●張 永

一、問題的緣起

遺囑信托是指委托人預(yù)先以遺囑的方式，將包括交付信托后遺產(chǎn)的管理、分配、運(yùn)用及給付等在內(nèi)的財產(chǎn)規(guī)劃內(nèi)容詳訂于遺囑中，待遺囑生效時將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人依遺囑的內(nèi)容管理信托財產(chǎn)?！?〕我國《信托法》上沒有“遺囑信托”的法定概念，《日本信托法》第3條關(guān)于信托第二種設(shè)立方式之規(guī)定可資借鑒，即委托人訂立一份遺囑，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給特定的人，授予財產(chǎn)擔(dān)保權(quán)或者允許為其他處分，由其按照確定的目的管理、處分該財產(chǎn)，并實(shí)施為實(shí)現(xiàn)該目的所必要的行為。另外，有日本學(xué)者認(rèn)為，遺囑信托使受托人取得了遺囑信托財產(chǎn)的所有權(quán)，而受益人則擁有向受托人要求以支付遺囑信托利益為內(nèi)容的債權(quán)，即受益權(quán)。參見日本東洋信托銀行：《日本銀行信托法規(guī)定與業(yè)務(wù)》，姜永礪譯，上海外語教育出版社1989年版，第2頁。遺囑信托具有與遺囑繼承、遺贈相似的屬性，〔2〕參見張平華：《遺囑信托是克服繼承法缺陷的工具》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2002年第2期，第162頁。例如遺囑信托是單方法律行為、死因行為與要式行為。與遺囑繼承、遺贈不同的是，遺囑信托具有高度靈活性、〔3〕參見葛俏：《我國繼承法遺囑信托制度構(gòu)建》，法律出版社2015年版，第31頁。強(qiáng)資產(chǎn)隔離性與持久性。遺囑信托的成立與生效必須滿足信托成立與生效的一般要件。例如，在“曾某甲與李某遺囑繼承糾紛案”〔4〕參見江西省撫州市臨川區(qū)人民法院（2014）臨民初字第238號民事判決書；江西省撫州市中級人民法院（2015）撫民一終字第266號民事判決書。中，江西省高級人民法院認(rèn)為其遺囑信托內(nèi)容過于簡單，信托財產(chǎn)、受益人無法確定，該信托不生效?！?〕參見江西省高級人民法院（2016）贛民申392號民事裁定書。

遺囑信托具有許多傳統(tǒng)財富傳承制度無法實(shí)現(xiàn)的功能，在英美法系中是主要的信托形式之一，〔6〕參見［美］約翰·G.斯普蘭克林：《美國財產(chǎn)法精解》（第2版），鐘書峰譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第456-457頁。比較典型的如戴安娜王妃的遺囑信托、邁克爾·杰克遜的遺囑信托等。在日本及我國臺灣地區(qū)也有諸多運(yùn)用場景。〔7〕常見的遺囑信托適用場景，例如保障配偶生活需要的信托、未成年人利益信托、浪費(fèi)者信托、兼顧配偶生活與慈善事業(yè)的信托等。參見何寶玉：《信托法原理與判例》，中國法制出版社2013年版，第561-565頁。其一，遺囑信托可避免后位繼承的風(fēng)險。例如，甲可通過遺囑信托約定其父母和兒子為遺囑信托的受益人，但其父母去世則受益權(quán)全歸屬于甲的兒子，從而避免后位繼承風(fēng)險?！?〕參見張平華：《遺囑信托是克服繼承法缺陷的工具》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2002年第2期，第163-164頁。其二，相對于遺囑繼承，遺囑信托具有強(qiáng)大的資產(chǎn)隔離功能。在上例中，甲的兒子只是作為受益人，信托財產(chǎn)不構(gòu)成甲的兒子的責(zé)任財產(chǎn)，未來不得強(qiáng)制執(zhí)行。其三，遺囑信托可使立遺囑人的遺愿貫徹得更加徹底和長遠(yuǎn)。即使立遺囑人已身故，其遺愿依然可在信托財產(chǎn)的管理、使用、分配中發(fā)揮作用，并對受益人作出行為引導(dǎo)。例如，若受益人考上知名大學(xué)，則由受托人支付一定的獎勵金；若受益人成年后每跑完一次馬拉松，則可獲得相應(yīng)的運(yùn)動獎勵。因而，西方有法諺曰：遺囑信托是死者從墳?zāi)怪猩斐龅氖帧！?〕參見［美］勞倫斯·M.弗里德曼：《遺囑、信托與繼承法的社會史》，沈朝暉譯，法律出版社2017年版，第169-170頁。其四，遺囑信托兼顧財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與財產(chǎn)管理，具有明顯的造血功能，〔10〕參見張永：《慈善信托的解釋論與立法論》，中國法制出版社2019年版，第36頁。諾貝爾基金就是典型。正因?yàn)槭芡腥藢⑿磐胸敭a(chǎn)組合投資、分散投資，信托財產(chǎn)得以不斷保值、增值，〔11〕See Witmer v. Blair, 588 S. W. 2d 222（Mo. App. 1979）.進(jìn)而使得立遺囑人能夠更加持久地支持某項(xiàng)信托目的，例如慈善事業(yè)、〔12〕參見北京市高級人民法院（2021）京民申5415號民事裁定書。對親戚的長久照顧?！?3〕參見林奇：《信托遺囑與公證》，載《中國司法》2006年第7期，第75頁。其五，對遺囑信托的受益人原則上沒有限制，〔14〕《信托部關(guān)于加強(qiáng)規(guī)范資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)過渡期內(nèi)信托監(jiān)管工作的通知》（中國銀行保險監(jiān)督管理委員會信托函〔2018〕37 號）規(guī)定，家族信托受益人只能是委托人的家庭成員，考慮到家族信托屬于典型的民事信托，與具有資管產(chǎn)品性質(zhì)的信托產(chǎn)品不同，這種限制的合理性是存疑的。在不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的前提下，立遺囑人可指定任何人為遺囑信托受益人?！?5〕參見宋剛：《關(guān)于遺囑信托的幾點(diǎn)思考——以繼承法修改為背景》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第3期，第73頁。

據(jù)悉，目前在國內(nèi)有效成立的遺囑信托并不多見，法院對遺囑信托整體上依然是陌生的，相關(guān)法條也基本上處于“死法”的狀態(tài)。例如，在號稱國內(nèi)“遺囑信托第一案”的“欽某某、李某1與李某5、李某6、李某7遺囑信托糾紛案”中，上海市靜安區(qū)人民法院就認(rèn)為遺囑信托在我國較為新穎，缺少先例?！?6〕參見上海市靜安區(qū)人民法院（2020）滬0106民初30894號民事判決書。鑒于此，遺囑信托相關(guān)規(guī)范的解釋有待深入研究，諸如遺囑信托何時生效、形式要件對遺囑信托生效的影響、受托人缺位對遺囑信托生效的影響、財產(chǎn)登記對遺囑信托效力的影響、能否突破特留份的限制、信托受益權(quán)約定移轉(zhuǎn)限制的對外效力、信托資產(chǎn)隔離效力與債權(quán)人保護(hù)的關(guān)聯(lián)、債權(quán)人撤銷權(quán)與有限繼承的關(guān)聯(lián)等問題正是本文著力研究的議題。

