何金海

（廣西民族大學 廣西知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究院,廣西 南寧 530006)

一、引言

自“避風港”規(guī)則及“通知—刪除”機制誕生以來,一份合格的侵權(quán)投訴通知（以下簡稱“通知”)在權(quán)利人尋求便捷、有效救濟與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商維持責任豁免資格的過程中就顯得尤為重要。合格的通知是“要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刪除侵權(quán)鏈接的重要手段”[1],也是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“實際知悉”主觀狀態(tài)及過錯的關(guān)鍵[2]。但自通知程序設(shè)立以來,何為一份合格的通知在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)領(lǐng)域引發(fā)了理論界和司法審判實踐的不斷爭議。如2019年6月審結(jié)的“阿里云計算有限公司與北京樂動卓越科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛上訴案”（以下簡稱“阿里云案”,該案為首例云服務(wù)器標志性案件),一審與二審的裁判結(jié)果對通知合格性的認定截然不同[注]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017)京73民終1194號民事判決書。。雖然《民法典》第1195條在《侵權(quán)責任法》第36條的基礎(chǔ)上對“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中通知規(guī)則進行了再造”[3],解決了通知合格性之規(guī)定在法律層面“從無到有”的問題,但該規(guī)定仍然較為原則性。亦有學者指出,“盡管其包含合格通知的核心要素,但并不完備”[4]。

基于此現(xiàn)狀,筆者以涉通知合格性之典型案例及國內(nèi)10個典型網(wǎng)絡(luò)平臺的維權(quán)指引規(guī)定為基礎(chǔ),對我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)“通知—刪除”機制中合格通知的判斷要素試做分析,并提出相應(yīng)判斷標準。

二、侵權(quán)通知的立法規(guī)定與網(wǎng)絡(luò)實踐

（一)我國關(guān)于侵權(quán)通知的立法規(guī)定

我國關(guān)于“通知—刪除”機制的規(guī)定最早出現(xiàn)于2000年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中,后續(xù)出臺多部法律文件也對其進行了規(guī)范。其中《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》)作為“專門針對網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)保護問題而制定的一個最為重要的規(guī)范性法律文件”[5],是我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)投訴通知合格性要求的核心法律依據(jù)。在新近立法上,《民法典》第1195條第1款從法律層面對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中通知要求做出了規(guī)定,但操作標準仍有待細化。

此外,不同法律規(guī)范之間對通知的合格性要求不一致,眾多問題仍未予明確。為展現(xiàn)立法規(guī)范之演進及圖景,筆者將相關(guān)規(guī)定匯總，見表1。

（二)侵權(quán)通知的網(wǎng)絡(luò)實踐

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商每年接收、處理大量的版權(quán)侵權(quán)投訴通知,全球范圍內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)投訴通知在飛速遞增。例如,2015年至2016年兩年間,微信產(chǎn)品共受理侵權(quán)投訴近20萬件,投訴內(nèi)容中著作權(quán)侵權(quán)占比較大。其中騰訊視頻處理投訴通知1.5萬余件,著作權(quán)侵權(quán)投訴占比為98%。此外,2008年谷歌全年收到的著作權(quán)侵權(quán)刪除請求只有數(shù)十宗；而據(jù)統(tǒng)計2012年著作權(quán)侵權(quán)鏈接刪除申請半年間增長了10倍,達到每周250萬個申請,即一年多達一億個刪除申請；2014年著作權(quán)人共要求谷歌刪除3.45億個侵權(quán)鏈接。同時,有文章調(diào)查指出,以非法目的濫用侵權(quán)投訴通知、虛假通知的行為也時常出現(xiàn)。因此,通知的合格性問題在網(wǎng)絡(luò)實踐中更顯重要。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)投訴操作實踐中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通常會在其網(wǎng)站主頁設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴便捷通道（如阿里云),或公布知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴方式及要求（如百度),其中也有部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以公布侵權(quán)通知示范性表格的形式表達其對合格通知的要求（如360搜索、酷我音樂)。

筆者選取10個不同類型的常見網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺,將其對通知的要求匯總統(tǒng)計,其中涉及典型的搜索引擎服務(wù)類和空間儲存類,也包含其他綜合服務(wù)類平臺，見表2。

