于以無性方式繁殖的植物品種，育種權(quán)人可以申請植物專利；對于有性方式繁殖的植物品種可以申請植物新品種法的保護；而不管是哪種繁殖方式，只要達(dá)到一般發(fā)明專利的條件，育種權(quán)人均可以申請普通發(fā)明專利的保護。由此形成了植物專利、普通專利和專門法保護的雙軌制、三途徑的法定保護方式，構(gòu)成較為完備的美國植物新品種保護體系。

在品種管理方面，美國采取事后監(jiān)管的模式，表現(xiàn)在品種登記和種子認(rèn)證都是企業(yè)自愿的，而非強制性的。種子登記制度將自主權(quán)完全賦予企業(yè)，企業(yè)作為市場主體決定對種子進(jìn)行試驗和推廣，因此種子市場化程度高[8]。對于種子實行“標(biāo)簽制度”，種子的質(zhì)量由企業(yè)負(fù)全部責(zé)任，對種子品質(zhì)的描述必須真實，錯誤、虛假的標(biāo)示會受到處罰甚至追究刑事責(zé)任。種子認(rèn)證由美國種子認(rèn)證機構(gòu)認(rèn)定，認(rèn)證機構(gòu)大多屬于非營利性的第三方機構(gòu)，農(nóng)業(yè)部只負(fù)責(zé)政策的制定和執(zhí)法工作[9]。種子市場重視第三方獨立監(jiān)管，比如培養(yǎng)農(nóng)民協(xié)會、種子貿(mào)易協(xié)會等各類行業(yè)協(xié)會參與種子管理，此外還發(fā)展了一些私立的獨立監(jiān)管機構(gòu)如北美官方種子認(rèn)證協(xié)會(AOSCA)，這些第三方力量的參與一方面降低了管理成本，另一方面使得種子管理過程更加透明、公正、效率[10]。

2.2 日本

日本是亞洲最早對植物新品種進(jìn)行法律上的保護的國家，經(jīng)歷了由UPOV公約1978文本加入到UPOV公約1991文本的過程。日本主要通過《種苗法》和《專利法》兩部法律對植物新品種加以保護，《種苗法》保護植物的集合體，《專利法》不僅保護植物本身，還保護植物發(fā)明相關(guān)的技術(shù)思想[11]。植物的集合體包括“農(nóng)林水產(chǎn)植物”，即為生產(chǎn)農(nóng)、林、水產(chǎn)植物而栽培的所有種子植物以及其他政令規(guī)定的植物[12]。此外，日本實行統(tǒng)一的品種登記制度，對指定種苗進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定用以規(guī)范種苗流通，經(jīng)過授權(quán)的品種無需第二道程序即可進(jìn)入市場，節(jié)約了育種者的時間和經(jīng)濟成本。受UPOV公約的影響，日本逐漸強調(diào)突出種子作為私有財產(chǎn)的屬性。對于侵權(quán)的處罰措施，日本采取雙罰制，單位和侵權(quán)者個人都要承擔(dān)罰金和刑事責(zé)任。

日本專利法中并沒有關(guān)于植物品種的明確規(guī)定，可以理解為只要滿足專利要件，即可受到專利法保護，1993年修訂的《專利審查指南》將植物、植物的部分、植物生產(chǎn)方法都作為專利法的保護對象[13]。日本的雙軌制保護模式表現(xiàn)為對植物品種采用專門的保護制度，而對植物的生產(chǎn)方法等符合專利法申請條件的采用專利法保護。

3 中國植物新品種保護的完善路徑

3.1 提高植物新品種保護法律位階

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，種業(yè)及農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的全球競爭不斷加劇，這提醒中國必須重視植物新品種的保護，在立法和司法層面反思制約中國種業(yè)水平發(fā)展的原因?！斗N子法》雖然一定程度加強了對品種權(quán)人的保護，但仍然無法適應(yīng)種子市場發(fā)展的新需求，對植物新品種保護水平低、力度不夠。而《植物新品種保護條例》作為行政法規(guī)不能超越《種子法》的規(guī)定范圍，只能在其框架下進(jìn)行修改完善，因此難以滿足中國育種創(chuàng)新保護的要求。然而生物技術(shù)對種業(yè)市場的深入，對植物育種模式造成了顛覆，因此通過專利保護和植物新品種保護的雙重保護為植物育種創(chuàng)新提供法律保障是必然趨勢。在立法層面推進(jìn)《植物新品種保護法》的制定，突破《種子法》的限制規(guī)定，才能為整治中國種子市場亂象提供制度激勵和法治保障。