二、遺囑信托成立與生效的影響因素

（一）遺囑信托成立與生效的形式要求

我國《信托法》第13條規(guī)定，遺囑信托應(yīng)當(dāng)遵守繼承法關(guān)于遺囑的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?134-1139條明確規(guī)定了遺囑成立的七種形式?！睹穹ǖ洹沸略龅匿浺翡浵襁z囑、打印遺囑等形式是基于技術(shù)進(jìn)步而為立遺囑人提供更多選擇的考慮?！?7〕參見楊立新：《中國民法典釋評·繼承編》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第141頁。但《信托法》第8條又規(guī)定設(shè)立信托應(yīng)采取書面形式。由此，遺囑信托的成立是否必須滿足書面的形式要件即發(fā)生矛盾。對此，有兩種解釋路徑。一是《信托法》第8條對信托成立形式的規(guī)定是特別法，而《民法典》第1134-1139條屬于一般法，應(yīng)將錄音錄像遺囑排除出去。二是《民法典》作為新法以及民事領(lǐng)域根本大法，代表最新立法政策，而《信托法》則生效于2001年，本著“新法優(yōu)于舊法”的適用原則，第一種解釋路徑無視最新的立法精神，有“刻舟求劍”之嫌。本文認(rèn)為，應(yīng)放松對遺囑信托的形式限制，賦予委托人更多的選擇自由，便于設(shè)立遺囑信托，因此遺囑信托不應(yīng)局限于書面形式，在上述兩種解釋路徑中以后者為宜。

第一，從歷史解釋來看，《信托法》生效于二十多年前，當(dāng)時對遺囑形式的認(rèn)知局限于原《繼承法》的規(guī)定。比如，當(dāng)時對錄音錄像遺囑的認(rèn)知不足，但時至今日手機(jī)等便攜式設(shè)備非常方便且功能強(qiáng)大，相關(guān)的視頻資料極易獲取且儲存方便，錄音錄像甚至更能再現(xiàn)事實(shí)的原狀，包括具體細(xì)節(jié)，作為遺囑信托的表現(xiàn)形式足夠勝任?！?8〕參見和麗軍：《民法典遺囑信托制度的完善》，載《福建師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第5期，第165-166頁。需要擔(dān)心的是這類遺囑易面臨被篡改的危險，因?yàn)橄嚓P(guān)的視頻編輯技術(shù)極為發(fā)達(dá)，造假成本較低。可考慮由比較權(quán)威的、中立的第三方機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)遺囑保管。

第二，從目的解釋來看，法律要求某一法律行為須采用特定的形式，往往是著眼于以下三種功能：（1）警示功能；（2）證據(jù)功能〔19〕Vgl. Hans-Martin Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 5. Aufl., 1998, S. 181.；（3）咨詢功能〔20〕Vgl. Dorothee Einsele, in: Münchener Kommentar BGB, 5. Aufl., 2006, § 125 Rn. 70-72.。就書面形式的要件而言，一方面當(dāng)事人雖沒有采用書面形式，但已履行了相關(guān)義務(wù)，其實(shí)際履行行為通常表明已對此法律行為予以慎重考慮，履行之事實(shí)發(fā)揮了與書面形式類似的警示功能。另一方面，在有證據(jù)證明當(dāng)事人已履行有關(guān)義務(wù)的情況下，通常即可認(rèn)定存在法律行為，有爭議的只是法律行為的細(xì)節(jié)方面。此時法律行為雖未采用書面形式，但若有其他證據(jù)證明行為的主要內(nèi)容，則不能再以缺乏書面形式為由將法律行為判定為不成立。〔21〕參見楊代雄：《法律行為論》，北京大學(xué)出版社2021年版，第361頁。

第三，從比較法解釋來看，英美衡平法更重視意圖而非形式。最關(guān)鍵之處在于是否有確定的設(shè)立信托的意圖或意思，至于是否采用了特定的形式則無足輕重，因?yàn)樾问揭蟮哪康囊彩菫榱朔奖悴槊魇欠裼写_定的設(shè)立信托的意圖或意思。追根溯源，英美法采用遺囑信托的主要目的就是規(guī)避關(guān)于遺囑法定形式的繁瑣要求。我國法上雖然不存在英美法上那么繁復(fù)的遺囑形式要求和遺囑檢認(rèn)（probate）制度，〔22〕參見［美］勞倫斯·M.弗里德曼：《遺囑、信托與繼承法的社會史》，沈朝暉譯，法律出版社2017年版，第11頁。但像《信托法》這樣普遍規(guī)定書面形式的要求比《民法典》繼承編更加嚴(yán)格，會極大限制遺囑自由。〔23〕參見趙廉慧：《我國遺囑繼承制度背景下的遺囑信托法律制度探析》，載《法學(xué)雜志》2016年第8期，第82頁。

第四，從體系解釋來看，《民法典》第490條規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人雖未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)且對方接受的，該合同成立?；诜梢髸嫘问降哪康目剂康南嗨菩?，在遺囑信托情形，雖采用錄音錄像的遺囑形式，但部分遺產(chǎn)已轉(zhuǎn)移到受托人名下，甚至受托人已開始運(yùn)營、管理，此時應(yīng)類推適用《民法典》第490條?！?4〕參見趙廉慧：《我國遺囑繼承制度背景下的遺囑信托法律制度探析》，載《法學(xué)雜志》2016年第8期，第83頁。

第五，從實(shí)際操作來看，若過于限制遺囑信托的形式，將對立遺囑人的行為自由形成困擾。例如，對于遺囑繼承、遺贈、遺囑監(jiān)護(hù)等，當(dāng)事人采用錄音錄像的遺囑形式?jīng)]有障礙，但對遺囑信托則必須再采取打印遺囑、公證遺囑等書面形式。若認(rèn)可錄音錄像遺囑可設(shè)立信托，本來一份遺囑就可以解決。

（二）遺囑信托成立與生效的時點(diǎn)

《信托法》第8條規(guī)定，采用其他書面形式設(shè)立信托的，在受托人承諾信托時，信托成立。該法第13條又規(guī)定，設(shè)立遺囑信托，應(yīng)當(dāng)遵守繼承法關(guān)于遺囑的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?121條規(guī)定繼承從被繼承人死亡時開始，第230條規(guī)定因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力?？梢姡覈P(guān)于遺囑信托成立與生效的規(guī)定整體上是混亂且自相矛盾的，〔25〕參見伍小美：《淺談中國信托法的缺陷——從信托的生效要件到信托所有權(quán)歸屬談起》，載《電子科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第3期，第74頁。存在立法的碰撞性漏洞?！?6〕參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第396頁。

按照《信托法》第8條，采用其他書面形式的信托自受托人承諾時成立。還有學(xué)者折衷地認(rèn)為，若受托人的承諾是立遺囑人死亡前作出的，信托自立遺囑人死亡時生效；若受托人的承諾是在立遺囑人死亡后作出的，信托自受托人承諾時生效?！?7〕參見王清、郭策：《中華人民共和國信托法條文詮釋》，中國法制出版社2001年版，第20頁。本文對此持反對意見。首先，遺囑作為無相對人之單方法律行為，一旦做成就應(yīng)立刻成立，不需要任何人的承諾，否則難與雙方法律行為相區(qū)分?！缎磐蟹ā返?條規(guī)定遺囑信托還需要受托人承諾才能成立，顯然是以信托合同的要約、承諾之成立方式作為立法參照系，混淆了遺囑與合同?！?8〕參見上海市靜安區(qū)人民法院（2020）滬0106民初30894號民事判決書。該條尾句要求滿足受托人承諾這一成立要件，對遺囑信托來說實(shí)屬畫蛇添足，不但無益，反而有害，無端惹出許多法律適用麻煩?！?9〕參見周勤：《信托的發(fā)展與展開》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第57頁。其次，在比較法上，無論大陸法還是英美法，各國都適用遺囑法或繼承法的規(guī)定，遺囑信托均自遺囑生效時起成立并生效。〔30〕參見何寶玉：《信托法原理研究》，中國法制出版社2013年版，第126頁。最后，通過遺囑設(shè)立信托，在遺囑成立時，由于遺囑信托還沒有信托財產(chǎn)，此時談不上信托成立與生效。僅在立遺囑人死亡時，遺囑作為死因行為才立刻生效，遺囑信托方成立與生效，信托財產(chǎn)也立刻確定。

