劉艷娜， 郭艷芳

(燕山大學(xué) 文法學(xué)院，河北 秦皇島 066004)

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的飛速發(fā)展，促進(jìn)了我國跨境電子商務(wù)的繁榮，同時(shí)也帶來了大量糾紛，跨境電子商務(wù)糾紛有其獨(dú)特性，即一般具有跨國性、案件數(shù)量較為龐大、案件爭議額度較低等特點(diǎn)。傳統(tǒng)糾紛解決模式通常意味著滯后性、復(fù)雜性與高成本。[1]通過高成本的糾紛解決模式解決低額度的糾紛顯然是不理智的，并且在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，參與跨境電子商務(wù)的各方是希望能以最快的方式解決糾紛的[2]，因此，提供一種能夠滿足跨境電子商務(wù)糾紛解決客觀需求的解紛途徑，對我國跨境電子商務(wù)的健康持續(xù)發(fā)展至關(guān)重要。

在此背景下，在線糾紛解決機(jī)制(Online Dispute Resolution，簡稱為ODR)應(yīng)運(yùn)而生。所謂在線糾紛解決機(jī)制，是以互聯(lián)網(wǎng)為平臺解決當(dāng)事人糾紛的一種解紛機(jī)制，其核心是借助電子通信和其他信息與通信技術(shù)解決爭議。[3]具有其他解紛方式無法比擬的高效、便捷、低成本的優(yōu)勢，能夠?qū)崿F(xiàn)“網(wǎng)上糾紛網(wǎng)上解決”“糾紛不落地”的化解局面，更好地滿足跨境電子商務(wù)糾紛解決的及時(shí)性、便捷性、低廉性的客觀需求，成為糾紛主體可利用的最快捷、最省時(shí)、最有效的化解矛盾的方式[1]，也因此被認(rèn)為是目前最適合解決以跨境電商糾紛為代表的小額網(wǎng)絡(luò)民事糾紛的方式[4]。

一、我國在線糾紛解決機(jī)制的發(fā)展機(jī)遇

(一)互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的支撐

互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)為ODR的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。首先，互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)推動了跨境電子商務(wù)、“直播帶貨”、短視頻等新經(jīng)濟(jì)模式的出現(xiàn)，導(dǎo)致了大量的涉網(wǎng)糾紛，傳統(tǒng)的糾紛解決模式不足以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)糾紛解決的客觀需要，推動了以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的ODR的出現(xiàn)。其次，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正在朝著規(guī)范化、價(jià)值化的方向前進(jìn)[1]，我國在立法、執(zhí)法、司法等各個(gè)環(huán)節(jié)都加大了對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管力度，為ODR的發(fā)展與完善營造了一種良好的社會氛圍。同時(shí)，移動互聯(lián)網(wǎng)推動消費(fèi)模式共享化、設(shè)備智能化和場景多元化，民眾對糾紛解決的及時(shí)性、便捷性、低廉性的需求越來越高[1]，亟需一種能夠滿足客觀需要的新型的解紛機(jī)制，推動了ODR的快速發(fā)展。最后，大數(shù)據(jù)、人工智能、云計(jì)算、5G等新興技術(shù)的蓬勃發(fā)展，為我國ODR建設(shè)帶來了嶄新機(jī)遇，ODR的核心是借助電子通信和其他信息與通信技術(shù)，現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的繁榮，為我國ODR夯實(shí)了技術(shù)基礎(chǔ)。

(二)消費(fèi)者權(quán)利意識的增強(qiáng)

我國跨境電子商務(wù)消費(fèi)者的權(quán)利意識空前增強(qiáng)。隨著網(wǎng)絡(luò)的普及、物流水平的提高、支付方式的改進(jìn)等相關(guān)配套設(shè)施的不斷完善，我國跨境電子商務(wù)發(fā)展迅速，成為推動世界經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展的新興力量。商務(wù)部《中國電子商務(wù)報(bào)告2019》顯示，2019年，我國跨境電子商務(wù)進(jìn)出口總額為1862.1億元，同比增長38.3%，同時(shí)，跨境電商零售進(jìn)出口同比增長繼續(xù)高于外貿(mào)整體增速。[5]跨境電子商務(wù)的飛速發(fā)展必然帶來數(shù)量巨大的糾紛。[1]與此同時(shí)，隨著我國國民教育水平的提高以及普法工作的深入推進(jìn)，我國消費(fèi)者的權(quán)利意識普遍提高，再加上跨境電子商務(wù)的消費(fèi)者多呈現(xiàn)出年輕化的特點(diǎn)，更注重對自己合法權(quán)利的保護(hù)，即使是在面對小額的跨境電子商務(wù)糾紛時(shí)，也不愿意因“小額”而自認(rèn)倒霉，愿意拿起法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵害，跨境電子商務(wù)消費(fèi)者這種權(quán)利意識的加強(qiáng)使我國在線糾紛解決機(jī)制的發(fā)展有了市場。

