●康子豪

一、問題的提出

當前我國刑法和民法規(guī)定有關防衛(wèi)限度的規(guī)范表述存在著明顯的差異。這種規(guī)范表述上的差異引發(fā)了一系列的法律問題：我國刑法與民法關于防衛(wèi)限度的認定標準是否一致？如果不一致，究竟應當將何者作為認定基準？對此，實務中存在著不同的處理方案。

案例一：為制止黎某2的攻擊，黎某1用拳頭將黎某2擊倒在地，致其遭受輕傷。在本案中，法院主張，民法和刑法對于正當防衛(wèi)的判斷標準并不完全相同，盡管黎某1在刑法上構成正當防衛(wèi)，但仍然可能在民法上成立防衛(wèi)過當?！?〕參見四川省綿陽市游仙區(qū)人民法院（2020）川0704刑初70號刑事附帶民事裁定書，四川省綿陽市中級人民法院（2020）川07民終3368號民事判決書。

案例二：王某持菜刀追砍魯某，魯某受傷后即進行還擊，致王某輕傷。在本案中，一、二審法院認為，魯某系正當防衛(wèi)，不構成故意傷害罪；但需賠償王某的經(jīng)濟損失。〔2〕參見云南省楚雄彝族自治州中級人民法院（2015）楚中刑終字第144號刑事附帶民事判決書。

案例三：陳某與杜某扭打在一起，其間杜某拿出隨身攜帶的折疊刀刺傷陳某。在本案中，法院認為，杜某的行為不構成刑法上的防衛(wèi)過當，并據(jù)此認定其在民法上也成立正當防衛(wèi)?！?〕參見云南省施甸縣人民法院（2018）云0521刑初59號刑事附帶民事判決書。

案例四：李某追打李德強，李德強在反擊的過程中將李某打死。本案刑事判決認定李德強構成防衛(wèi)過當，民事法官依據(jù)前述該判決認定李德強在民法上也構成防衛(wèi)過當。〔4〕參見廣東省韶關市中級人民法院（2018）粵02刑初23號刑事判決書，廣東省南雄市人民法院（2019）粵0282民初2312號民事判決書。

上述判決表明，我國部分法院主張，在民法和刑法中防衛(wèi)限度的認定標準是一致的，而另一部分法院則認為，民法和刑法關于防衛(wèi)限度的判斷標準不同。事實上，如何協(xié)調民刑防衛(wèi)限度不僅是實務中極具爭議的問題，同樣也是困擾理論界的重大難題。刑法理論在討論相關問題時也存在重大的意見分歧：立足于違法相對論，少數(shù)見解采取了民刑防衛(wèi)限度二元論，認為我國民法和刑法就防衛(wèi)限度采取了不同的判斷標準。〔5〕參見高銘暄、王紅：《刑民交叉視角中的防衛(wèi)過當》，載《貴州大學學報（社會科學版）》2020年第5期，第65-74頁。而當前學界主流意見則是民刑防衛(wèi)限度一元論，從違法一元論出發(fā)主張民法和刑法中防衛(wèi)限度的認定標準應當具有一致性。〔6〕參見于改之：《刑民法域協(xié)調視野下防衛(wèi)限度之確定》，載《東方法學》2020年第2期，第42-53頁。

因此，研究如何協(xié)調民刑防衛(wèi)限度的問題不僅有利于保證司法適用的統(tǒng)一；而且有助于推動學界對于防衛(wèi)限度問題進行更為深入的探討，實現(xiàn)問題性思考與體系性思考的統(tǒng)一；還可以加深學界對于法秩序統(tǒng)一性問題的認識，推動民刑法域沖突排除機制的構建。然而，盡管學界已經(jīng)在協(xié)調民刑防衛(wèi)限度方面形成了一些富有創(chuàng)建性的研究成果，但總體而言，學界對于這一問題的重視程度仍然不夠，專門研究相關問題的文章不過寥寥數(shù)篇。細究起來，對于民刑防衛(wèi)限度的認定標準是否應當保持一致，如何保持一致，以及如何處理民刑相關規(guī)定間的關系等問題，學界都缺少全面和深入的研究。此外，在研究思路方面，當前的研究也大多僅圍繞著防衛(wèi)限度的判斷與法秩序統(tǒng)一性間的關系展開討論，鮮有學者從正當防衛(wèi)的哲學基礎等正當防衛(wèi)自身的特殊屬性出發(fā)進行研究。但是，如何協(xié)調民刑防衛(wèi)限度畢竟是有關正當防衛(wèi)成立條件的問題，脫離正當防衛(wèi)制度自身的特點研究這一問題并不妥當。