加大品種申請保護力度，強化產(chǎn)權(quán)保障。對于品種侵權(quán)案件加大執(zhí)法力度，建立全國統(tǒng)一的侵權(quán)案件協(xié)查聯(lián)辦平臺，及時公開案件查處結(jié)果，提高各級行政執(zhí)法水平，及時、有效制裁惡意侵權(quán)行為，綜合利用仲裁、調(diào)解、訴訟等手段，促進(jìn)侵權(quán)糾紛案件快速處理。同時健全行政執(zhí)法與司法保護相銜接的機制，更好協(xié)調(diào)部門間案件移送程序，完善行政與司法聯(lián)動機制，保證公安、市場監(jiān)管等部門的信息共享，對于侵害植物新品種權(quán)構(gòu)成違法犯罪的行為，能夠及時移送公安機關(guān)處理。推動農(nóng)業(yè)農(nóng)村部定時遴選發(fā)布植物新品種保護典型案例，編制發(fā)布維權(quán)指南，強化宣傳引導(dǎo)。在植物新品種權(quán)糾紛案件中，舉證責(zé)任適當(dāng)向侵權(quán)方轉(zhuǎn)移，以降低育種者維權(quán)難度。

3.2 探索建立實質(zhì)性派生品種制度

實質(zhì)性派生品種制度(EDV)作為UPOV1991文本制定的一項新規(guī)則，將品種權(quán)保護的范圍從受保護品種本身延伸到該品種的EDV[14]。目前，國際植物新品種保護聯(lián)盟的77個成員中，68個國家已經(jīng)建立了相應(yīng)制度。實質(zhì)性派生品種指的是對原始品種進(jìn)行簡單修飾之后育成的衍生品種，派生品種可以申請獲得品種權(quán)，但是在生產(chǎn)銷售時要征得原始品種權(quán)人的同意，并按照合同約定給予商業(yè)回報。建立實質(zhì)性派生品種保護規(guī)則旨在防止修飾性育種，遏制種業(yè)市場低水平重復(fù)，激勵育種原始創(chuàng)新。實質(zhì)性派生品種制度擴大了品種權(quán)利的保護范圍，一定程度上限制了育種豁免[15]。科研目的或農(nóng)民特權(quán)依舊受法律保護，只是利用受保護品種進(jìn)行商業(yè)化利用的行為被禁止，因此強化了對原始育種者權(quán)利的保護，減少育種模仿剽竊的發(fā)生。

在生物和高科技技術(shù)快速發(fā)展的今天，如何遏制育種剽竊行為的發(fā)生是種子市場面臨的難題。在此背景下探索建立實質(zhì)性派生品種制度，將品種權(quán)保護的范圍擴大到派生于原始品種的新品種上，防止育種者過于依賴原始品種進(jìn)行不加創(chuàng)新的改造，過度搭便車造成原始品種權(quán)人的育種積極性降低，市場同質(zhì)化現(xiàn)象加重。操作上可以借鑒UPOV1991文本中有關(guān)規(guī)定，參考《歐盟植物新品種保護條例》的做法，同時規(guī)定實質(zhì)性派生品種保護的例外情況，將其納入強制許可的范圍，防止原始品種權(quán)人濫用該制度賦予的相關(guān)權(quán)利，損害市場整體利益。

3.3 品種管理向事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變

相比較美國的品種管理制度，中國當(dāng)前品種管理表現(xiàn)為政府主導(dǎo)下的種子品種事前監(jiān)管模式。不管是品種審定還是種子管理方面，政府始終占據(jù)主體地位，市場主體處于較被動的地位，使得進(jìn)入市場的種子品種較多，市場秩序不夠規(guī)范[16]。