（三）受托人缺位對遺囑信托生效的影響

受托人缺位并不影響遺囑信托生效。首先，在比較法上，英美信托法的一個基本原則是信托不因?yàn)槿狈κ芡腥硕怀闪ⅰ⒉簧?，?1〕參見何寶玉：《信托法原理與判例》，中國法制出版社2013年版，第175頁。即使受托人不存在、拒絕受托、中途喪失行為能力、破產(chǎn)倒閉等，衡平法不允許信托因缺乏受托人而無效。〔32〕參見趙廉慧：《信托法解釋論》，中國法制出版社2015年版，第121頁。《日本信托法》第4條第2款也規(guī)定遺囑信托自遺囑生效時生效，即使被指定的人沒有表示接受的意思或拒絕接受，甚至遺囑根本沒有明確指定受托人，遺囑信托依然成立，受托人接受信托的，應(yīng)溯及至立遺囑人死亡也即遺囑生效之時生效?！?3〕See Edward C. Halbach, Jr., Gilbert Law Summaries on Trusts, Thomas/West, 2008, p. 82.其次，基于目的解釋，若認(rèn)為此時遺囑信托不生效，則原本用來設(shè)立信托的財產(chǎn)將根據(jù)一般的繼承規(guī)則歸入法定繼承，如此處理顯然沒有最大程度地尊重立遺囑人的遺愿。為了避免這種情形，應(yīng)將遺囑信托的生效時點(diǎn)確定為遺囑的生效時點(diǎn)，遺產(chǎn)立刻全部或部分轉(zhuǎn)化為信托財產(chǎn)，從而受信托關(guān)系的約束。再次，我國現(xiàn)行法也確立了信托存續(xù)原則，《信托法》第40條對此作出具體規(guī)定。〔34〕參見葛俏：《我國繼承法遺囑信托制度構(gòu)建》，法律出版社2015年版，第86頁。該書認(rèn)為，若依據(jù)《信托法》第13條無法產(chǎn)生受托人，則信托不成立。本文則認(rèn)為在解釋論上可類推適用《民法典》第1146條，在立法論上可賦予法院指定受托人的權(quán)力，不應(yīng)輕易地讓信托失敗。在立遺囑人身故時，遺囑信托沒有指定受托人或者受托人拒絕擔(dān)任與此種情形相仿，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“相似事物相似處理”的原則，而不宜輕易否定遺囑信托的效力。最后，在實(shí)際操作上，若遺囑信托生效時指定的受托人拒絕受托，或者此時已喪失行為能力或死亡，且遺囑明確規(guī)定了受托人補(bǔ)選規(guī)則，則按照遺囑條款處理。若遺囑沒有明確規(guī)定相關(guān)補(bǔ)選規(guī)則，則適用《信托法》第13條第2款予以處理，且新受托人的資格溯及至立遺囑人死亡時。

（四）受托人產(chǎn)生機(jī)制

受托人缺位雖然不影響遺囑信托效力，但是遺囑信托的運(yùn)營終歸離不開受托人，因此必須使受托人盡快產(chǎn)生，立法上也必須有適當(dāng)?shù)氖芡腥水a(chǎn)生機(jī)制，以確保在受托人缺位時及時補(bǔ)位。遺囑信托與合同信托的重大區(qū)別在于，后者是由委托人、受托人雙方協(xié)商而成，雙方在信托合同上簽字、蓋章即可，而前者是死因行為，其指定的受托人可能不愿做受托人，或可能出爾反爾、事后反悔?！?5〕有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將生前信托（合同信托）與遺囑信托一視同仁，均可由法院指定受托人，這種看法無視合同與遺囑的不同，違背“不同事物不同處理”的原則。參見周玉華：《信托法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第96-97頁。

我國《信托法》第13條規(guī)定了受托人缺位的遞補(bǔ)制度，但從實(shí)務(wù)角度講，為了避免上述麻煩，立遺囑人宜在立遺囑時就與意向中的受托人充分討論、協(xié)商，建立互信，甚至由受托人作出書面承諾或做成公證文書。即便如此，依然會出現(xiàn)受托人事后喪失行為能力、意外死亡、破產(chǎn)等情形以及受托人缺位問題，因此《信托法》第13條仍有意義，但亦有不足之處。

從目的解釋看，《信托法》第13條允許受益人指定受托人有所不妥。立法者的本意可能是此時沒有其他更合適的主體作出指定，但考慮到受托人和受益人的角色定位，受益人很可能指定與自己有利害關(guān)系的人作為受托人，由此導(dǎo)致受托人和受益人之間的制衡關(guān)系失效，〔36〕See Lusina Ho, Trust Law in China, Sweet & Maxwell Asia, 2003, p. 81.而事實(shí)上受托人與受益人的彼此制約是信托的重要一環(huán)?！?7〕參見河南省羅山縣人民法院（2017）豫1521民初1541號民事判決書；河南省信陽市中級人民法院（2017）豫15民終4342號民事判決書。《信托法》沒有規(guī)定法院指定受托人的機(jī)制，立遺囑人宜在遺囑中明確受托人的遴選機(jī)制，或指定多個受托人以備不測?！?8〕參見上海市靜安區(qū)人民法院（2017）滬0106民初33419號民事判決書；上海市第二中級人民法院（2019）滬02民終1307號民事判決書。這是國內(nèi)首次以司法判決確認(rèn)遺囑信托的財富傳承方式。遺囑中雖未出現(xiàn)“遺囑信托”字樣，但法院認(rèn)為其符合遺囑信托的全部要件，確保了信托財產(chǎn)安全，而且委托人指定了多個受托人，使委托人的真實(shí)想法得以貫徹。

從尊重立遺囑人遺愿的角度看，在有些情況下由受益人指定受托人可能會明顯違背立遺囑人的意思。例如，立遺囑人特別信任其指定的受托人或有其他特殊考量，在遺囑中指明若被指定的受托人拒絕或不能擔(dān)任受托人，信托不成立，信托財產(chǎn)按法定繼承處理。對此顯然應(yīng)嚴(yán)格尊重立遺囑人的意思，受益人無權(quán)指定受托人。

從實(shí)際操作看，若遺囑未規(guī)定受托人，也未規(guī)定其相關(guān)遴選機(jī)制，按目前規(guī)定由受益人指定，可能會存在受益人較多且彼此有利益沖突的情形，如何協(xié)調(diào)受益人之間的關(guān)系是一個問題。這與常見的集合資金信托計(jì)劃不同，〔39〕參見《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2009年第1號）第七章。遺囑信托是典型的他益信托，同一個遺囑信托可能有多個受益人，在利益不一致的情況下選出大家都認(rèn)可的受托人可能會曠日持久。另外，盡管《信托法》第13條規(guī)定了多層次的受托人遴選機(jī)制，但依然不能窮盡極端情況。

從比較法來看，各國信托法均承認(rèn)以下兩點(diǎn)。首先，若遺囑指定了候選受托人或規(guī)定了指定候選人的方法，應(yīng)當(dāng)按照遺囑的規(guī)定指定新受托人。其次，遺囑未作規(guī)定的，英國信托法規(guī)定由法院指定。〔40〕英國《1925年受托人法》第41條規(guī)定，只要法院認(rèn)為指定新受托人是適宜的，或者沒有法院的協(xié)助就很難或無法指定新受托人，法院就可以發(fā)布命令指定新受托人，以替代現(xiàn)有受托人或增加新的受托人。參見何寶玉：《信托法原理與判例》，中國法制出版社2013年版，第179頁。在英美法上，受益人永遠(yuǎn)也不能指定受托人。在信托文件沒有規(guī)定相關(guān)受托人產(chǎn)生機(jī)制或離任的受托人未指定新受托人的情況下，法院有權(quán)指定受托人?！?1〕See The Trustee Act 1925 of England and Wales, s. 41; The Restatement （Second） of Trusts （1959）, § 108.日本、韓國及我國臺灣地區(qū)移植了上述英美法規(guī)則，由信托當(dāng)事人申請法院指定受托人?！?2〕參見何寶玉：《信托法原理研究》，中國法制出版社2013年版，第127頁?！度毡拘磐蟹ā返?條規(guī)定了利害關(guān)系人催告制度，即遺囑條款指定特定的人為受托人的，利害關(guān)系人可以確定一個合理的期限，催告遺囑指定的人在期限內(nèi)明確表示是否接受信托，但遺囑如果設(shè)定了先決條件或生效時間，利害關(guān)系人只有在該條件成就或設(shè)定的時間到來后才能提出要求。該法第6條規(guī)定了法院指定受托人的權(quán)力，即若遺囑中沒有指定受托人的條款，或遺囑指定的受托人未能或不接受信托，法院可依利害關(guān)系人的請求指定受托人。我國臺灣地區(qū)“信托法”第46條也規(guī)定遺囑指定的受托人拒絕或不能接受信托的，利害關(guān)系人或檢察官得聲請法院選任受托人，但遺囑另有訂定者不在此限。