統(tǒng)計發(fā)現(xiàn),各網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商關(guān)于侵權(quán)投訴通知的要求中相似性與差異性并存。相似性體現(xiàn)在:各平臺分別從通知主體、通知形式、通知內(nèi)容三方面對侵權(quán)通知做出要求。在通知主體上,均要求為權(quán)利人;在通知形式上,均要求書面通知,并要求權(quán)利人以指定方式將通知送達指定位置;在通知內(nèi)容上,均要求權(quán)利人提供權(quán)利人主體信息與相關(guān)證明、著作權(quán)權(quán)屬證明、侵權(quán)定位信息及侵權(quán)事實證明。差異性體現(xiàn)在:其一,對權(quán)利人的界定不同。如酷播云平臺將權(quán)利人明確為“著作權(quán)人或依法可以行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利人”,而微云平臺則將權(quán)利人限定為“著作權(quán)的原始所有人”。其二,通知的具體形式不同。例如，網(wǎng)易云音樂平臺要求將書面通知發(fā)送至指定郵箱,淘寶則采取單一線上投訴方式。其三,通知具體內(nèi)容要求不一。例如，網(wǎng)易云等部分平臺要求提供需要刪除或斷開的具體網(wǎng)絡(luò)地址,今日頭條要求提供足以定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息,而愛奇藝則還要求權(quán)利人提供內(nèi)容上傳者的ID信息。

由此可見,網(wǎng)絡(luò)實踐中對通知的要求也不盡一致,對其超出或與法律規(guī)定不一致的規(guī)定之效力也處于待定狀態(tài)。此外,有學者通過問卷調(diào)查指出,侵權(quán)通知方式“以電子郵件和站內(nèi)發(fā)信居多”[7]。

三、合格通知判斷中需進一步明確的問題

我國立法規(guī)范關(guān)于通知合格性判斷標準的偏抽象性質(zhì)的規(guī)定,以及網(wǎng)絡(luò)實踐操作要求的差異,容易導致司法審判實踐爭議,從而折射出眾多問題,有待進一步明確。

（一)通知主體

權(quán)利人的內(nèi)涵界定是通知主體要求中需要明確的關(guān)鍵問題。在我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)領(lǐng)域中,無論是立法規(guī)范還是網(wǎng)絡(luò)實踐操作要求,均將有權(quán)發(fā)送侵權(quán)通知的主體規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)遭受侵害的權(quán)利人。然而,何為權(quán)利人卻未形成統(tǒng)一認識，即除著作權(quán)人外,通知主體是否還包括獨占許可中的被許可人、排他許可中的被許可人及普通許可中的被許可人。倘若上述被許可人在著作權(quán)受侵害時有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)送通知,分別應(yīng)當滿足什么條件。此外,權(quán)利人以外的其他人是否也可以發(fā)送侵權(quán)刪除通知。通知主體界定模糊易引發(fā)實踐爭議。如上所述,既有部分網(wǎng)絡(luò)平臺將“權(quán)利人”明確為“著作權(quán)人或依法可以行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利人”,也有部分平臺則將“權(quán)利人”限定為“著作權(quán)的原始所有人”。在“廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司與飛狐信息技術(shù)（天津)有限公司等侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛上訴案”[注]參見（2017)京73民終2041號民事判決書。（以下簡稱“網(wǎng)易與飛狐案”)中,飛狐公司、搜狐公司委托北京網(wǎng)絡(luò)版權(quán)檢測中心,代為處理其享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之作品的維權(quán)事宜。在監(jiān)測中心向網(wǎng)易公司發(fā)送“要求刪除或斷開鏈接侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的通知”后,網(wǎng)易公司以飛狐公司、搜狐公司并非作品權(quán)利人為由,不認可其收到的刪除通知。而法院審理認為,飛狐公司、搜狐公司已取得了涉案作品網(wǎng)絡(luò)傳播的獨占性權(quán)利,飛狐公司和搜狐公司享有獨家制止侵權(quán)的權(quán)利,其作為被授權(quán)方可自行維權(quán),也可委托他人以飛狐公司名義維權(quán)。因此,該案判決實際上認可了獨占許可中的被許可人在作品網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)遭受侵害時擁有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)送通知要求刪除侵權(quán)內(nèi)容的權(quán)利。

（二)通知形式

網(wǎng)絡(luò)維權(quán)投訴實踐中,權(quán)利人的通知通常以《通知函》《律師公函》《法務(wù)函》《投訴書》等形式出現(xiàn)。在通知形式適格性判斷的過程中,《民法典》并沒有做出規(guī)定,以下問題需要進一步明確。

第一,實踐中各網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商均通過法律聲明或投訴指引方式規(guī)定了指定的通知途徑及通知送達地點,如果權(quán)利人通過指定的投訴途徑以外的途徑進行通知的,是否可以構(gòu)成合格通知。在“阿里云案”中,樂動公司共三次向阿里云公司發(fā)出侵權(quán)通知,其中第一次通知為樂動公司通過“工單支付”版塊進行投訴。二審法院認為,該版權(quán)是阿里云工程師與用戶之間的技術(shù)溝通平臺,并非投訴通道,原告樂動公司通知途徑錯誤,且樂動公司亦接受了投訴引導,進行第二次投訴,故該次通知不應(yīng)當認定為合格通知。該案中,通知被認定為不合格具有兩方面因素：一是投訴途徑錯誤,二是樂動公司接受投訴指引并再次發(fā)出通知。但是,在拋開第二個因素的前提下,單純的投訴途徑錯誤是否當然導致通知的不合格?這仍有待進一步明確。