(三)司法改革的內(nèi)在要求

在我國，司法領(lǐng)域“案多人少”的矛盾由來已久，且隨著在線糾紛的增多與司法員額制的推進(jìn)日趨嚴(yán)重。[1]2019年，最高人民法院印發(fā)《最高人民法院關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個(gè)五年改革綱要(2019—2023)》，提出要完善訴源治理，構(gòu)建立體化、多元化的矛盾糾紛化解體系，建立統(tǒng)一在線糾紛化解平臺[6]，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)法院建設(shè)，落實(shí)大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、語音識別等信息技術(shù)手段在司法領(lǐng)域的運(yùn)用[7]，推動了我國司法能力和司法效能的全面提升。同時(shí)提出了要打造國際化、法治化、便利化的營商環(huán)境司法服務(wù)和保障機(jī)制，完善“一站式”國際商事糾紛解決平臺，為我國經(jīng)濟(jì)快速、健康發(fā)展保駕護(hù)航。[7]

跨境電子商務(wù)的發(fā)展涉及方方面面，其中，保證糾紛的高效、合理解決，不僅是優(yōu)化營商環(huán)境的要求，也是消除跨境電子商務(wù)消費(fèi)者后顧之憂、促進(jìn)跨境電子商務(wù)健康發(fā)展的關(guān)鍵一環(huán)。ODR在這關(guān)鍵一環(huán)中扮演著關(guān)鍵角色。ODR是多元糾紛解決機(jī)制在信息時(shí)代的形式創(chuàng)新，是線下訴訟的分流機(jī)制，與繁簡分流、訴源治理的改革目標(biāo)具有內(nèi)在的一致性。首先，ODR將對各種糾紛進(jìn)行分層、過濾，使法院集中精力解決更具規(guī)則意義的案件，促使審判工作的優(yōu)化。[6]其次，ODR利用現(xiàn)代化互聯(lián)網(wǎng)資源，提高辦案人員處理案件的效率，同時(shí)從傳統(tǒng)程序中解放出大量人員，降低了糾紛解決的人力成本，進(jìn)一步緩解法院案多人少的矛盾。[1]

(四)ODR建設(shè)的正當(dāng)化基礎(chǔ)

ODR建設(shè)越來越受到國家甚至國際社會的重視，有關(guān)ODR發(fā)展的法律配套設(shè)施不斷完善。從國際社會來看，早在2000年6月，歐盟便發(fā)布了關(guān)于電子商務(wù)的第2000/31/EC號指令，意在構(gòu)建電子商務(wù)市場的內(nèi)部框架；2011年4月，發(fā)布了“單一市場法案”通報(bào)，明確將電子商務(wù)環(huán)境下的ADR立法作為12項(xiàng)舉措之一；2013年5月，歐盟通過了《消費(fèi)者ODR條例》，意在公正、快捷、高效地在線解決商家和消費(fèi)者之間的糾紛。[8]2010年6月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)第43屆會議決定設(shè)立專門工作小組(第三工作組)負(fù)責(zé)跨境電子商務(wù)交易(B2B及B2C交易)網(wǎng)上糾紛解決的國際立法工作。2011年，UNCITRAL第三工作組擬定了《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭議解決：程序規(guī)則》(以下簡稱“程序規(guī)則”)草案，為跨境電子商務(wù)糾紛的在線解決提供了初步的法律框架。[3]就我國而言， 2018年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》，2019年，我國《電子商務(wù)法》正式實(shí)施，并且修改了《電子簽名法》，發(fā)布了《關(guān)于推進(jìn)貿(mào)易高質(zhì)量發(fā)展的指導(dǎo)意見》《關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》《關(guān)于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》，決定修改《反不正當(dāng)競爭法》；同年12月，全國人大法工委表示，2020年我國將制定《個(gè)人信息保護(hù)法》和《數(shù)據(jù)安全法》。[5]上述一系列法律及意見的出臺，對我國跨境電子商務(wù)的發(fā)展、跨境消費(fèi)者個(gè)人信息、權(quán)利的保護(hù)以及在線糾紛解決平臺的建設(shè)具有積極意義。

二、在線糾紛解決機(jī)制的主要實(shí)踐

(一)國外在線糾紛解決機(jī)制的實(shí)踐

1996年春，美國三個(gè)試驗(yàn)性的在線替代性糾紛解決網(wǎng)站①(Alternative Dispute Resolution，簡稱為ADR)正式運(yùn)行，拉開了ODR研究的序幕。[8]經(jīng)過多年探索，域外ODR實(shí)踐有了新的發(fā)展，在糾紛解決類型方面，ODR已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的電子商務(wù)糾紛，在公民權(quán)利、家事糾紛、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面進(jìn)行了有益嘗試；在適用領(lǐng)域上，ODR已經(jīng)開始探索在簡單刑事案件中的應(yīng)用②，不再局限于民商事領(lǐng)域；從解紛模式來看，域外ODR平臺創(chuàng)新應(yīng)用了異步調(diào)解、智能診斷、機(jī)器人調(diào)解、電子談判等新興技術(shù)，進(jìn)一步促進(jìn)了在線多元化糾紛解決機(jī)制的蓬勃發(fā)展。[9]