我國信托法上沒有利害關(guān)系人催告制度以及法院指定受托人的制度，為補(bǔ)充這一法律漏洞，有兩種可能的解釋路徑。一是類推適用《民法典》第1146條，其根據(jù)在于遺產(chǎn)管理人與受托人都是信義關(guān)系中的受信人，兩者地位相似，都負(fù)有嚴(yán)格的信義義務(wù)，要為死者處理身后遺產(chǎn)分配等相關(guān)事宜，可以本著“相似事物相似處理”的原則予以類推適用。在英國1983年發(fā)生的“Re Speihgt案”中，法官認(rèn)為在現(xiàn)代社會，法院已不再區(qū)分遺囑執(zhí)行人（遺產(chǎn)管理人）和受托人，其依照同樣的原則承擔(dān)責(zé)任?！?3〕轉(zhuǎn)引自何寶玉：《信托法原理與判例》，中國法制出版社2013年版，第34頁。法院既然可應(yīng)繼承人的申請指定遺產(chǎn)管理人，應(yīng)當(dāng)也有權(quán)力應(yīng)遺囑信托受益人的申請乃至在必要時主動指定遺囑信托的受托人，以免問題久拖不決。二是充分挖掘《民法典》第1147條第6項(xiàng)的解釋空間，擴(kuò)展該兜底性規(guī)定的適用范圍，將指定遺囑信托的受托人納入“實(shí)施與管理遺產(chǎn)有關(guān)的其他必要行為”，如此解釋完全沒有障礙，況且依然在其文義解釋的射程之內(nèi)，充其量屬于擴(kuò)大解釋，無需舍近求遠(yuǎn)地運(yùn)用類推適用及目的性擴(kuò)張等法律續(xù)造方法，因而更具說服力和正當(dāng)性。在立法論上有必要在修訂《信托法》時明確規(guī)定受益人催告制度以及法院指定受托人的權(quán)力。〔44〕參見徐衛(wèi)：《遺囑信托受托人選任規(guī)則的反思與重構(gòu)》，載《交大法學(xué)》2014年第3期，第84頁。

三、信托財產(chǎn)登記的效力

通過法律行為實(shí)現(xiàn)的不動產(chǎn)物權(quán)變動通常須以登記作為公示手段，尤其是合同行為導(dǎo)致的物權(quán)變動，登記往往會起到一錘定音的作用，即不登記不發(fā)生物權(quán)變動（《民法典》第209、214條）。至于非通過法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，例如基于繼承發(fā)生的物權(quán)變動自繼承發(fā)生時發(fā)生效力，即此時立刻發(fā)生物權(quán)變動，作為遺產(chǎn)的不動產(chǎn)登記與否僅會影響后續(xù)處分的效力（《民法典》第229-232條）。但遺囑信托的財產(chǎn)登記效力如何？是設(shè)權(quán)登記還是僅具對抗效力，抑或只是對既有物權(quán)變動的外部宣示？《民法典》未予直接規(guī)定，能否直接適用第230條也存在爭議。我國法上與此直接相關(guān)的是《信托法》第10條。然而，該條第2款“不補(bǔ)辦（登記）的，該信托不產(chǎn)生效力”之規(guī)定的解釋是一個重要問題。

本文認(rèn)為，對遺囑信托仍應(yīng)堅(jiān)持與《民法典》及主流民法理論保持一致，遺囑信托自立遺囑人去世時生效，此時相關(guān)財產(chǎn)尤其是需要登記的不動產(chǎn)即刻變?yōu)樾磐胸敭a(chǎn)?，F(xiàn)以下例予以說明：假設(shè)立遺囑人于2018年1月1日去世，但其擬設(shè)立信托的房產(chǎn)直至2018年5月1日才登記于受托人名下（例1）。按《民法典》第1121條，2018年1月1日遺囑已生效，根據(jù)《信托法》第13條第1款，遺囑信托應(yīng)于2018年1月1日生效；但按照《信托法》第10條第2款，該信托于2018年5月1日才生效。那么，在2018年1月1日至5月1日此段期間應(yīng)如何處理該房屋呢？可能的方案有兩個：一是將其作為法定繼承財產(chǎn)并予分割；二是將其作為無主財產(chǎn)，可能會收歸國家所有。

上述兩種處理方案顯然都不符合立遺囑人的真實(shí)意思，因?yàn)榱⑦z囑人就是要將該房屋納入信托財產(chǎn)，至于該房屋何時能夠登記是立遺囑人無法左右的。若按《信托法》第10條處理，財產(chǎn)須經(jīng)登記才發(fā)生信托效力，則該筆財產(chǎn)在登記前都不是信托財產(chǎn)，就面臨被作為法定繼承財產(chǎn)處理甚至收歸國有的風(fēng)險，不僅與社會實(shí)際不符，而且難以有效保護(hù)受托人、受益人。〔45〕參見謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），三民書局股份有限公司2003年版，第126頁。本文認(rèn)為這種處理方式顯然不妥，畢竟被繼承人死亡，遺產(chǎn)何去何從應(yīng)盡快確定，不能坐等遺產(chǎn)登記完畢或交付完成。〔46〕參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第83頁。這也從側(cè)面顯示了《信托法》第10條第2款與第13條第1款存在沖突。

于此，應(yīng)回歸遺囑信托的遺囑本質(zhì)，即遺囑信托自立遺囑人去世時生效，與作為信托財產(chǎn)的不動產(chǎn)、股權(quán)是否辦理登記無關(guān)，因?yàn)檫z囑是死因行為，與生前行為尤其是合同行為不同?！睹穹ǖ洹返?30條規(guī)定因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力。遺囑信托和遺囑繼承本質(zhì)上都是因繼承而發(fā)生物權(quán)變動，繼承人即刻取得遺產(chǎn)所有權(quán)，受托人也即刻取得信托財產(chǎn)所有權(quán)，只不過在遺產(chǎn)分割前表現(xiàn)為共同共有狀態(tài)。

那么，《民法典》第232條中的登記該如何理解呢？根據(jù)文義解釋，此處的登記顯然與《信托法》第10條中的登記不同，后者對信托生效與否有影響，而前者不影響物權(quán)變動的效力，僅影響新權(quán)利人后續(xù)對財產(chǎn)處分的效力。有學(xué)者認(rèn)為，《民法典》第232條中的登記在性質(zhì)上屬于“宣示登記”，不同于該法第209條第1款中的“設(shè)權(quán)登記”?！?7〕參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說》（上冊），清華大學(xué)出版社2021年版，第288頁。在例1中，信托于2018年1月1日生效，5月1日的房產(chǎn)登記僅影響受托人對該房屋后續(xù)處分的效力。