第二,通知的發(fā)送有哪些方式。一方面,《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第13條規(guī)定了權(quán)利人可以通過書信、傳真、電子郵件等書面方式提交通知,那么除此之外是否還有其他通知方式。例如，是否可以公示公告的形式進行通知?而公示公告通知在現(xiàn)實中也確實存在。另一方面,最高人民法院在解釋原《侵權(quán)責任法》第36條第2款所涉及的通知時,又指出“從文義上看,任何形式的通知,無論是書面的還是口頭的,都屬于本法意義上的有效通知”[9],這就與《條例》所規(guī)定的通知形式產(chǎn)生了沖突,需要對法律適用做出進一步解釋。

第三,以多次不完整通知的形式組合形成一個完整通知的有效性如何。如果認可此種組合方式,那么對通知的提交次數(shù)及持續(xù)時間有無限制。實踐中,不乏權(quán)利人以多次提交通知的形式要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刪除侵權(quán)內(nèi)容的情形,若其通知均符合要求,自然可依法主張權(quán)利,但若權(quán)利人每次提交的通知均不完整,其有權(quán)主張多個通知組合形成的通知是否具有有效性?在“阿里云案”中,權(quán)利人就針對同一侵權(quán)內(nèi)容,先后向阿里云發(fā)出過3次所含材料不同的通知。一審法院認為,通知雖分別多次以不同的方式書面提交,但包含了法定內(nèi)容,故認定該多個通知構(gòu)成一個整體有效通知。對此,二審法院則對三次通知進行了分別認定,但因通知的最終無效包含多元因素,因此該案并不能解決“多次不完整通知組合形成一個完整通知的有效性”問題。故該問題仍然有待進一步討論。

（三)通知內(nèi)容

通知內(nèi)容的完整性涉及合格性判定的核心,從我國現(xiàn)行立法與實踐來看,在對通知內(nèi)容適格性判定的過程中,存在以下問題待明確。

第一,郵件外部的信息是否構(gòu)成通知信息。對此我國立法尚無明確規(guī)定,但實踐中已有法院對之做出判斷。在“阿里云案”中,二審法院認為,原告樂動公司提交的第三次通知中,通知函本身并未體現(xiàn)任何聯(lián)系方式,聯(lián)系方式僅體現(xiàn)于快遞包裝,且通知函未告知與侵權(quán)游戲客戶端進行數(shù)據(jù)通信的服務(wù)器端部分存儲于阿里云出租的服務(wù)器。在樂動公司表述不清、聯(lián)系方式不明的情況下,阿里云公司足以認為通知函中的內(nèi)容錯誤。法院最終認為第三次通知亦不能構(gòu)成合格通知。如果通知函本身信息不足,則郵件外部的信息認定將直接涉及通知內(nèi)容完整性,進而影響到權(quán)利人對權(quán)利的主張，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商刪除義務(wù)的認定。

第二,身份信息、營業(yè)信息是否有必要成為通知的一部分。我國《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第8條規(guī)定,著作權(quán)人的通知應(yīng)當包含“明確的身份證明、住址、聯(lián)系方式”,而根據(jù)《條例》第14條,通知書要求的權(quán)利人主體信息為“姓名（名稱)、聯(lián)系方式和地址”,《民法典》則要求提交“權(quán)利人的真實身份信息”,上述規(guī)定對權(quán)利人的身份信息要求并不完全一致,是否僅要求提供“姓名（名稱)”即可,又或有必要提交身份證或營業(yè)執(zhí)照等身份信息證明材料的復(fù)印件,這仍需進一步討論。有學者認為,“要求版權(quán)人提供身份證等證件復(fù)印件不僅增加了權(quán)利人的舉證負擔,更可能造成權(quán)利人身份信息等隱私信息泄露甚至被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者非法利用的風險”[10]。在當今個人信息保護措施尚未完善的情況下,此種擔心不無道理。也有學者指出，“姓名和聯(lián)系方式”應(yīng)做廣義理解,即“能夠確定通知人真實身份的信息”[11]。

第三,是否應(yīng)當在通知中將具體的侵權(quán)鏈接進行完全列舉。司法實踐中,侵權(quán)鏈接往往成為通知有效性的爭議焦點。我國《條例》第14條規(guī)定,通知中應(yīng)當包含“要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址”,然而在“袁騰飛訴福建博瑞網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中,法院實際上承認了無具體侵權(quán)網(wǎng)址的通知之有效性。該案中,法院認為,雖然律師函的通知確有瑕疵,未告知侵權(quán)文件的具體網(wǎng)址,但從原告通過被訴網(wǎng)站的相應(yīng)頁面首頁搜索框搜尋到侵權(quán)文件的事實來看,被告根據(jù)通知的內(nèi)容在其網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容并非不能,且在案件訴訟過程中,有證據(jù)表明被告已經(jīng)自行刪除了侵權(quán)文件。大部分網(wǎng)絡(luò)平臺“要求采取必要措施的網(wǎng)絡(luò)地址或者足以準確定位侵權(quán)內(nèi)容的相關(guān)信息”。但是,權(quán)利人能否僅提供權(quán)利作品信息和檢索方法或鏈接示例,借此要求平臺根據(jù)其提供的方法檢索并刪除全部侵權(quán)鏈接?對該問題,司法實踐中存在不同看法。

