吳 青

（中鐵資源集團(tuán)有限公司，北京 100039）

1 問題的引出

“公司越權(quán)擔(dān)保是指公司法定代表人或公司其他人員超越其職責(zé)權(quán)限，且未經(jīng)決策機構(gòu)作出有效決議，而以公司名義為公司以外的自然人或法人提供的擔(dān)保?！薄吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議……?！痹摋l文從公司治理的角度出發(fā)，明確公司對外提供擔(dān)保必須以有效的董事會、股東（大）會決議為前提。但該法條未兼顧到，若相關(guān)主體逾越公司內(nèi)部決策程序，徑行對外擔(dān)保的法律后果，導(dǎo)致該條在司法適用上存在空白。雖然近年來關(guān)于公司擔(dān)保的研究頗多，但未形成基本共識，司法裁判的尺度也不統(tǒng)一。學(xué)界對此問題的探討不勝枚舉，筆者擬從實務(wù)角度出發(fā)，通過對裁判觀點的類型化分析，對主流觀點進(jìn)行脈絡(luò)梳理，并結(jié)合最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的通知（法〔2019〕254號），以下簡稱“《九民紀(jì)要》”）和《民法典》的最新規(guī)定，提出應(yīng)然的效力判斷之徑，以期為該問題之厘清略增裨益。

2 《九民紀(jì)要》頒布前的裁判搖擺

《九民紀(jì)要》頒布之前，關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的合同效力認(rèn)定，司法實踐中審判尺度不統(tǒng)一，通過梳理最高人民法院發(fā)布的相關(guān)裁判文書，目前主要有三種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，《公司法》第16條的規(guī)定雖為強制性規(guī)范，但意旨僅在于規(guī)范公司內(nèi)部治理秩序，為管理性強制性規(guī)范，而非《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第14條所確認(rèn)的“效力性強制性規(guī)定”，不具有《合同法》第52條的導(dǎo)致合同無效的效力。因此，越權(quán)本身并不影響擔(dān)保合同的效力，且擔(dān)保合同的債權(quán)人對于該擔(dān)保事項是否履行公司內(nèi)部決議程序并無審查義務(wù)。在（2016）最高法民申字1006號裁定書、（2015）最高法民一終字第72號判決書以及（2015）最高法民申字第2538號裁定書中載明，“《公司法》第16條規(guī)定的是公司內(nèi)部程序，并未規(guī)定公司以外的第三人對此負(fù)有審查義務(wù)，公司對外提供擔(dān)保是否履行決策會議，不影響擔(dān)保合同的效力。第三人無義務(wù)審查決策會議的召開，亦無義務(wù)對于會議決議進(jìn)行審查。故《公司法》第16條不屬于效力性強制性規(guī)定，不能據(jù)此主張合同無效?！?/p>

第二種觀點認(rèn)為，《公司法》第16條為管理性強制性規(guī)定，雖然未經(jīng)公司決策程序這一事實本身不影響擔(dān)保合同的效力，但該擔(dān)保行為并不代表公司的真實意思表示，故合同有效性的判斷需結(jié)合《合同法》第50條規(guī)定的越權(quán)代理。即，擔(dān)保合同的效力取決于該擔(dān)保行為是否構(gòu)成越權(quán)代理，亦即相對人是否善意，是否已履行必要、合理的審查手續(xù)等。在（2018）最高法民申2114號裁定書、（2015）最高法民申字第2538號裁定書、（2016）最高法民終158號判決書、（2016）最高法民申607號裁定書以及（2015）最高法民二終字第308號等裁判文書中，法院認(rèn)定“債權(quán)人基于對擔(dān)保人法定代表人身份、公司法人印章真實性的信賴，基于擔(dān)保人提供的股東會決議中加蓋公司有效印章的事實，完全有理由相信股東會決議的真實性，債權(quán)人無需也不可能進(jìn)一步鑒別擔(dān)保人提供的股東會決議的真?zhèn)巍?/p>

第三種觀點認(rèn)為，《公司法》第16條屬于效力性管理性強制性規(guī)定，違背該條規(guī)定，未經(jīng)公司決策會議通過的對外擔(dān)保行為無效。此類觀點主要體現(xiàn)在早期的一些判決。例如（2012）粵高法民二終字第19號判決書中，法院認(rèn)定“翠林公司實施對外提供擔(dān)保行為，但未按照《公司法》第十六條的規(guī)定，經(jīng)董事會有效決議通過，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效?！?/p>