作為ODR的發(fā)源地，美國關(guān)于ODR的項(xiàng)目大多來源于商事實(shí)踐。[8]在美國，已經(jīng)形成了比較知名的在線糾紛解決平臺，如Square Trade、Cyber Settle和Modria。前者主要運(yùn)用在線調(diào)解解決糾紛，同時(shí)也提供在線交涉與在線仲裁服務(wù)[8]；Cyber Settle是一家專門處理網(wǎng)上爭議的公司，其研發(fā)的不公開報(bào)價(jià)處理(blind-bidding services)是一種自助式的在線糾紛解決模式，意在通過計(jì)算機(jī)程序自動處理網(wǎng)上爭議，但其適用范圍較窄，僅限于純粹的金額爭議問題[10]；Modria平臺基于大數(shù)據(jù)分析，利用智能診斷對糾紛進(jìn)行評估，告知當(dāng)事人該類糾紛的勝敗可能及所需成本，并為當(dāng)事人推送糾紛解決方案，有效解決了平臺中75%的糾紛。[9]除此之外，美國仲裁協(xié)會和國際商會的案件管理系統(tǒng)也卓有成效③，雖并非嚴(yán)格意義上的在線仲裁服務(wù)[11]，但也為ODR的建設(shè)提供了有益借鑒。

隨著全球一體化的發(fā)展，越來越多的國際組織和國家參與到ODR建設(shè)中[9]，極大地豐富了ODR實(shí)踐。例如，歐盟范圍內(nèi)形成了比較知名的電子商務(wù)消費(fèi)者糾紛解決④(Electronic Consumer Dispute Resolution，簡稱ECODIR)、歐洲消費(fèi)者中心網(wǎng)⑤(The European Consumer Centre Network，簡稱ECC-NET)[8]以及歐盟ODR平臺⑥等在線糾紛解決平臺；聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于2016年正式通過《網(wǎng)上爭議解決技術(shù)指引》，這是第一份關(guān)于ODR的正式國際文本，代表著聯(lián)合國承認(rèn)并支持使用ODR作為爭議解決的新方法[9]；亞太經(jīng)合組織于2018年在日本開展了關(guān)于發(fā)展亞太經(jīng)合組織在線解紛合作框架研討會，旨在為跨境、跨語言和其他不同的爭議提供便捷高效的解決方式。[9]除此之外，各個(gè)國家也在積極探索糾紛的在線解決，如澳大利亞維多利亞州民事及行政法庭開啟了ODR試點(diǎn)；印度Edgecraft Solution Private公司推出了在線解決法律糾紛的平臺；而加拿大則創(chuàng)建了世界上第一個(gè)安全電子談判系統(tǒng)Smartsettle，創(chuàng)新應(yīng)用“機(jī)器人調(diào)解員”解決案件。[9]

(二)我國在線糾紛解決機(jī)制的實(shí)踐

我國對ODR的探索始于2002年中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會網(wǎng)上仲裁，2004年，中國電子商務(wù)法律網(wǎng)和北京德法智城咨詢公司成立了第一個(gè)“中國在線爭議解決中心”并開通網(wǎng)站；2008年，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會成立了中國互聯(lián)網(wǎng)調(diào)解中心；2012年，阿里巴巴官方推出大眾評審團(tuán)，就電子商務(wù)糾紛進(jìn)行處理；京東、蘇寧易購等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也都建立了自己的電子商務(wù)糾紛解決平臺。[1]

近年來，隨著ODR機(jī)制的逐漸成熟，以及為了適應(yīng)信息時(shí)代和智能時(shí)代的發(fā)展，我國開始探索互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能等技術(shù)在司法領(lǐng)域的運(yùn)用，并且取得了可喜的成績。

1.互聯(lián)網(wǎng)法院的發(fā)展

2000年以來，我國法院在網(wǎng)上立案、電子送達(dá)等方面進(jìn)行了積極探索，建成了互聯(lián)互通的人民法院信息化2.0版。2015年，我國法院開始轉(zhuǎn)型升級，建設(shè)以數(shù)據(jù)為中心的人民法院信息化3.0版。[1]2018年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》，為我國互聯(lián)網(wǎng)法院的發(fā)展提供了法律基礎(chǔ)?；ヂ?lián)網(wǎng)法院作為集中管轄互聯(lián)網(wǎng)案件的基層人民法院，以“網(wǎng)上案件網(wǎng)上審理”的新型審理機(jī)制為主，集中管轄所在市轄區(qū)內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)金融借款合同糾紛、網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛等11類互聯(lián)網(wǎng)案件，基本涵蓋電子商務(wù)領(lǐng)域常見糾紛類型。[5]

2017年和2018年，杭州、北京、廣州互聯(lián)網(wǎng)法院相繼成立，截至2019年10月31日，杭州、北京和廣州互聯(lián)網(wǎng)法院共受理互聯(lián)網(wǎng)案件118764件，審結(jié)88401件，在線立案申請率為96.8%，全流程在線審結(jié)80819件，在線庭審平均用時(shí)45分鐘，案件平均審理周期約38天，比傳統(tǒng)審理模式分別節(jié)約時(shí)間約五分之三和二分之一，一審服判息訴率達(dá)98.0%，審判質(zhì)量、效率和效果呈現(xiàn)良好態(tài)勢。[5]充分發(fā)揮了互聯(lián)網(wǎng)司法“試驗(yàn)田”和“樣板間”的作用，在案件審理、平臺建設(shè)、訴訟規(guī)則、技術(shù)運(yùn)用、網(wǎng)絡(luò)治理等方面，形成了一批可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)，取得了顯著的成果。[5]