觀點之一認可了具體URL地址不完整的通知之有效性，這里例舉兩件案例加以說明。（1)在“環(huán)球國際唱片公司與阿里巴巴案”[注]參見北京高院（2007)高民終字第1190號民事判決書。中,二審法院認為,作為專業(yè)性音樂網(wǎng)站的阿里巴巴公司,在環(huán)球國際唱片公司幾次書面通知刪除后,僅將提供了具體URL地址的若干搜索鏈接予以刪除,而未刪除與涉案歌曲錄音制品有關(guān)的其他搜索鏈接,此舉侵犯了環(huán)球國際唱片公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。（2)在“百代唱片公司訴阿里巴巴案”[注]參見北京二中院（2007)二中民初字第02631號民事判決書。中,原告向被告發(fā)函通知，函中明確了有關(guān)權(quán)利內(nèi)容及演唱者的名稱,同時提供了3首涉案歌曲的具體URL地址各一個作為示例,要求被告刪除與涉案專輯有關(guān)的所有侵權(quán)鏈接，但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的3個侵權(quán)搜索鏈接。法院認為,被告怠于行使刪除義務(wù),主觀上具有過錯。

觀點二則認為,未指明具體侵權(quán)鏈接地址的通知并不具有合格性，這里舉四個案例說明。（1)在“泛亞與百度案”[注]參見最高院（2009)民三終字第2號民事判決書。中,泛亞公司在其發(fā)出的第二種通知沒有列出具體鏈接地址之情況下,要求百度網(wǎng)訊公司按照第一種通知中提示的查找辦法確定第二種通知中涉及的侵權(quán)歌曲的網(wǎng)址。法院認為,泛亞公司在第二種通知中未將每首歌曲的演唱者與歌曲名對應(yīng),未指明具體侵權(quán)鏈接地址,該律師公函并不符合規(guī)定。（2)在“源泉訴荔支案”[注]參見（2016)京0105民初2806號民事判決書。中,法院認為,源泉公司的通知并未明確荔支公司平臺上實際構(gòu)成侵權(quán)作品的名稱及鏈接,在荔支公司提出要求源泉公司提供侵權(quán)鏈接后,源泉公司亦未對此進行明確。此時,要求荔支公司對該8 800余首音樂在其荔枝FM平臺上是否存在逐一核實并不合理,因而該通知不構(gòu)成有效的停止侵權(quán)通知。（3)在“佳華訴千鈞案”[注]參見（2013)朝民初字第20575號民事判決書。中,法院認為,佳華文化公司的《刪除通知函》中僅列明了涉案影片的名稱,未寫明涉案侵權(quán)視頻的網(wǎng)絡(luò)地址,因此其提交通知的形式和準確程度不符合要求。（4)在“正東唱片訴百度網(wǎng)訊案”[注]參見北京一中院（2005)一中民初字第7978號民事判決書。中,法院認為,書面通知中應(yīng)當明確告知侵權(quán)網(wǎng)站的網(wǎng)址,以盡到通知義務(wù)?！睹穹ǖ洹凡⑽磳η謾?quán)鏈接做出明確要求,似乎是將其納入“侵權(quán)的初步證據(jù)”中予以考慮。

第四,何為初步證據(jù)?對初步證據(jù)的認定標準不同,將直接對通知的有效性產(chǎn)生影響。我國《條例》第14條、《電子商務(wù)法》第42條及《民法典》第1195條均規(guī)定了侵權(quán)通知書應(yīng)當包含“侵權(quán)的初步證明材料”,而何為“初步證明材料”卻未見明確規(guī)定。司法實踐中,“阿里云案”引發(fā)了我們對該問題的思考。在“阿里云案”中,原告提交的第二次通知雖提供了版權(quán)證明文件,但通知函未告知與侵權(quán)游戲客戶端進行數(shù)據(jù)通訊的服務(wù)器端部分存儲于阿里云出租的服務(wù)器,即通知未證明侵權(quán)內(nèi)容位于阿里云的服務(wù)管理范圍,又因通知聯(lián)系方式不明,因此二審北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為該通知不合格。該案引發(fā)了我們的思考,即侵權(quán)初步證據(jù)包含哪些方面內(nèi)容?