作為不動產(chǎn)的遺囑信托財產(chǎn)的過戶登記需要與基于信托合同的信托財產(chǎn)登記區(qū)別開來，根本原因在于遺囑信托是單方法律行為、死因行為，而后者是雙方法律行為，多是交易行為，若涉及物權(quán)變動，理論上以負(fù)擔(dān)行為與處分行為作為分析工具?！?8〕關(guān)于這一分析工具的合理性，參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第312-319頁。我國制定法上則確立了區(qū)分原則，《民法典》第215條明確當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。根據(jù)《信托法》第8條第3款第1句，在委托人與受托人簽字、蓋章時，信托成立。根據(jù)《民法典》第502條，依法成立的信托合同自成立時生效，委托人應(yīng)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于受托人并辦理完畢必要的登記手續(xù)，信托才能成立，即區(qū)分信托合同的成立、生效與信托的成立、生效。

綜上，在合同信托的情形，應(yīng)尊重《民法典》第215條的區(qū)分原則，信托合同成立與生效的基礎(chǔ)是《信托法》第8條第3款第1句和《民法典》第502條，而信托成立與生效的依據(jù)是《信托法》第10條，如此方能與《民法典》的立法政策保持一致，也可與遺囑信托區(qū)分開來。作為不動產(chǎn)的信托財產(chǎn)的過戶登記僅是宣示登記，而非設(shè)權(quán)登記，對此不能以《信托法》第10條作為基礎(chǔ)，在解釋論上應(yīng)當(dāng)以《民法典》第230、232條作為依據(jù)。

四、信托受益權(quán)移轉(zhuǎn)限制約定的對外效力

無論是在遺囑信托還是在家族信托〔49〕關(guān)于家族信托的界定，參見《信托部關(guān)于加強(qiáng)規(guī)范資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)過渡期內(nèi)信托監(jiān)管工作的通知》（中國銀行保險監(jiān)督管理委員會信托函〔2018〕37號）。等生前信托中，委托人基于各種考慮往往會對信托受益權(quán)作出各種限制，但信托當(dāng)事人之外的第三人往往無從知曉該種內(nèi)部限制，尤其在我國信托登記制度極不完善時更是如此。善意第三人在與某一信托受益人進(jìn)行受益權(quán)移轉(zhuǎn)的交易時，極可能遭遇不測，于是這種受益權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)部限制能否對第三人尤其是善意第三人生效就成為一個突出的問題。

（一）現(xiàn)行立法及司法實(shí)務(wù)立場

我國《信托法》對信托受益權(quán)移轉(zhuǎn)限制的規(guī)定集中體現(xiàn)在第47、48條，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀(jì)要》）第95條第2款也予重申?！缎磐蟹ā返?7、48條有利于充分貫徹立遺囑人的意志，是對立遺囑人遺愿的最大尊重，同時有利于保護(hù)信托受益人，以免信托財產(chǎn)外流。相關(guān)司法實(shí)踐也嚴(yán)格遵從《信托法》的規(guī)定，認(rèn)定通過信托合同約定的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的條款具有絕對效力。例如，在“上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司與上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司保證合同糾紛案”中，一審法院與二審法院均認(rèn)可此類禁止轉(zhuǎn)讓特約的法律效力?！?0〕參見上海金融法院（2018）滬74民初1003號民事判決書；上海市高級人民法院（2019）滬民終422號民事判決書。又如，在“北京海淀科技發(fā)展有限公司訴深圳市新華錦源投資發(fā)展有限公司等財產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”中，法院認(rèn)為：“2004年7月27日《信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》違背了信托受益權(quán)不得分割轉(zhuǎn)讓的約定，但2004年9月10日的《補(bǔ)充協(xié)議》約定將所有受益權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，對其內(nèi)容進(jìn)行了修正，應(yīng)當(dāng)視為雙方約定將受益權(quán)進(jìn)行全部轉(zhuǎn)讓。”〔51〕重慶市高級人民法院（2006）渝高法民初字第14號民事判決書。有學(xué)者認(rèn)為若無該后續(xù)協(xié)議，違背最初的轉(zhuǎn)讓限制約定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓是無效的?！?2〕參見趙廉慧：《信托法解釋論》，中國法制出版社2015年版，第467頁。

實(shí)際上，我國《信托法》第47條中的“法律、行政法規(guī)……有限制性規(guī)定的除外”是無的放矢，因?yàn)槟壳胺珊托姓ㄒ?guī)中均無明確限制信托受益權(quán)清償債務(wù)的除外規(guī)定?！?3〕目前明確對信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓予以限制的只有《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2009年第1號）第29條，但該管理辦法只針對營業(yè)信托，對民事信托沒有適用空間，且在位階上只是部門規(guī)章。日本的信托法專家能見善久認(rèn)為具有人身屬性的受益權(quán)基于其特殊性質(zhì)不能轉(zhuǎn)讓，例如以撫養(yǎng)特定受益人為目的的信托（特別是撫養(yǎng)殘疾人、老人等的信托）是為了保護(hù)特定的人而授予的受益權(quán)，原則上具有人身屬性，不能轉(zhuǎn)讓，也不能繼承?！?4〕參見［日］能見善久：《現(xiàn)代信托法》，趙廉慧譯，中國法制出版社2011年版，第201頁。在英美法中，法律也禁止保護(hù)信托和浪費(fèi)者信托中的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓?！?5〕關(guān)于保護(hù)信托，參見何寶玉：《信托法原理與判例》，中國法制出版社2013年版，第160-167頁。關(guān)于浪費(fèi)者信托，參見張淳：《信托法原論》，南京大學(xué)出版社1994年版，第233-234頁?，F(xiàn)以下例予以說明：若A將B及B的兒子D（小學(xué)生）列為受益人，則該信托受益權(quán)屬于D的個人財產(chǎn)（例2）。我國《民法典》第35條規(guī)定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。因此，B及其妻子C作為D的法定監(jiān)護(hù)人不得隨意轉(zhuǎn)讓D的受益權(quán)以清償債務(wù)，否則構(gòu)成權(quán)利濫用。

問題的關(guān)鍵是《信托法》似乎忽略了對善意第三人的保護(hù)問題，至少在文義解釋上如此，由此構(gòu)成開放的法律漏洞。在例2中，A在遺囑信托中規(guī)定B的信托受益權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，不能用來清償債務(wù)，這雖然有利于保護(hù)信托財產(chǎn)安全，但可能對B的債權(quán)人S極為不利。在B逾期不清償債務(wù)時，S原則上當(dāng)然可要求B以受益權(quán)清償債務(wù)，或者B轉(zhuǎn)讓受益權(quán)給善意第三人X以獲得清償能力。但后來查明B的受益權(quán)根據(jù)遺囑不能轉(zhuǎn)讓，也不能用來抵債，此時S、X就比較被動。盡管S、X可主張B因隱瞞真相構(gòu)成欺詐，并請求撤銷合同，但如此只能主張B構(gòu)成締約過失責(zé)任而請求信賴?yán)尜r償，而不能基于違約責(zé)任主張履行利益賠償，這對S、X很不公平。

（二）比較法立場

盡管日本法上對信托受益權(quán)的屬性有債權(quán)說、物權(quán)說及新型權(quán)利說等不同見解，〔56〕從《日本信托法》第2條的表述來看，信托受益權(quán)是一種債權(quán)。我國也有學(xué)者認(rèn)為信托受益權(quán)本質(zhì)上是一種債權(quán)，參見葛俏：《我國繼承法遺囑信托制度構(gòu)建》，法律出版社2015年版，第47頁。但各國法對財產(chǎn)權(quán)應(yīng)具有可流轉(zhuǎn)性卻存在共識?！?7〕《德國民法典》第413條明確規(guī)定，關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定準(zhǔn)用于其他權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定的除外?！度毡拘磐蟹ā返?3條規(guī)定當(dāng)事人約定的受益權(quán)流轉(zhuǎn)限制不能對抗善意第三人。我國臺灣地區(qū)“信托法”第20條同樣規(guī)定信托受益權(quán)之讓與準(zhǔn)用其“民法”第294-299條之規(guī)定，由此信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓限制之約定不能對抗善意第三人。英美法上同樣存在對受益權(quán)移轉(zhuǎn)限制約定的外部效力之質(zhì)疑，普通法對其轉(zhuǎn)讓限制持強(qiáng)烈的厭惡態(tài)度，基本的邏輯是任何資產(chǎn)都具有可轉(zhuǎn)讓屬性，信托受益權(quán)也是一項(xiàng)資產(chǎn)，有何理由不得轉(zhuǎn)讓而享有特殊待遇呢？〔58〕參見［美］勞倫斯·M.弗里德曼：《遺囑、信托與繼承法的社會史》，沈朝暉譯，法律出版社2017年版，第158頁。