上述三種觀點的主要分歧在于對《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)的存在不同認(rèn)識，若將其定性為“效力性強制性規(guī)范”，則違背該條款的行為即絕對無效。而若將其定性為“管理性強制性規(guī)范”，則內(nèi)部程序不影響擔(dān)保合同的效力，需以是否存在越權(quán)代理從而判斷越權(quán)擔(dān)保行為的效力。而兩種“管理性強制性規(guī)范”裁判觀點的分歧實質(zhì)是不同裁判邏輯及其組合的考量。第一種裁判觀點屬于“規(guī)范識別說”，通過辨別《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)，從而判斷《公司法》第16條是否屬于《合同法》第52條第5項合同無效的構(gòu)成要件，最終認(rèn)定未經(jīng)公司決策的擔(dān)保合同的效力。第二種裁判觀點屬于“代表權(quán)限說”，以《合同法》第50條的越權(quán)代理作為識別依據(jù)，將《公司法》第16條理解為對公司法定代表人代表權(quán)限的法定限制，法定代表人未經(jīng)公司內(nèi)部決策機構(gòu)審議對外代表公司簽訂擔(dān)保合同的行為構(gòu)成越權(quán)代表，進(jìn)而結(jié)合債權(quán)人的主觀狀態(tài)，判斷法定代表人是否違反《公司法》第16條的擔(dān)保合同的效力。

3 《九民紀(jì)要》與《民法典》的定分止?fàn)?/h2>

鑒于前述司法裁判不一致的現(xiàn)象，《九民紀(jì)要》第17條規(guī)定，“法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，應(yīng)依照《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分債權(quán)人是否善意進(jìn)行處理”，此外，第18條進(jìn)一步明確善意的標(biāo)準(zhǔn)，即是否已對董事會決議和股東（大）會決議進(jìn)行形式審查。《九民紀(jì)要》的規(guī)定，擺脫效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范爭議的窠臼，并未識別《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)，而是徑直采納“代表權(quán)限制說”，通過判斷相對人是否善意進(jìn)而認(rèn)定合同效力。“效力性規(guī)定和管理性規(guī)定是針對強制性規(guī)定所作的區(qū)分，強制性規(guī)定和任意性規(guī)定屬于行為規(guī)范的范疇。而公司法作為組織法，既有組織規(guī)范，也有行為規(guī)范，而《公司法》第16條就屬于組織規(guī)范，因而不能簡單地將其歸入管理性規(guī)定或者效力性規(guī)定。”

《九民紀(jì)要》仍有待完善，例如第20條規(guī)定，“依照前述3條規(guī)定，擔(dān)保合同有效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院依法予以支持；擔(dān)保合同無效，債權(quán)人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理……”，從文義上理解，當(dāng)前述法定代表人的越權(quán)代表行為的對象為善意相對人時，擔(dān)保合同有效。但是，《合同法》第50條僅對越權(quán)代表行為是否成立，即規(guī)定越權(quán)代表行為的效力歸屬，換言之，即使越權(quán)代表行為成立，其結(jié)果也僅導(dǎo)致該越權(quán)擔(dān)保的后果應(yīng)由公司承受，但其與越權(quán)擔(dān)保合同本身的效力屬于兩個層面的問題，擔(dān)保合同仍有可能基于合同本身的效力瑕疵問題而產(chǎn)生無效、可撤銷等法律后果。

鑒于此，《民法典》第504條規(guī)定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力?！痹摋l款明確了越權(quán)代表的法律效果，即越權(quán)訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力，《公司法》《九民紀(jì)要》以及《民法典》的規(guī)定，構(gòu)建了一條相對合理的公司對外越權(quán)擔(dān)保的效力評價鏈條，實現(xiàn)了邏輯上的閉環(huán)。

4 《民法典》視域下公司越權(quán)對外擔(dān)保效力的識別路徑

結(jié)合《九民紀(jì)要》和《民法典》的條文規(guī)定，判斷法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保的效力應(yīng)遵循以下步驟：

第一步，首先應(yīng)確認(rèn)合同簽署主體是否為公司的法定代表人，僅有法定代表人才能構(gòu)成《民法典》第504條所規(guī)范的越權(quán)代表。無權(quán)代理和越權(quán)代表存在根本區(qū)別，無權(quán)代理有兩個主體：被代理人和代理人；而越權(quán)代表是一個主體，法定代表人是公司的機關(guān)，法定代表人就是公司，二者合一。”根據(jù)《九民紀(jì)要》第20條的規(guī)定，即使擔(dān)保合同無效，公司仍應(yīng)參照《擔(dān)保法》和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，承擔(dān)擔(dān)保無效導(dǎo)致的責(zé)任。至于法定代表人以外的其他主體作出的公司對外擔(dān)保行為，涉及的則可能是表見代理或無權(quán)代理等問題，應(yīng)區(qū)分具體情形，分別依《民法典》第170-172條進(jìn)行處理。

第二步，在明確合同簽署主體是法定代表人后，應(yīng)判斷擔(dān)保的債權(quán)人是否為善意。依照《九民紀(jì)要》的規(guī)定，不應(yīng)加重債權(quán)人的審查義務(wù)，僅需債權(quán)人以合理判斷不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同即可，即債權(quán)人已進(jìn)行形式審查，能夠證明其與公司在簽署擔(dān)保合同時，已對公司關(guān)于擔(dān)保的董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定即可。同時，《九民紀(jì)要》也規(guī)定了四種即使擔(dān)保相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道沒有公司決議，擔(dān)保合同依舊對公司發(fā)生效力的情形，即在第19條規(guī)定，“存在下列情形的，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有公司機關(guān)決議，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：①公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機構(gòu)；②公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保；③公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；④擔(dān)保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意?！狈仙鲜銮樾蔚?，無需債權(quán)人對決策機構(gòu)作出的決議進(jìn)行判定。