2020年7月15日上午，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院跨境貿(mào)易法庭正式成立，這是我國首個(gè)依法集中審理跨境數(shù)字貿(mào)易糾紛案件的人民法庭[12]，對我國跨境電子商務(wù)糾紛在線解決具有里程碑式的意義。

2.互聯(lián)網(wǎng)仲裁的發(fā)展

在建設(shè)互聯(lián)網(wǎng)法院的同時(shí)，國家也十分重視仲裁作為國際通行的糾紛解決方式的發(fā)展。[5]經(jīng)過近幾年的建設(shè)，目前我國致力于解決跨境電子商務(wù)糾紛的仲裁平臺越來越多，主要有：

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(CIETAC)網(wǎng)上爭議解決中心。該網(wǎng)站可以說是我國在線仲裁領(lǐng)域的重要實(shí)踐，根據(jù)其《網(wǎng)上仲裁規(guī)則》，案件的處理均要通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，以實(shí)現(xiàn)仲裁程序的全在線化。[11]但是，因?yàn)樵撈脚_在解決涉外案件時(shí)收費(fèi)過高⑦，因而不能完全適應(yīng)跨境電子商務(wù)糾紛的解決，反而在域名爭議、通用地址爭議等大額爭議的解決上更具有實(shí)際意義。[2]

鑒于我國在線仲裁平臺的匱乏，2019年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》，提出要積極發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)仲裁。[5]在此要求之下，杭州仲裁委員會、寧波仲裁委員會以及青島仲裁委員會依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，先后上線了互聯(lián)網(wǎng)仲裁平臺，探索建立網(wǎng)絡(luò)化的案件管理系統(tǒng)以及與電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)金融等平臺對接的仲裁平臺，研究探索線上仲裁、智能仲裁，實(shí)現(xiàn)線上線下協(xié)同發(fā)展。[5]對建立完善互聯(lián)網(wǎng)仲裁規(guī)則，明確互聯(lián)網(wǎng)仲裁受案范圍，承認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)仲裁電子證據(jù)，完善互聯(lián)網(wǎng)仲裁程序和工作流程等具有積極意義。

3.在線調(diào)解的發(fā)展

2016年10月，最高人民法院啟動統(tǒng)一在線調(diào)解平臺，截至2019年10月31日，該平臺有2679個(gè)法院入駐，在線匯集21379個(gè)專業(yè)調(diào)解組織和79271名專業(yè)調(diào)解員，共調(diào)解案件1369134件。[5]

在最高人民法院的帶動下，地方也在積極探索在線調(diào)解的建立。2019年1月，成都市“天府市民云”法律服務(wù)板塊正式上線“和合智解”服務(wù)，為當(dāng)事人提供經(jīng)濟(jì)、便捷、高效的糾紛解決渠道。2019年3月，北京互聯(lián)網(wǎng)法院成立了訴前人民調(diào)解委員會、訴調(diào)對接中心，并制訂了《北京互聯(lián)網(wǎng)法院案件繁簡分流和訴調(diào)對接工作流程管理規(guī)定(試行)》以進(jìn)一步規(guī)范訴前調(diào)解、保障訴調(diào)對接運(yùn)行順暢。2019年12月，青島市黃島區(qū)人民法院上線人民法院調(diào)解平臺，逐步實(shí)現(xiàn)讓當(dāng)事人打官司“最多跑一次”，甚至“一次都不用跑”的局面，極大方便了群眾訴訟，提高了糾紛化解效率。[5]

法院調(diào)解平臺充分利用了“互聯(lián)網(wǎng)+審判”的優(yōu)勢，使調(diào)解數(shù)據(jù)在網(wǎng)上流轉(zhuǎn)，跨越地域、隨時(shí)隨地、靈活便捷地為當(dāng)事人提供在線咨詢評估、調(diào)解、確認(rèn)、分流、速裁快審等一站式解紛服務(wù)，實(shí)現(xiàn)了“指尖訴訟、網(wǎng)上辦案”，極大地方便了當(dāng)事人，減輕了群眾訴累，提高了司法審判效率。[5]

三、我國建設(shè)跨境電子商務(wù)ODR面臨的挑戰(zhàn)

(一)缺乏統(tǒng)一在線平臺

雖然目前我國ODR建設(shè)進(jìn)行得如火如荼，但針對的主要是國內(nèi)相關(guān)糾紛，在跨境電子商務(wù)領(lǐng)域并未有過多實(shí)踐，這是因?yàn)榻ㄔO(shè)一種全球性的便捷、高效、有效、透明、公平的ODR并非易事[13]，而這恰恰是制約我國跨境電子商務(wù)進(jìn)一步發(fā)展的最重要的因素。[3]長期以來，我國各種糾紛解決主體各自形成了相對閉合的獨(dú)立運(yùn)行體系，平臺之間重復(fù)建設(shè)、數(shù)據(jù)斷層、資源浪費(fèi)等現(xiàn)象明顯，不能滿足新時(shí)期我國多元化糾紛解決機(jī)制的要求。[14]