（三）存在的問題及可能的出路

我國《信托法》第47、48條欠缺“信托條款的規(guī)定不得對抗善意第三人”的表述，在市場交易中可能對善意第三人不利。此處的第三人不管是受益人的債權(quán)人還是受益權(quán)的受讓人都涉及交易安全，《信托法》這一立法政策的正當(dāng)性不足。

首先，從法律行為尤其是合同的基本屬性可知，債具有相對性，內(nèi)部約定不能產(chǎn)生對外效力。雖然遺囑與合同不同，立遺囑人與受托人、受益人之間的關(guān)系與合同關(guān)系不能完全等同，但在相關(guān)條款的內(nèi)部性這一點(diǎn)上沒有區(qū)別，因?yàn)檫@些條款均沒有規(guī)定相應(yīng)的公示手段，外部人難以察覺信托受益權(quán)上存在限制從而可能被相關(guān)限制條款突襲?！缎磐蟹ā返?7、48條的規(guī)定顯然與《民法典》第465條的立法精神相沖突，也有違保護(hù)善意第三人與交易安全的價值追求。

其次，基于物權(quán)變動的公示公信原則，禁止或限制流轉(zhuǎn)的內(nèi)部約定如無適當(dāng)?shù)墓臼侄?，都不?yīng)發(fā)生對抗善意第三人的效力，無論受益權(quán)讓與限制還是債權(quán)讓與限制都是如此。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第43條第2款即明確規(guī)定，若抵押人與抵押權(quán)人約定抵押期間抵押物禁止轉(zhuǎn)讓，則該約定僅具有內(nèi)部效力，但若已登記公示，則可對抗抵押物買受人，使其不能取得抵押物所有權(quán)。

最后，《民法典》第545條規(guī)定，當(dāng)事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人；當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗第三人。受益權(quán)是指受益人按照信托文件定期或不定期取得信托利益的權(quán)利，具有相對性、請求力、執(zhí)行力及保持力，這種信托利益在多數(shù)情形下表現(xiàn)為金錢利益。因此，受益權(quán)是具有金錢屬性的財產(chǎn)權(quán)，而且原則上可以流轉(zhuǎn)，雖然目前包括營業(yè)信托在內(nèi)依然沒有形成全國性的信托受益權(quán)交易平臺，〔59〕目前《信托登記管理辦法》（銀監(jiān)發(fā)〔2017〕47號）及《中國信托登記有限責(zé)任公司信托登記管理細(xì)則》基本上未涉及信托受益權(quán)流轉(zhuǎn)及相關(guān)登記問題，相較于其他資管產(chǎn)品，信托受益權(quán)的流通性比較差。但也沒有理由禁止民事信托中不具有人身專屬性的受益權(quán)流轉(zhuǎn)。對于遺囑信托受益權(quán)流轉(zhuǎn)限制條款的對外效力應(yīng)類推適用《民法典》第545條。

五、遺囑信托的資產(chǎn)隔離效力與債權(quán)人保護(hù)

遺囑信托是信托的一種，而信托的本質(zhì)是資產(chǎn)隔離，《信托法》第15、16、17條以及《九民紀(jì)要》第95條均重申信托財產(chǎn)獨(dú)立于委托人、受托人及受益人，此即信托財產(chǎn)的“閉鎖效應(yīng)”?！?0〕參見方嘉麟：《信托法之理論實(shí)務(wù)》，月旦出版股份有限公司1994年版，第20頁。信托財產(chǎn)雖在形式上歸受托人所有，但不是受托人的責(zé)任財產(chǎn)。對委托人來說，信托財產(chǎn)根本不在其名下，信托財產(chǎn)自信托生效之日起就不再是委托人的責(zé)任財產(chǎn)。受益人對信托財產(chǎn)沒有受益權(quán)之外的任何權(quán)益，信托財產(chǎn)不構(gòu)成受益人的責(zé)任財產(chǎn)?！?1〕參見耿利航：《信托財產(chǎn)與中國信托法》，載《政法論壇》2004年第1期，第96頁。如何協(xié)調(diào)遺囑信托的資產(chǎn)隔離效力與債權(quán)人保護(hù)的關(guān)系成為一個尖銳的問題。

（一）遺囑信托的資產(chǎn)隔離效力弱于生前信托

遺囑信托作為一種死因行為，與生前信托有所不同，根本原因是在前者被納入信托的是立遺囑人的遺產(chǎn)，即立遺囑人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，而在后者被納入信托的是生前財產(chǎn)?，F(xiàn)以下例予以說明：在某家族信托中，委托人與信托公司簽訂信托合同，將2000萬元資金納入信托，只需雙方簽字、蓋章且將2000萬元資金轉(zhuǎn)入信托專戶，信托即成立并生效（例3）。若在3年后，委托人負(fù)債5000萬元，其債權(quán)人不能申請強(qiáng)制執(zhí)行該筆信托財產(chǎn)，信托受益人依然可享受定期或不定期的信托利益，這就是信托資產(chǎn)隔離所具有的避債功能。同理，若委托人去世時負(fù)債累累，但由于其在生前財務(wù)狀況良好時已合法設(shè)立了家族信托，則其子女作為信托受益人也不必償還委托人的生前債務(wù)，更不能用信托財產(chǎn)償還委托人的生前債務(wù)，因?yàn)?000萬元的家族信托在委托人生前就已成立并生效，且已從委托人責(zé)任財產(chǎn)中剝離出去，已非委托人的遺產(chǎn)。

但遺囑信托與家族信托不同，后者是生前行為，前者是死因行為，須等到立遺囑人死亡時才生效。這意味著在邏輯上的一秒鐘，遺產(chǎn)的一部或全部被納入信托，成為信托財產(chǎn)。以例3中的2000萬元為例，若其屬于遺囑信托的信托財產(chǎn)，則在立遺囑人生前存在大額未清償債務(wù)的情形，債權(quán)人可依據(jù)《信托法》第12條申請法院撤銷該信托，從而擊穿遺囑信托。

對于受益人已憑借受益權(quán)獲得的信托利益應(yīng)區(qū)分對待。若受益人知道立遺囑人生前負(fù)有大額債務(wù)未清償，則債權(quán)人可追及該筆信托財產(chǎn)；若受益人為善意，既不知道也不可能知道立遺囑人生前有大額債務(wù)一直未清償，則法院撤銷信托不應(yīng)影響善意受益人已經(jīng)取得的信托利益，其法律依據(jù)為《信托法》第12條第2款。〔62〕在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，債權(quán)人撤銷權(quán)的行使可能要受到嚴(yán)格限制。因?yàn)閭鶛?quán)人撤銷信托雖然不影響善意受益人已取得的信托利益，但受益人的受益權(quán)仍受影響，即使受讓受益權(quán)的投資者是善意的，其受益權(quán)也會受到影響，結(jié)果是可能導(dǎo)致這類業(yè)務(wù)難以開展。所以，日本在2006年修訂信托法時重新規(guī)定，若受益人是善意的，委托人的債權(quán)人就不得撤銷信托。我國制定法上沒有類似規(guī)定，此時若要限制債權(quán)人行使撤銷權(quán)，只能求助于《民法典》第132條。