著作權(quán)人發(fā)出通知是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“治理措施的第一步”[12],但同時通過上述對我國現(xiàn)行立法規(guī)范、網(wǎng)絡(luò)實踐規(guī)定及司法裁判案例的綜合分析后可以看到,我國合格通知的判斷標準仍需從主體、形式、內(nèi)容等方面進一步明確和細化。

四、通知合格性判斷的學理辨明

（一)通知合格性的判斷背景:我國立法初衷

“避風港”規(guī)則肇始于美國1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA)第512條,該法在“通知—刪除”機制中對通知的合格要求做了規(guī)定。此后其他國家也紛紛對此借鑒,但各國對通知合格性的要求存在差異。雖然我國“避風港”規(guī)則借鑒移植于DMCA第512條,但是相關(guān)規(guī)則在參考借鑒過程中已經(jīng)不可避免地滲透了本土化元素。兩國立法背景不同[13-14]，則制度設(shè)立初衷與具體操作自然存在差異。結(jié)合我國2013年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》的有關(guān)規(guī)定來看,我國“避風港”規(guī)則的立法初衷主要有二:其一,為權(quán)利切實受到侵害的著作權(quán)人提供便捷救濟途徑;其二,避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負擔過多責任,并促進網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

（二)通知合格性的判斷語境:著作權(quán)侵權(quán)救濟

對通知合格性的判斷還要厘清兩方面問題。第一,網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)語境下的通知與其他侵權(quán)投訴中的通知的區(qū)別。對此,最高人民法院指出,“由于不同侵權(quán)行為的表現(xiàn)形態(tài),……相應(yīng)地被侵權(quán)人也應(yīng)當注意選擇不同的內(nèi)容和形式的通知”[9]。例如,“網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)受到侵害時的侵權(quán)通知要件,形式上可以區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán),允許以口頭的形式告知,且內(nèi)容也更為簡單”[15]。第二,法律適用問題，即在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)語境下對通知合格性的探討,應(yīng)當考量一般法與特別法、上位法和下位法之間的關(guān)系。鑒于《民法典》關(guān)于合格通知的判斷標準有待進一步細化,適時出臺《民法典》有關(guān)問題的司法解釋具有必要性。對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛,通知合格性的判斷應(yīng)當以基本法為基礎(chǔ),結(jié)合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等規(guī)定進行判斷。

（三)通知合格性的判斷立場:利益平衡

合格通知的判斷應(yīng)當立足于相關(guān)主體的利益平衡。我國立法未賦予存儲和信息定位服務(wù)的提供者事先審查義務(wù),“通知—刪除”機制的設(shè)立既為保護權(quán)利人利益也為平衡二者的利益。基于我國“通知—刪除”機制的設(shè)立初衷,在具體個案審理過程中,對一份通知的合格性問題,既不能做過于寬松的判斷,也不能做過于嚴格的判定。前者將增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查成本從而不利于其運營,后者將增加著作權(quán)人的舉證成本從而不利于其權(quán)利救濟。因此,合格通知的判斷應(yīng)當立足于著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的利益平衡：既要避免著作權(quán)人或其他人濫用通知程序,也要防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商規(guī)避法律責任。

此外,對法律沒有做出具體規(guī)定而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商進行自主規(guī)定的通知要求,筆者認為,只要其未超出立法初衷,未明顯增加權(quán)利人負擔,未阻礙著作權(quán)人行使權(quán)利和獲得救濟,法律應(yīng)持較為寬松的態(tài)度,不應(yīng)當輕易否定其效力。例如，附帶電子版具體侵權(quán)鏈接地址、提供材料原件以供核對等。此舉有利于促進網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能動性的發(fā)揮,并可以“繼續(xù)激勵平臺,將主要的知識產(chǎn)權(quán)糾紛處理保留在平臺”[16]。但是,從權(quán)利義務(wù)一致性角度出發(fā),因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商賦予了權(quán)利人在提交通知時的超法規(guī)義務(wù),故而當權(quán)利人的通知未達到超法規(guī)要求的標準時,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能以此否定通知的有效性,且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負有聯(lián)系權(quán)利人將通知補充完整的義務(wù)。但“對侵權(quán)通知中構(gòu)成侵權(quán)的證據(jù)提出不合理的要求,如要求提供法院的判決書或有關(guān)部門出具的證明等,對權(quán)利人不具有拘束力”[17]。