這一現(xiàn)象的出現(xiàn)具有多方面的原因。首先，由于缺少統(tǒng)一的規(guī)則，缺乏統(tǒng)一的管理，各平臺各自為戰(zhàn)，資源無法共享共用，形成了相對閉合的獨(dú)立運(yùn)行體系。[14]其次，由于缺乏具有互聯(lián)網(wǎng)思維以及實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)的開發(fā)建設(shè)人才[1]，我國ODR平臺的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相對落后于我國互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展。再次，從整體上來看，我國跨境消費(fèi)者對在虛擬環(huán)境下解決在線糾紛的能力表示懷疑，再加上當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)和法院的偏愛，我國ODR機(jī)制的整體信任度較低。[4]最后，我國現(xiàn)有的ODR機(jī)制缺乏熟練掌握互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)且具有豐富糾紛解決經(jīng)驗(yàn)的調(diào)解員、仲裁員和法官，亦缺乏對在線糾紛解決真正有研究的理論專家，這些原因共同導(dǎo)致了我國ODR平臺建設(shè)的滯后。[1]

(二)管轄權(quán)仍存在爭議

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，地理上的距離不再是人們從事商業(yè)活動的障礙[15]，跨境電子商務(wù)的虛擬性與全球性使得以國家主權(quán)為基礎(chǔ)的法律適用范圍和以地域?yàn)榛A(chǔ)的司法管轄問題受到極大的挑戰(zhàn)[16]。在解決傳統(tǒng)國際商事爭議的管轄權(quán)問題時(shí)，國際社會依據(jù)的主要是屬地原則[17]，依該原則確定的連結(jié)點(diǎn)兼具確定性和唯一性，這在“物理空間”中是非常合理的[18]。但在網(wǎng)絡(luò)空間，依據(jù)現(xiàn)代信息技術(shù)，人們實(shí)現(xiàn)了“屏對屏”的虛擬交往[19]，使國界不再具有實(shí)質(zhì)意義，使跨境電子商務(wù)爭議成為“無國界”爭議[18]，使多個(gè)國家對該類案件具有平行管轄權(quán)，使當(dāng)事人雙方處于“選擇不同的爭議解決地點(diǎn)可能帶來不同的結(jié)果”的境地，從而使當(dāng)事人“擇地行訴”(forum shopping)的可能性大大增加[18]，給雙方當(dāng)事人解決跨境電子商務(wù)糾紛帶來了困擾。除此之外，在跨境電子商務(wù)活動中，如果跨境消費(fèi)者想與商家發(fā)生交易，只能被動地接受商家提供的包括管轄權(quán)選擇條款在內(nèi)的格式條款，消費(fèi)者對這些條款并沒有實(shí)質(zhì)性的話語權(quán)，從這個(gè)角度來說，消費(fèi)者的意思表示并不真正自由[20]，這種情況下達(dá)成的“一致”不能認(rèn)為當(dāng)事人之間存在真正的“合意”[15]。

(三)法律適用存在沖突

ODR在解決跨境電子商務(wù)糾紛時(shí)遇到的法律適用問題主要集中在兩個(gè)方面，首先，傳統(tǒng)的法律選擇方法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中可能失效；其次，即使運(yùn)用了傳統(tǒng)的沖突規(guī)則，最終指向的準(zhǔn)據(jù)法也可能缺失。[18]詳細(xì)來說，一是在跨境電子商務(wù)活動中，雙方當(dāng)事人通常不會對糾紛解決的適用法做出約定[21]，因此，一旦發(fā)生爭議，在運(yùn)用傳統(tǒng)的法律選擇方法來確定沖突規(guī)則時(shí)，可能會成為法院適用本國法的一種借口或者造成無法可依的局面[18]。二是由于跨境電子商務(wù)的特征，在交易過程中可能會構(gòu)成不同的連結(jié)點(diǎn)，此時(shí)，依據(jù)傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則來確定準(zhǔn)據(jù)法，可能會造成法律適用上的混亂。[20]三是因?yàn)樵诰€糾紛解決機(jī)制利用虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間解決糾紛，缺少與某個(gè)特定糾紛解決地的實(shí)際聯(lián)系，因此，在確定應(yīng)當(dāng)適用何種沖突法規(guī)則的問題上缺乏依據(jù)。[20]四是各個(gè)國家相關(guān)法律的不完備，很容易出現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)法“落空”的現(xiàn)象。[18]傳統(tǒng)的沖突規(guī)則只是將跨國民商事法律關(guān)系指向某一個(gè)特定國家的法律，但該國是否具備相關(guān)的實(shí)體法來調(diào)整這一法律關(guān)系則取決于該國是否已經(jīng)建立相關(guān)的統(tǒng)一實(shí)體法律體系[18]，這一問題會隨著國別的不同而有所變化。

就我國實(shí)體法來說，目前我國在電子商務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)形成了《電子商務(wù)法》《電子簽名法》等多部法律，但并未就跨境電子商務(wù)及其糾紛解決、在線糾紛解決機(jī)制等相關(guān)問題進(jìn)行專門立法。并且在這兩部法律中，只有《電子商務(wù)法》第63、71—73條對有關(guān)問題進(jìn)行了原則性的規(guī)定，并未明確表明對跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制的支持。⑧[22]

(四)證據(jù)活動面臨挑戰(zhàn)

信息技術(shù)是把雙刃劍，在迅速、便捷、低成本地解決跨境電子商務(wù)糾紛的同時(shí)，也為有關(guān)活動帶來了挑戰(zhàn)，在證據(jù)方面，信息技術(shù)的進(jìn)步帶來的挑戰(zhàn)主要有：