若將來開征遺產(chǎn)稅，由于遺囑信托的信托財產(chǎn)也是遺產(chǎn)，則該筆財產(chǎn)應(yīng)為納稅對象，而生前成立并生效的家族信托則能合法規(guī)避這一稅收負(fù)擔(dān)。因此，與生前信托尤其是家族信托相比，遺囑信托的資產(chǎn)隔離屬性稍弱，立遺囑人生前的債權(quán)人可依據(jù)《信托法》第12條撤銷信托，將相應(yīng)的信托財產(chǎn)納入立遺囑人的責(zé)任財產(chǎn)。

（二）債權(quán)人撤銷權(quán)與有限繼承之關(guān)聯(lián)

在立遺囑人企圖以設(shè)立遺囑信托的方式詐害債權(quán)人時，債權(quán)人可依據(jù)《信托法》第12條撤銷遺囑信托，從而使資產(chǎn)隔離失敗。但在遺產(chǎn)上存在未清償債務(wù)的情形，《民法典》第1163條亦有適用余地。因此，與遺囑信托資產(chǎn)隔離相關(guān)的一個問題是如何處理兩者的關(guān)系。

在例3中，若立遺囑人去世前僅有這2000萬元個人合法財產(chǎn)，且完全被納入信托，子女是信托的受益人。受托人在立遺囑人去世3年后才知道其生前負(fù)債5000萬元，此時債權(quán)人要求償債。由于并非法定繼承、遺囑繼承與遺贈，無法適用《民法典》第1163條，債權(quán)人可能的救濟(jì)途徑是《信托法》第12條，即先撤銷該遺囑信托，再按照《民法典》第1159條處理。

如果情形稍微復(fù)雜，即立遺囑人除了2000萬元的遺囑信托外，尚有3000萬元通過遺囑繼承給予其子女，還有1000萬元遺贈給其侄子，另有1000萬元遺囑沒有涉及。此時，原則上應(yīng)按《民法典》第1163條之文義處理，不宜先適用《信托法》第12條撤銷2000萬元的遺囑信托。

其邏輯在于《信托法》第12條所規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)的一個核心要件是債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不足，卻仍然企圖通過設(shè)立信托隔離資產(chǎn)，使自己陷入“無資力”而逃避債務(wù)，〔63〕參見崔建遠(yuǎn)：《論債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成》，載《清華法學(xué)》2020年第3期，第142頁。所以僅在債務(wù)人沒有其他足夠的財產(chǎn)償債時，債權(quán)人才有可能依據(jù)《信托法》第12條請求撤銷信托?！?4〕為使判斷委托人是否意在逃避債務(wù)更加客觀，甚至有加害推定之制度，目的在于減輕債權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)。例如，我國臺灣地區(qū)“信托法”第6條規(guī)定：在信托成立后6個月內(nèi)，委托人或其遺產(chǎn)受破產(chǎn)宣告的，推定設(shè)定信托的行為害及債權(quán)。在這個法定期限內(nèi)，委托人的債權(quán)人無需承擔(dān)舉證責(zé)任即有權(quán)申請法院撤銷信托。在依據(jù)《民法典》第1163條法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈人“吐回”的遺產(chǎn)即可償債的情況下，《信托法》第12條不予適用，即《民法典》第1163條優(yōu)先于《信托法》第12條適用。如果立遺囑人生前欠債6000萬元，則上述法定繼承、遺囑繼承和遺贈的部分顯然不足以償債，此時尚存1000萬元債務(wù)待清償，債權(quán)人當(dāng)可依據(jù)《信托法》第12條請求撤銷該遺囑信托。但此處的撤銷應(yīng)有所限制，因遺囑信托財產(chǎn)有2000萬元，只需要撤銷其中的1000萬元，沒有必要全部撤銷，即部分撤銷。

我國相關(guān)民法理論及《民法典》沒有部分撤銷制度，在解釋論上有兩種路徑可以證成。一種是對《民法典》第156條進(jìn)行擴(kuò)大解釋，即無效既包括自始無效，也包括因撤銷而溯及既往地?zé)o效，由于《民法典》第155條賦予無效和可撤銷的法律行為完全相同的法律效果，基于“相同事物相同評價”的原則，這種擴(kuò)大解釋在方法論上有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?！?5〕參見楊代雄：《法律行為論》，北京大學(xué)出版社2021年版，第463-464頁。

另一種路徑是類推適用《民法典》第540條，該條規(guī)定撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，認(rèn)可部分撤銷?！睹穹ǖ洹返?38-542條與《信托法》第12條均針對債權(quán)保全問題，其實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件均為債務(wù)人以各種手段逃避債務(wù)，使債權(quán)人的債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。通過設(shè)立信托使相關(guān)財產(chǎn)由債務(wù)人名下轉(zhuǎn)移到受托人名下，債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)減少，同樣會使債務(wù)人陷入無資力，同樣會使得債權(quán)人的債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，兩者異曲同工、殊途同歸，完全滿足類推適用條件。雖然財產(chǎn)由立遺囑人名下轉(zhuǎn)移到受托人名下只是形式上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，與物權(quán)法意義上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移不同，但由于是受益人實(shí)際享有信托利益，尤其在遺囑信托生效的情況下立遺囑人根本不可能成為受益人，相關(guān)財產(chǎn)利益將通過信托這一管道輸送給各個受益人，債權(quán)人的債權(quán)在債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)本就不足的情況下就更難以實(shí)現(xiàn)。從經(jīng)濟(jì)效果上看，遺囑信托與《民法典》第538條中“無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的本質(zhì)完全相同，只不過實(shí)際取得利益的不是常見案型中的受贈人，而是遺囑信托的受益人，這也是英國法將受托人所有權(quán)稱為普通法所有權(quán)，而將受益人受益權(quán)稱為衡平法所有權(quán)的原因?！?6〕參見何寶玉：《信托法原理與判例》，中國法制出版社2013年版，第3-14頁。

（三）債權(quán)人撤銷權(quán)除斥期間的起算

在立遺囑人的債權(quán)人根據(jù)《信托法》第12條行使撤銷權(quán)時有一個爭議問題，即其除斥期間應(yīng)從何時起算?，F(xiàn)以下例予以說明：若立遺囑人2018年2月1日設(shè)立遺囑信托，其債權(quán)人2018年3月1日就知曉此事，而且有證據(jù)證明立遺囑人設(shè)立信托的目的就是損害債權(quán)人利益。立遺囑人于2020年11月1日死于新冠肺炎（例4）。則債權(quán)人何時可依據(jù)《信托法》第12條請求撤銷該遺囑信托，即該撤銷權(quán)除斥期間的起算點(diǎn)是哪一天？

結(jié)合《民法典》第538條的文義，可能的解釋方案有兩種：一是從2018年3月1日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)，超過2019年3月2日則撤銷權(quán)消滅；二是從2020年11月1日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)，超過2021年11月2日則撤銷權(quán)消滅。

本文贊同第二種方案。從學(xué)理解釋看，撤銷只針對已生效法律行為，對于已成立、未生效的法律行為只能撤回，不能撤銷。由于遺囑信托是通過遺囑設(shè)立的信托，而遺囑屬于死因行為，在立遺囑人死亡前遺囑只是成立，而未生效，其隨時可能被立遺囑人依據(jù)《民法典》第1142條撤回，所以債權(quán)人對未生效的遺囑信托不能主張撤銷。

基于目的解釋，不管行為本身表現(xiàn)為減少積極財產(chǎn)，如讓與所有權(quán)、設(shè)定他物權(quán)、免除債務(wù)，還是表現(xiàn)為增加消極財產(chǎn)，如新負(fù)擔(dān)債務(wù)，只要使債權(quán)不能得到滿足，債務(wù)人的行為即足以影響債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。〔67〕參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第7版），法律出版社2021年版，第135頁。在例4中，在2020年11月1日之前，由于遺囑信托未生效，相關(guān)財產(chǎn)依然是立遺囑人的責(zé)任財產(chǎn)，沒有發(fā)生物權(quán)變動，也沒有產(chǎn)生受托人的請求權(quán)，并沒有損害債權(quán)人的債權(quán)，不滿足《信托法》第12條的前提條件。