（四)通知合格性的判斷要件:兼采形式要件與實質(zhì)要件

《條例》第14條規(guī)定了一份有效通知應(yīng)當具備的形式要件和實質(zhì)要件,然而理論與實踐對通知的合格性判斷采用形式要件說與實質(zhì)要件說存在爭議[18]。有學者認為,我國立法已經(jīng)規(guī)定反通知程序以阻斷刪除,故平臺應(yīng)主要以形式審查為主,即僅限于審查通知是否包含“初步證據(jù)”,避免平臺在實踐中演變成對“侵權(quán)成立可能性”的審核,與實質(zhì)審查相比,形式審查方式中平臺的審查時間會大幅縮短,更多通知會得到平臺支持[注]參見王良,宋翌靜.知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人“通知—刪除”規(guī)則使用指南。來源:北大法寶【法寶引證碼】 CLI.A.230881.。在網(wǎng)絡(luò)實踐中,部分網(wǎng)絡(luò)平臺在法律聲明或投訴指引中明確了自身的表面審查義務(wù)[注]如拼多多《維權(quán)投訴指引》第6條規(guī)定:“拼多多在收到權(quán)利人提交的《通知書》后,將對投訴內(nèi)容及相關(guān)材料進行表面審查,表面審查程序包括:……拼多多在收到權(quán)利人提交《通知書》后,對于符合要求的投訴予以受理;對于資質(zhì)不符、材料不全或其他不符合要求的,拼多多通知權(quán)利人在合理期限內(nèi)補充,權(quán)利人期滿未予補充的,視為撤回投訴?！?。楊立新教授認為,“審查須為必要范圍”“審查須高于形式審查”“審查須為被動審查”[19]。另外,有學者認為，“實質(zhì)要件到達說在我國具有存在合理性”[20]。

筆者認為,對通知合格性的判斷,宜兼采形式要件說與實質(zhì)要件說的核心要義。若采取形式要件說,則一方面通知只需要具備法定要素而不問要素內(nèi)容即可被認定為合格,另一方面對不符合形式要求的通知不產(chǎn)生效力,視為未發(fā)出通知;若采取實質(zhì)要件說,則通知只需在內(nèi)容上實質(zhì)滿足要求而不問其形式即可被認定為合格。同時,對通知的合格性認定采取不同的要件,也影響著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的審查義務(wù)與審查深度。因為如果采取實質(zhì)要件說,則對應(yīng)地網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當采取深度的實質(zhì)審查。從各方負擔來看,若對通知單純采取形式要件說,雖降低了煩瑣的舉證和審核負擔,但提升了權(quán)利通知形式上的要求,且增加了錯誤刪除的風險;若單純采取實質(zhì)要件說,雖降低了誤刪風險,但權(quán)利人及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商均面臨沉重的舉證和審查負擔,不利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商從“準司法角色”中解脫出來[21],對通知的實體性審查義務(wù)“避風港”作為解決網(wǎng)絡(luò)糾紛便捷通道和對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供附加保護的意義大打折扣。因此,有學者認為,“在‘只強調(diào)通知的形式要件’和‘只注重通知的實質(zhì)內(nèi)容’這兩種極端的觀點中找到一個平衡點,才能兼顧ISP與權(quán)利人的利益”[18]。

五、合格通知的判斷標準

“司法實踐對‘有效通知’認定標準的不一致,不可避免會造成當事人適用法律的困惑?！盵10]因此,對合格通知的判斷標準的明確具有現(xiàn)實必要性。筆者認為,對通知合格性的判斷應(yīng)當從以下方面展開。

（一)通知主體適格性

通知主體適格性,即何種主體有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)出投訴通知，要求刪除侵權(quán)內(nèi)容。一方面,除網(wǎng)絡(luò)資料的原始著作權(quán)人外,獨占許可中的被許可人因取得作品網(wǎng)絡(luò)傳播的獨占性權(quán)利從而具有了獨家制止侵權(quán)并獲得損害賠償?shù)臋?quán)利,故其應(yīng)當有權(quán)自行或授權(quán)他人以獨占許可被許可人的身份向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提交通知,要求刪除侵權(quán)內(nèi)容。對此,司法裁判案例也持支持態(tài)度。如“深圳市泰捷軟件技術(shù)有限公司訴上海復(fù)娛文化傳播股份有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”[注]參見（2017)滬73民終20號民事判決書。中,一審法院認為,復(fù)娛公司經(jīng)授權(quán)取得涉案影視作品獨占專有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及依法維權(quán)的權(quán)利。對于排他許可的被許可人而言,在獲得原始著作權(quán)人的授權(quán)后,或“許可期間內(nèi)如果權(quán)利人怠于行使或放棄行使通知的權(quán)利”的[22],其可單獨行使權(quán)利發(fā)出通知要求刪除侵權(quán)內(nèi)容；對于普通許可被許可人而言,無權(quán)以自己名義通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商要求刪除侵權(quán)內(nèi)容。另一方面,有權(quán)發(fā)送侵權(quán)刪除通知的主體必須是權(quán)利遭受侵害的權(quán)利人,而非其他人。因為“既然受害人能夠容忍此種侵害,則法律沒必要再為其提供保護”[23]。此外,權(quán)利人委托他人發(fā)送侵權(quán)通知的,應(yīng)當視為權(quán)利人的通知。