第一，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)加劇了證據(jù)收集的困難。一方面，網(wǎng)絡(luò)社會的虛擬性和無國界性往往使糾紛行為地、糾紛結(jié)果地難以認(rèn)定[4]，再加上網(wǎng)絡(luò)特有的服務(wù)器位置、網(wǎng)站IP地址等各種必備因素的分散存在，大大加劇了證據(jù)收集的困難；另一方面，由于電子文件的不穩(wěn)定性、易刪改性等特點(diǎn)，保存在網(wǎng)絡(luò)上的信息資料很容易被人改動[23]，并且隨著信息技術(shù)向精、尖、專方向前進(jìn)，這種改動越來越具有隱蔽性，也因此越來越難以識別。所以，在現(xiàn)代社會，信息技術(shù)往往為偽造、變造證據(jù)提供了極大的方便[8]，成為證據(jù)造假的首選工具[4]。

第二，證據(jù)在流轉(zhuǎn)過程中常常面臨著信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)UNCITRAL發(fā)布的《程序規(guī)則草案》，雙方當(dāng)事人在協(xié)議選擇ODR解決糾紛時(shí)，申請人需向網(wǎng)上爭議解決機(jī)構(gòu)發(fā)送一份包括申請人、被申請人及其各自代表的姓名、電子地址、所在地及相關(guān)證據(jù)在內(nèi)的通知。[24]隨著時(shí)代的進(jìn)步，信息技術(shù)及在線工具的種類逐漸增多、功能逐步完善，ODR網(wǎng)站遭遇電子病毒或黑客入侵的可能性也隨之增大，而雙方當(dāng)事人及其各自代表的信息均存儲在ODR網(wǎng)站，很容易被黑客或者其他無關(guān)人員偷窺甚至破壞，這對ODR網(wǎng)站的信息保護(hù)提出了更高的要求。[8]

(五)結(jié)果缺乏可執(zhí)行性

確保結(jié)果的可執(zhí)行性是在線糾紛解決機(jī)制需要優(yōu)先解決的關(guān)鍵問題[25]，當(dāng)事人缺乏自覺履行的動力、ODR缺乏法律效力、結(jié)果缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力是制約我國跨境電子商務(wù)糾紛解決結(jié)果執(zhí)行的主要原因。

從整體上看，執(zhí)行方式包括自動執(zhí)行和強(qiáng)制執(zhí)行。一般來說，ODR追求的是糾紛解決的高效率，對效率的追求勢必會使程序公正受到部分減損[8]，并且ODR結(jié)果的執(zhí)行一般會涉及跨境的問題，因此，實(shí)務(wù)中更強(qiáng)調(diào)的往往是雙方履行結(jié)果的自愿性，而不會賦予ODR處理結(jié)果以強(qiáng)制執(zhí)行力[8]。但是，這種基本依賴當(dāng)事人自覺履行的做法，可能會導(dǎo)致相關(guān)活動“前功盡棄”，使ODR的處理結(jié)果成為“一紙空文”[1]，因?yàn)橐坏┥婕暗綀?zhí)行問題，就意味著一方當(dāng)事人權(quán)利的減損或義務(wù)的增加，在跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制并未得到法律的明確保護(hù)時(shí)，在不履行ODR處理結(jié)果不會導(dǎo)致更多不利后果的情況下，基于趨利避害的心理，當(dāng)事人并不會有自覺履行的動力。ODR處理結(jié)果缺乏執(zhí)行的保障，是阻礙當(dāng)事人使用在線糾紛解決方式處理跨境電子商務(wù)糾紛積極性的重要因素。

四、建設(shè)我國跨境電子商務(wù)ODR的建議

(一)建立統(tǒng)一在線平臺

首先，要統(tǒng)一程序規(guī)則，整合各類核心資源，發(fā)揮政府在ODR平臺建設(shè)過程中的引導(dǎo)作用，在管理和規(guī)范方面進(jìn)行政策支持。[1]其次，要構(gòu)建以云計(jì)算為支撐的全要素一體化信息基礎(chǔ)設(shè)施，推動跨部門大數(shù)據(jù)辦案平臺的建立，實(shí)現(xiàn)各個(gè)ODR平臺的互聯(lián)互通、數(shù)據(jù)自動推送、資源共享共用，避免重復(fù)建設(shè)、閑置浪費(fèi)。[7]再次，要建立關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)制度，同步規(guī)劃、同步建設(shè)、同步使用分層級的安全防護(hù)體系，提升全國ODR平臺信息基礎(chǔ)設(shè)施配置水平和網(wǎng)絡(luò)安全防御能力。[7]最后，還可以向ODR機(jī)制發(fā)達(dá)的國家學(xué)習(xí)，創(chuàng)辦一些值得網(wǎng)民信任的、示范性的ODR網(wǎng)站，以樹立人們對ODR機(jī)制的信心。[4]