基于文義解釋，如此處理也與《信托法》第12條的表述不沖突。既然遺囑信托雖成立但未生效，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)沒有外溢，不構(gòu)成對債權(quán)人債權(quán)的損害，則僅僅成立但未生效的遺囑信托不構(gòu)成該條所規(guī)定的撤銷原因。只有因立遺囑人死亡而生效的遺囑信托才是該條規(guī)定的撤銷原因，因此債權(quán)人于債務(wù)人死亡之日及以后知道該撤銷原因的，撤銷權(quán)才可以行使，相應(yīng)的除斥期間才開始計(jì)算。

除了除斥期間對該撤銷權(quán)的限制外，對于某些意在履行特殊法定義務(wù)的遺囑信托能否主張撤銷是一個值得思考的問題。有日本學(xué)者認(rèn)為此時債權(quán)人不能主張撤銷，否則構(gòu)成權(quán)利濫用。若某人設(shè)立遺囑信托，將與前妻共同生活的幼兒作為受益人，目的在于履行作為父親應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的給付撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)，且信托財產(chǎn)的價值對撫養(yǎng)費(fèi)而言沒有明顯超出，則即使委托人在設(shè)立信托后一年內(nèi)“破產(chǎn)”或者其財產(chǎn)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，也不應(yīng)當(dāng)撤銷信托?！?8〕參見日本學(xué)者2000年11月在我國有關(guān)單位召開的信托法國際研討會上的發(fā)言。轉(zhuǎn)引自卞耀武主編：《中華人民共和國信托法釋義》，法律出版社2003年版，第274頁。這種處理在價值衡量上有其道理，值得借鑒。在解釋論上可借助于我國《民法典》第132條（禁止權(quán)利濫用）或?qū)Α缎磐蟹ā返?2條進(jìn)行目的性限縮，將這種情形排除于可撤銷的情形之外。

六、遺囑信托的資產(chǎn)隔離效力與特留份的關(guān)聯(lián)

資產(chǎn)隔離意味著納入遺囑信托的財產(chǎn)只能由受益人取得信托利益，其他任何人都不能從中獲益。如此，需要特殊照顧的利益相關(guān)者被信托排除在外時，有關(guān)特留份法律規(guī)定之目的可能會落空。因此，遺囑信托的資產(chǎn)隔離效力與特留份制度的關(guān)系成為一個重要問題，其核心在于遺囑信托能否排除特留份制度的適用。

《民法典》第1141、1155條都使用了“應(yīng)當(dāng)”的表述，這意味著在設(shè)立遺囑時必須為某些特殊人群留下一份遺產(chǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋（一）》（以下簡稱《民法典繼承編解釋一》）第25、31條對此也予以重申。那么，采用遺囑信托的方式能否排除特留份條款的適用呢？

有學(xué)者認(rèn)為信托是極富彈性的制度，原則上可以不受特留份的限制?！?9〕參見方嘉麟：《信托法之理論與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第51頁。遺囑信托確實(shí)具有靈活性，遺囑信托本身就有規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定的原始基因。因?yàn)檫z囑信托的雛形是古羅馬法上的遺產(chǎn)信托，〔70〕參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第409-410頁。而遺產(chǎn)信托的出現(xiàn)有其特殊背景，即當(dāng)時法律規(guī)定有些人不能成為繼承人或受遺贈人，他們主要是異邦人、尤尼亞拉丁人、尚未出生的人；另外，從君士坦丁一世到奧古斯丁，對未婚的成年人和無子女的已婚者的遺產(chǎn)接受能力也加以限制?！?1〕參見徐衛(wèi)：《遺囑信托制度構(gòu)建研究》，法律出版社2014年版，第41頁。正是為了規(guī)避這些苛刻的要求，遺產(chǎn)信托才應(yīng)運(yùn)而生并最終演化為遺囑信托?！?2〕參見［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，第283頁。

本文則持反對意見，即不能通過遺囑信托制度排斥特留份制度之適用，其歷史起源上規(guī)避法律的基因不具有天然的正當(dāng)性，遺囑信托的靈活性也應(yīng)當(dāng)保留在法律容許的范圍內(nèi)。

首先，《民法典》第1141、1155條屬于效力性強(qiáng)制性法律規(guī)范〔73〕參見姚明斌：《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討——以〈合同法解釋二〉第14條的實(shí)務(wù)進(jìn)展為中心》，載《中外法學(xué)》2016年第5期，第1279-1280頁。，其核心立法目的是照顧特殊的人群，尤其體現(xiàn)為對弱者的人道關(guān)懷，若允許通過遺囑信托排除這些條款的適用，則其立法目的無法實(shí)現(xiàn)。若遺囑信托突破特留份的限制，應(yīng)類推適用《民法典繼承編解釋一》第25條，將部分信托財產(chǎn)扣回作為特留份，剩余部分依然作為信托財產(chǎn)以保持遺囑信托的效力。

其次，若立遺囑人將全部遺產(chǎn)都納入遺囑信托的信托財產(chǎn)，使得形式上不存在遺囑繼承人和受遺贈人，也不存在繼承份額，以此排除特留份的適用，則在解釋論上屬于脫法行為〔74〕原《民法通則》第58條第1款及原《合同法》第52條第3項(xiàng)都曾規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為，這種行為與脫法行為的關(guān)系似乎比較模糊。學(xué)界和司法實(shí)務(wù)對這種行為定性的爭議均很大。《民法典》取消了“以合法形式掩蓋非法目的”的表述，其原來所指涉的脫法行為只能交由《民法典》第153條第1款處理。，即當(dāng)事人為了躲避法律障礙、禁止性法律規(guī)范或負(fù)擔(dān)，試圖借助其他法律構(gòu)造形式實(shí)現(xiàn)同樣的法律或經(jīng)濟(jì)效果。〔75〕Vgl. Reinhard Singer, in: Staudinger Kommentar BGB, 2004, § 117 Rn. 15.通過遺囑信托規(guī)避特留份的強(qiáng)制性規(guī)定，其目的就是將相關(guān)群體排除出遺囑信托受益人，進(jìn)而使《民法典》第1141、1155條的立法目的落空。

再次，《信托法》第13條第1款規(guī)定，設(shè)立遺囑信托應(yīng)遵循繼承法關(guān)于遺囑的規(guī)定。特留份是《民法典》關(guān)于遺囑自由的重要限制性規(guī)定，有其特殊的立法政策考量，遺囑信托應(yīng)予遵循。〔76〕反對意見認(rèn)為信托法規(guī)則優(yōu)先于特留份制度適用，否則會影響信托功能的發(fā)揮以及立遺囑人意思的貫徹。參見楊崇森：《信托法原理與實(shí)務(wù)》，三民書局股份有限公司2010年版，第73-74頁。

最后，在比較法上，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者指出，遺囑信托與遺贈具有相同的經(jīng)濟(jì)效果，在解釋上應(yīng)類推適用我國臺灣地區(qū)“民法”第1225條的規(guī)定，賦予特留份權(quán)利人以扣減權(quán)，即遺囑信托并不當(dāng)然因此無效，只是特留份權(quán)利人可以向受托人、受益人請求扣減以滿足其特留份而已?！?7〕參見賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第48頁。我國臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)上也認(rèn)為，遺囑信托違反特留份制度的，應(yīng)予扣減，但遺囑信托并不因此無效?！?8〕參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”1969年臺上字第1279號判決。在英美法上，曾有信托剝奪亡夫遺產(chǎn)份額，法院認(rèn)為該部分條款無效，配偶的特定繼承權(quán)不能被信托剔除，〔79〕參見［美］勞倫斯·M.弗里德曼：《遺囑、信托與繼承法的社會史》，沈朝暉譯，法律出版社2017年版，第33頁。此與特留份的處理具有相同之邏輯。