（二)通知形式適格性

通知形式適格,即以何種載體形式通過何種途徑合理提交通知。通知的形式要求“主要應(yīng)當考慮便捷性和證據(jù)的保存兩方面作用”[24]。首先,對于權(quán)利人通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商指定的投訴途徑以外的途徑進行通知的,筆者認為,在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供了合理的投訴途徑的情形下,權(quán)利人應(yīng)該按照平臺的指引或公示的方式進行規(guī)范式投訴。投訴途徑錯誤的通知,應(yīng)當否認其合格有效性,否則將可能不適當?shù)財U大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。另外,如果網(wǎng)絡(luò)平臺明確了舉報投訴郵箱,則應(yīng)推定該郵箱為有效地址。如在“網(wǎng)易與飛狐案”中,網(wǎng)易公司辯稱其并未收到相關(guān)郵件,但法院認為,網(wǎng)易公司官方舉報郵箱地址應(yīng)是有效地址,故對其主張不予采信。如果權(quán)利人按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的指定途徑提交了侵權(quán)通知,則應(yīng)當推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商已經(jīng)收到通知。在“袁騰飛訴福建博瑞網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”[注]參見（2012)榕民初字第1209號民事判決書。中,被告辯稱未收到原告發(fā)出的律師函,但法院認為,“原告提交的郵寄單據(jù)及妥投記錄能夠證明原告是按照被告的法定地址向被告寄出函件,從常理出發(fā)應(yīng)認定該函件已為被告公司的工作人員所簽收,即使被告公司的負責人員確未收到該函件,也系因為被告的內(nèi)部管理不善所致,應(yīng)承擔此不利后果?！逼浯?針對通知的發(fā)送方式,我國《條例》與網(wǎng)絡(luò)投訴實踐操作均要求通知必須以書面形式提交,包括郵寄信件、電子郵件、傳真及線上投訴等；對以口頭方式進行的通知,應(yīng)判定為無效通知,這是因為“口頭通知不利于證據(jù)的保存,也容易在事后發(fā)生爭議”[23]。此外,對公示公告通知,不應(yīng)當認定為“避風港”規(guī)則下的通知,否則將使服務(wù)商承擔過高的義務(wù),有悖于公平原則。再次,對多次通知組合形成的通知,應(yīng)當有條件地承認多次通知的合格性,通過細化規(guī)定對通知次數(shù)及間隔時間做出限定。否則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有理由相信其并不急于阻止侵權(quán)行為,甚至可以認為通知人有濫用通知之嫌。與此同時,還應(yīng)通過《民法典》司法解釋“賦予合格通知以延伸效力”,即首次合格通知可對同一平臺上重復(fù)出現(xiàn)的同一侵權(quán)材料產(chǎn)生約束力[25]。

（三)通知內(nèi)容適格性

在“阿里云案”中,原告樂動公司的三次通知分別因通知途徑錯誤、缺乏侵權(quán)初步證明資料、缺少聯(lián)系方式而均被二審法院認定為“不合格”;在“芭樂互動（北京)文化傳媒有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”[注]參見（2014)海民（知)初字第17614號民事判決書。中,芭樂互動公司因其提交的律師函中未包含完整的權(quán)屬證明,亦未指明涉案作品所在的具體網(wǎng)絡(luò)地址，以及證明侵權(quán)的初步材料，而被法院認定為“不合格”通知;在“上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案”[注]參見（2010)盧民三（知)初字第61號民事判決書。中,原告要求被告百度網(wǎng)訊立即斷開、刪除通知函及附件所列所有侵權(quán)鏈接,并在通知函附件中詳細列舉了涉訟作品在原告網(wǎng)站的鏈接及涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)頁鏈接清單,同時附上了原告的身份證明及作者出具的授權(quán)書。法院認為,原告法務(wù)函符合《條例》規(guī)定。從上述案例可知通知內(nèi)容適格是通知有效性的核心要件,即通知應(yīng)當具備哪些具體內(nèi)容。

首先,對郵件外部的信息,筆者認為,該類信息不宜作為通知要素納入合格性判斷范圍,因為不能苛求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商從眾多的侵權(quán)投訴郵件中翻找并確認權(quán)利人的通知完整性要素,否則亦將不合理地擴大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)。權(quán)利人的權(quán)利受到侵害提交通知時,具有通過通知函本身提供完整信息的義務(wù),其不應(yīng)當把該義務(wù)轉(zhuǎn)嫁至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商身上。

其次,對身份信息、營業(yè)信息是否有必要成為通知的一部分,筆者認為,可以由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在法律框架內(nèi)自由規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)平臺要求權(quán)利人提供身份信息或營業(yè)信息的,法律不應(yīng)當輕易否定其效力,因為身份信息的提供有助于提升通知質(zhì)量,促進網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對通知合格性的判斷,也有利于防止通知的濫用。由于我國立法并未明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的善意刪除行為免責,因而提供商在審核通知有效性時,為避免不必要的風險,通常持謹慎態(tài)度。