(二)意思自治原則應(yīng)對管轄難題

管轄權(quán)是爭議解決程序的基礎(chǔ)，ODR管轄權(quán)問題能否妥善解決決定了ODR程序能否啟動以及后續(xù)活動的合法性問題。[15]在解決利用ODR處理跨境電子商務(wù)糾紛的管轄權(quán)問題時(shí)，首先可以充分利用當(dāng)事人意思自治原則，進(jìn)一步突出當(dāng)事人在糾紛解決過程中達(dá)成的合意，這一手段能夠在一定程度上突破傳統(tǒng)的、以地域?yàn)槁?lián)系點(diǎn)的管轄權(quán)規(guī)則，但應(yīng)當(dāng)注意的是，利用該原則時(shí)需要保障雙方當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性，此時(shí)，可以由獨(dú)立的第三方，如平臺、調(diào)解員、仲裁員等介入，通過電話會議、電子郵件，甚至調(diào)取雙方在交易前、中、后的各種記錄，在線審查雙方是否真正就管轄權(quán)問題達(dá)成合意。其次，跨境電子商務(wù)平臺可以在商家入駐時(shí)采取強(qiáng)制性措施禁止商家提供有關(guān)管轄權(quán)的格式條款，以保證雙方當(dāng)事人就管轄權(quán)問題表意的真實(shí)性。

(三)非國內(nèi)化理論解決法律適用沖突

跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制的建設(shè)必須要回避國家強(qiáng)制性法律規(guī)則適用的難題。[13]在這一問題上，“非國內(nèi)化”理論(theory of denationalized)能夠?yàn)槲覀兲峁┙忸}思路。

所謂“非國內(nèi)化”理論，又稱為“非本土化”理論(theory of delocalization)，其源于國際商事仲裁實(shí)踐，核心是仲裁程序和實(shí)體法法律適用的“非國內(nèi)化”或“非當(dāng)?shù)鼗?，即是說，如果當(dāng)事人沒有選擇或者沒有成功選擇所要適用的法律時(shí)，那么就適用國際法、一般法律原則和合同條款等解決糾紛，該理論目前已經(jīng)被越來越多的國家接受，成為國際商事仲裁的新動向[27]，這也為我國解決跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制的法律適用問題提供了可借鑒的方法。

在運(yùn)用非國內(nèi)化理論解決我國跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制面臨的法律適用難題時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)問題：第一，我國跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制應(yīng)充分尊重雙方當(dāng)事人的意思表示，只有在雙方當(dāng)事人就法律適用問題沒有達(dá)成或者沒有成功達(dá)成一致意見時(shí)，才可以啟動國際法、一般法律原則和合同條款的適用。第二，應(yīng)當(dāng)加快我國跨境電子商務(wù)及其糾紛解決領(lǐng)域?qū)嶓w法律的立法步伐，防止出現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)法“落空”的現(xiàn)象，因?yàn)榉烧J(rèn)可的缺失是我國跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制法律效力不足的主要原因[1]，我國應(yīng)當(dāng)在法律中明確跨境電子商務(wù)ODR的地位，確認(rèn)其合法性。在現(xiàn)階段，可以通過修改決定的形式補(bǔ)充現(xiàn)存法律法規(guī)，實(shí)現(xiàn)我國法律的完整性。[26]

(四)利用新興技術(shù)化解證據(jù)相關(guān)難題

我國跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制在證據(jù)方面面臨的挑戰(zhàn)主要來自互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的應(yīng)用，因此，利用新興技術(shù)來制約證據(jù)相關(guān)難題是一項(xiàng)可行的措施。

首先，我國可以在跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制建設(shè)過程中利用新興技術(shù)解決證據(jù)收集的難題。目前，我國在證據(jù)領(lǐng)域已有探索，為建設(shè)我國跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制提供了參考。2018年，基于區(qū)塊鏈的不可篡改、穩(wěn)定、安全等特性，北京互聯(lián)網(wǎng)法院結(jié)合智能合約等其他互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)設(shè)了天平鏈電子證據(jù)平臺，在線采集證據(jù)數(shù)超過472萬條，跨鏈存證數(shù)達(dá)1000萬條，在世界范圍內(nèi)引起了關(guān)注。[5]2019年，青島仲裁委上線的互聯(lián)網(wǎng)仲裁平臺搭建了國內(nèi)首個(gè)基于5G網(wǎng)絡(luò)切片技術(shù)的電子證據(jù)平臺，有效解決了電子證據(jù)易篡改、易偽造、取證難、認(rèn)定難等問題，為實(shí)現(xiàn)批量化、智能化仲裁案件提供了便利。[5]

其次，在證據(jù)流轉(zhuǎn)過程中，可以借助數(shù)據(jù)加密算法、電子簽名、可信時(shí)間戳、哈希值校驗(yàn)、完整性鑒別等先進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段保障電子數(shù)據(jù)安全性、真實(shí)性[5]；另外，跨境電子商務(wù)在線糾紛解決平臺在糾紛解決后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)自動加密案件信息，防止無關(guān)人員偷窺甚至破壞。