完善主要農(nóng)作物品種審定制度。品種審定是品種管理制度中關(guān)鍵的一部分，對改善中國種質(zhì)資源發(fā)展不平衡有重要的意義。由于當(dāng)前中國農(nóng)業(yè)尚未形成規(guī)模化，農(nóng)民選種能力不足，再加上中國種子企業(yè)小，誠信體系建設(shè)不足，品種審定對主要農(nóng)作物必不可少[17]。在公正、公開原則的基礎(chǔ)上，改革品種審定制度，創(chuàng)新品種試驗管理機制，對新品種進(jìn)行品種比較試驗，對于試驗品種不穩(wěn)定、易淘汰的不予審定通過。將資源利用率和品種優(yōu)劣作為衡量品種的重要指標(biāo)，品種審定標(biāo)準(zhǔn)分類型制定，以滿足市場化需求。

規(guī)范非主要農(nóng)作物品種登記制度。充分利用科技手段實現(xiàn)品種信息數(shù)據(jù)共享，提高品種登記申報效率。同時加強品種登記事后監(jiān)管，將品種安全性作為監(jiān)管的重點，審定后定期跟蹤評價，對出現(xiàn)不能克服的嚴(yán)重缺陷的品種及時撤銷[18]。定期開展登記品種清理工作，防止假劣種子對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)造成損失。

3.4 構(gòu)建專利制度和專門法雙重保護模式

理論上來說植物新品種可以通過品種權(quán)和商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護，由于植物發(fā)明成果表現(xiàn)為具有生命特征的植物，本身具有自我復(fù)制的能力，一旦培育成功投放市場后，其他人很輕易就可以進(jìn)行復(fù)制[19]。因此對植物新品種權(quán)加以專利法的保護尤為必要。當(dāng)前中國是UPOV公約1978年文本的成員國，該公約只允許成員國通過專門法或者專利權(quán)保護的方式來保護育種者權(quán)，即禁止專門法和專利法的雙重保護。有學(xué)者認(rèn)為UPOV1978文本雙重保護禁止條款并不會構(gòu)成植物主題發(fā)明專利保護的障礙，理由在于歐洲國家一直以來都為植物新品種的發(fā)明提供專門保護，即使在UPOV1991文本廢除雙重保護禁止條款后也不例外，這說明UPOV1978文本禁止的是對植物品種發(fā)明提供專利保護，除植物新品種發(fā)明外的植物主題發(fā)明可以授予專利保護[20]。

逐步確立將植物新品種權(quán)納入到《專利法》的保護范圍。符合《專利法》要求可被授予專利的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性，植物新品種在培育完成后本身在繁殖過程中也可能具備該3種性質(zhì)，可以作為授予專利的對象，植物新品種與研究技術(shù)和方法可以視為一個整體被賦予專利法上的保護。中國可借鑒美國、日本的有關(guān)保護經(jīng)驗，建立以專門法為基本，以專利法增設(shè)特別條款授予植物品種以專利保護的雙重模式保護植物新品種權(quán)。將植物新品種權(quán)加以專利法上的保護不僅有助于大幅提高對中國植物新品種權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)保護水平，也是為加入UPOV1991文本、加強與國際的接軌奠定基礎(chǔ)。

4 結(jié)語

植物新品種保護是推動國家農(nóng)業(yè)和種業(yè)發(fā)展創(chuàng)新的重要動力，事關(guān)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展和提高農(nóng)業(yè)科技的國際競爭力。中國對于植物新品種權(quán)的保護水平距離一些發(fā)達(dá)國家還存在差距，面對種子市場品種侵權(quán)現(xiàn)象加劇，育種創(chuàng)新水平停滯不前的現(xiàn)狀，在制度設(shè)計上為植物新品種權(quán)提供更高水平的保護具有重要意義。當(dāng)務(wù)之急是推動《植物新品種保護法》的制定實施，同時構(gòu)建符合中國國情的實質(zhì)性派生品種制度，提高植物品種審定標(biāo)準(zhǔn)，多方位加大對育種權(quán)人的權(quán)利保護，為育種創(chuàng)新和農(nóng)業(yè)發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。