再次,對具體侵權(quán)鏈接地址的要求,筆者認為，應(yīng)當根據(jù)授權(quán)性質(zhì)和檢索結(jié)果在個案中做出區(qū)別考量,合理分配權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間的負擔。原則上權(quán)利人應(yīng)當盡可能提供詳細的具體鏈接地址等侵權(quán)信息,因為著作權(quán)人最了解其作品,最有條件提供合適的信息以便于服務(wù)提供者可以相對準確地屏蔽相關(guān)侵權(quán)鏈接。袁偉法官指出,搜索引擎服務(wù)商在僅知曉需要斷開鏈接的歌名、演唱者等內(nèi)容時,并沒有能力自行準確搜尋涉嫌侵權(quán)鏈接[26]。因此,對于權(quán)利人要求刪除、斷開少量侵權(quán)鏈接的,均應(yīng)當列明要求刪除、斷開的具體鏈接地址；對權(quán)利人要求刪除、斷開大量侵權(quán)鏈接的,應(yīng)當分情況討論。如果被訴平臺上所有根據(jù)示例方法檢索得出的結(jié)果均為侵權(quán)內(nèi)容或檢索結(jié)果具有必然侵權(quán)性時,權(quán)利人可提供部分侵權(quán)具體鏈接示例；如果根據(jù)權(quán)利人提供的檢索方法示例得出的結(jié)果不具有必然侵權(quán)性,即可能包含他人合法或已獲合法授權(quán)的內(nèi)容,則權(quán)利人必須提供所有要求刪除、斷開的具體鏈接地址。此外,權(quán)利人在提交通知的過程中最好附帶提供侵權(quán)鏈接具體地址的電子版本,尤其是侵權(quán)鏈接呈現(xiàn)批量性時,以方便網(wǎng)絡(luò)平臺在審查通知合格后快速定位，刪除、斷開鏈接。

最后,對初步證據(jù)的判斷，通過對我國網(wǎng)絡(luò)實踐中的操作要求的考察,筆者認為,一方面“構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)”在證明力上應(yīng)當?shù)陀谒痉ú门械囊?但又應(yīng)當使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在審查該些證明材料之后,基于法律常識,足以相信權(quán)利人所投訴的侵權(quán)行為或內(nèi)容的存在；另一方面就該證明材料的內(nèi)容而言,應(yīng)當具有初步證明如下事實的能力。首先,該材料可以證明侵權(quán)內(nèi)容位于投訴通知所指的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的網(wǎng)站內(nèi)或管理范圍內(nèi),否則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可以主張侵權(quán)內(nèi)容處于其服務(wù)范圍之外的抗辯,如“阿里云案”;其次,證明通知人對其所投訴的內(nèi)容享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),即應(yīng)當提供相應(yīng)的權(quán)屬材料,通常為有權(quán)機構(gòu)頒發(fā)的版權(quán)證書、作品首次公開發(fā)表或發(fā)行日期證明材料、創(chuàng)作手稿、經(jīng)權(quán)威機構(gòu)簽發(fā)的作品創(chuàng)作時間戳、作品備案證書等有效權(quán)屬證明;再次,證明權(quán)利人所投訴的內(nèi)容侵犯其享有的權(quán)利，即應(yīng)當述明其所投訴內(nèi)容的詳細信息,如利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施版權(quán)侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶、某侵權(quán)鏈接下的哪些具體內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，以及該內(nèi)容對其構(gòu)成侵權(quán)的侵權(quán)方式、受侵犯的權(quán)利類型等[17]。

除上述條件需要重點明確外,在對通知內(nèi)容適格性判斷的過程中,還應(yīng)當將通知中是否具備真實性聲明、是否具備有效的簽名或蓋章等事項納入考量范圍并綜合判定。

六、結(jié)論

在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)語境中,對通知合格性的要求應(yīng)當遵循“通知—刪除”機制的立法目的,并立足于著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的利益平衡。在具體個案審理中,應(yīng)當從通知主體適合性、通知形式適格性及通知內(nèi)容適格性等方面出發(fā)進行綜合判定。對其中明顯或?qū)嵸|(zhì)上欠缺法律規(guī)定的要件的通知,應(yīng)當認定為不合格通知或瑕疵通知。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自主規(guī)定的超法律規(guī)定范圍以外的要求,只要其未明顯增加權(quán)利人負擔,未阻礙權(quán)利人行使救濟權(quán)利,法律不應(yīng)輕易否定其效力；但如果權(quán)利人的通知未達到超法規(guī)要求的標準時,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負有聯(lián)系權(quán)利人將通知補充完整的義務(wù)。