(五)構(gòu)建自覺履行為主、強(qiáng)制履行為輔的執(zhí)行體系

跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制要取得最終成功，需要快捷、低成本的跨境執(zhí)行機(jī)制作為保障。[28]我國在構(gòu)建跨境電子商務(wù)在線糾紛解決機(jī)制的執(zhí)行體系時(shí)，可以借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，從以下三個(gè)方面入手：第一，采取評分、信譽(yù)標(biāo)記等手段督促當(dāng)事人自覺履行。在當(dāng)事人消極履行或不履行時(shí)，其會面臨評分低、取消信譽(yù)標(biāo)記、降低權(quán)重等不利后果，影響其以后的正常經(jīng)營，從而激勵(lì)交易方自覺履行。第二，建設(shè)具有執(zhí)行保障機(jī)制的跨境電子商務(wù)在線糾紛解決平臺，保證結(jié)果的順利執(zhí)行。一般來說，跨境電子商務(wù)糾紛解決平臺是中立的第三方，但當(dāng)事人怠于履行時(shí)，其可以與第三方支付平臺合作，依據(jù)損害賠償?shù)慕痤~，直接從經(jīng)營者在網(wǎng)上支付機(jī)構(gòu)的賬戶劃款，支付給申請執(zhí)行方。[28]第三，積極參與相關(guān)國際條約，以法律保障結(jié)果的執(zhí)行。法律具有權(quán)威性，將其納入法律保障的范疇，能夠極大地提升交易雙方對跨境電子商務(wù)的信心，從而促進(jìn)我國跨境電子商務(wù)健康持續(xù)發(fā)展。

注釋：

①三個(gè)在線替代性糾紛解決的網(wǎng)站是：The Virtual Magistrate Project、The University of Maryland Online Mediation Project以及The University of Massachusetts Online Ombuds Office。三個(gè)網(wǎng)站命運(yùn)不一，The Virtual Magistrate Project停止了運(yùn)行，另外兩個(gè)則被其他網(wǎng)站吸收合并。

②2019年初，美國亞利桑那州斯科茨代爾市法院啟動了針對某些輕罪案件的在線爭議解決平臺，該平臺規(guī)定當(dāng)被告人由于客觀條件不方便親自出庭而請求通過郵件或電話認(rèn)罪時(shí)，平臺將允許檢察官和被告人在線交換抗辯及認(rèn)罪所需的文件，法院根據(jù)雙方提交的文件對被告人的認(rèn)罪請求進(jìn)行處理。亞利桑那州法院管理辦公室也發(fā)布了相關(guān)公告。同期，利沃尼亞第16區(qū)法院啟動了一項(xiàng)通過移動設(shè)備申請?jiān)诰€解決逮捕令的計(jì)劃。該計(jì)劃旨在協(xié)助那些因沒有繳納輕罪罰款而持有逮捕令的人，其與三年前啟動的法院在線罰單處理在同一平臺上運(yùn)行，使得持有逮捕令的人可以通過移動設(shè)備申請?jiān)诰€解決逮捕令問題。

③AAA的網(wǎng)絡(luò)案卷(Web File)系統(tǒng)規(guī)定了在線選擇爭議解決規(guī)則，跟蹤案件進(jìn)展，網(wǎng)上付費(fèi)等程序，能夠?qū)崿F(xiàn)案件的在線處理。ICC的Net Case案件管理系統(tǒng)，是一個(gè)兼具快速、安全和保密性的以網(wǎng)頁為基礎(chǔ)的交互式平臺，其信息傳送經(jīng)過了加密，能夠提供較好的用戶體驗(yàn)，被認(rèn)為是國際仲裁領(lǐng)域的一個(gè)重要成就。

④ECODIR是由歐洲大學(xué)聯(lián)盟創(chuàng)立的解決電子商務(wù)糾紛的網(wǎng)站，該網(wǎng)站實(shí)行程序的完全自治，當(dāng)事人并不受調(diào)解員建議的約束，但其自啟動以來，就在技術(shù)和用戶友好性方面獲得了廣泛好評。

⑤ECC-NET系由歐洲委員會共同資助的獨(dú)立管理的網(wǎng)站，它鏈接了歐盟、冰島、挪威以及英國的消費(fèi)者中心網(wǎng)，旨在通過各國的ECC-NET幫助消費(fèi)者解決糾紛，并且在糾紛不能解決時(shí)告知消費(fèi)者其他的維權(quán)途徑。

⑥歐盟ODR平臺是基于《消費(fèi)者ODR條例》在歐盟層面建立的一個(gè)統(tǒng)一平臺，其定位是信息服務(wù)與標(biāo)準(zhǔn)制定平臺，并不直接處理相關(guān)爭議，而是結(jié)合ADR模式與信息通訊技術(shù)(Information and Communications Technology，簡稱為ICT)，利用歐盟ODR平臺的交互性，采用“集中‘受理’、分散處理”的服務(wù)模式，由管理機(jī)構(gòu)向爭議方推薦，爭議方協(xié)議選擇網(wǎng)上爭議解決服務(wù)機(jī)構(gòu)來處理糾紛。

⑦根據(jù)CIETAC《網(wǎng)上仲裁規(guī)則》，案件爭議金額10萬以下的仲裁費(fèi)用最低不少于4000元，且涉外案件每案另收立案費(fèi)1萬元。

⑧我國《電子商務(wù)法》第63條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可以建立爭議在線解決機(jī)制，制定并公示爭議解決規(guī)則，根據(jù)自愿原則，公平、公正地解決當(dāng)事人的爭議?！钡?1—73條規(guī)定了國家支持和促進(jìn)跨境電子商務(wù)發(fā)展的一系列措施，并在第73條第2款規(guī)定：“國家推動建立與不同國家、地區(qū)之間的跨境電子商務(wù)爭議解決機(jī)制?！?而《電子簽名法》則主要是對數(shù)據(jù)電文(電子記錄)法律效力的規(guī)定。