第三步，若債權(quán)人為善意的，則越權(quán)擔(dān)保行為對公司發(fā)生效力，公司是否實際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任仍應(yīng)根據(jù)擔(dān)保合同是否存在無效和可撤銷的情形而定：若擔(dān)保合同有效的，則由公司履行擔(dān)保合同約定的義務(wù)；若擔(dān)保合同無效的，則由簽署合同的主體承擔(dān)合同無效的法律后果。合同無效的法律后果應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）第7條的規(guī)定，“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。”

若相對人為惡意，則該越權(quán)擔(dān)保行為對公司不發(fā)生效力，由簽署合同的主體承擔(dān)合同責(zé)任或合同無效的法律后果。

5 余論：第三人之交易利益與中小股東保護(hù)之利益衡量

透過現(xiàn)象看本質(zhì)，與物之所有權(quán)和善意取得的司法劃界一樣，對于越權(quán)擔(dān)保不同的處理方式，實質(zhì)是公司股東和交易第三人利益之間的平衡，是靜態(tài)的所有者權(quán)益與動態(tài)的交易利益之間的權(quán)衡。

保護(hù)交易第三人的利益一直是民商事立法的重要考量，在商法中體現(xiàn)得尤為淋漓盡致。“所謂商法，無非是市場交易的規(guī)則。由于交易提高效率，增進(jìn)社會財富積累，故作為規(guī)制市場交易的商法，必然把鼓勵交易作為其首要任務(wù)。若遵從民事法律行為的實質(zhì)意思主義，事必追究實質(zhì)真相和內(nèi)心真意，必然會耗費大量時間，從而導(dǎo)致糾紛不能得到及時處理，司法成本不堪重負(fù)。為鼓勵交易，商法不得不放棄民法上的實質(zhì)主義，轉(zhuǎn)而采取外觀主義方法處理商事糾紛。外觀主義的實質(zhì)彰顯了現(xiàn)代社會對動態(tài)交易第三人的利益保障。《公司法》作為商法的重要組成部分，在處理因《公司法》第16條所涉越權(quán)對外擔(dān)保時，理應(yīng)加強對第三人利益的保護(hù)。

隨著近年來貿(mào)易冷戰(zhàn)、WTO停擺等影響，優(yōu)化營商環(huán)境和保護(hù)中小股東利益被提到重要高度。習(xí)近平總書記曾指出：“中國將不斷完善市場化、法治化、國際化的營商環(huán)境，放寬外資市場準(zhǔn)入，繼續(xù)縮減負(fù)面清單，完善投資促進(jìn)和保護(hù)、信息報告等制度，完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系”，并多次強調(diào)營造優(yōu)質(zhì)營商環(huán)境的重要性。最高人民法院也就中小投資者權(quán)益保護(hù)問題專門出臺了《公司法司法解釋五》。在上述背景下，加強中小股東權(quán)益之保護(hù)亦不可忽視。

既然保護(hù)交易相對人利益與保護(hù)中小股東權(quán)益皆系民商事法律器重的價值，則如何在兩者之間權(quán)衡？瓦爾特·威爾伯格提出的“動態(tài)系統(tǒng)理論”或許是一劑良方?！皠討B(tài)系統(tǒng)論，作為一種立法的指導(dǎo)思想可以避免固定規(guī)定的僵化和一般條款的寬泛與不確定。根據(jù)動態(tài)系統(tǒng)論的指導(dǎo)思想，法律制度的構(gòu)建應(yīng)在明確具體的價值判斷基礎(chǔ)之上，確定相關(guān)的決定因素。法院在審判過程中，應(yīng)在考量各個因素的權(quán)重及其相互作用的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合判斷，以期實現(xiàn)對立各方利益的最大化滿足，并由此獲得解決糾紛的最佳途徑?！绷⒎ㄕ吆退痉ㄕ哚槍驹綑?quán)擔(dān)保問題的不同選擇，在天平兩側(cè)的利益間施加不同的砝碼，此消彼長之間，以求達(dá)成最終的利益平衡。《九民紀(jì)要》與《民法典》的貴方路徑，無疑是將天平由中小股東利益的保護(hù)向鼓勵交易、保護(hù)交易安全一方作出了傾斜，這也符合合同法鼓勵交易的目的，亦不違背公司法作為商法的本質(zhì)，不失為兩全的選擇。但是，此種做法亦不免有損害中小股東利益之嫌，如何形成兩方的動態(tài)平衡，尚待實踐的進(jìn)一步探索。