基于此，本文將結合正當防衛(wèi)的特性，首先分析保持民刑防衛(wèi)限度一致性的理論依據(jù)，然后探討認定防衛(wèi)限度的基本準則，最后明確刑法和民法相關規(guī)定之間的內在聯(lián)系。

二、立場選擇：民刑防衛(wèi)限度一元論之堅守

在民刑防衛(wèi)限度是否具有一致性的問題上，主要存在民刑防衛(wèi)限度二元論與民刑防衛(wèi)限度一元論的對立。本文認為，民刑防衛(wèi)限度二元論存在缺陷，相較而言，民刑防衛(wèi)限度一元論更加合理。

（一）民刑防衛(wèi)限度二元論的問題

民刑防衛(wèi)限度二元論主張，民法和刑法對防衛(wèi)限度的認定標準存在重大區(qū)別，在個案中需要分別判斷防衛(wèi)行為在民法和刑法上是否構成防衛(wèi)過當?！?〕參見楊玉英：《正當防衛(wèi)在民法和刑法中的區(qū)別運用》，載《前沿》2006年第9期，第138頁。支持民刑防衛(wèi)限度二元論的理由主要是違法相對論和我國當前有關防衛(wèi)限度認定的立法和司法情況。但是，這些論證可能都缺乏說服力。

1.從違法相對論角度進行論證的不足

立足于違法相對論，民刑防衛(wèi)限度二元論認為，民法和刑法的規(guī)范目的不同，導致民刑防衛(wèi)限度的判斷標準不同。刑法放寬防衛(wèi)限度是為了震懾不法侵害人，達到保護法益的目的，民法的規(guī)范目的在于平衡當事人間的權利義務關系，并不需要放寬防衛(wèi)限度以震懾不法侵害人?！?〕參見王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第198-199頁。上述論證看似合理，實則不然。

一方面，違法相對論本身就存在缺陷。該見解過于強調刑法自身的特殊性，使刑法在整體法秩序內陷入孤立，無法實現(xiàn)刑法與其他部門法的有機聯(lián)動，并且根據(jù)該觀點，其他部門法上合法的行為仍然可能具有刑事違法性，也有違反刑法謙抑性之虞?！?〕參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第93頁。

另一方面，就本文的主題而言，即便肯定違法相對論，也不一定要采取民刑防衛(wèi)限度二元論。首先，違法相對論也要求法秩序具有合目的性的統(tǒng)一，在規(guī)范目的相同的場合，不同部門法對于同一行為的法律評價可以相同?！?0〕參見簡愛：《從“分野”到“融合”刑事違法判斷的相對獨立性》，載《中外法學》2019年第2期，第443頁。根據(jù)通說的見解，刑法〔11〕參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第10版），北京大學出版社·高等教育出版社2022年版，第126頁。和民法〔12〕Vgl. Repgen, in: Staudingers Kommentar, BGB, 18. Aufl., 2019, § 227 Rn. 5 ff.規(guī)定正當防衛(wèi)均旨在維護個人合法權益，并確證行為規(guī)范的有效性。既然如此，縱然采取違法相對論，也無法得出需要對防衛(wèi)限度采取不同標準的見解。

其次，根據(jù)違法相對論，法秩序的合目的性統(tǒng)一還要求低位階的規(guī)范目的不能與高位階的規(guī)范目的存在矛盾。〔13〕參見［日］京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2020年第1期，第151頁。在一國的實定法體系中，憲法具有最高的法律地位，在規(guī)范目的的階梯中，某一制度的憲法目的無疑也具有最高的位階，其他法律設置相關制度的目的都不得與之沖突。根據(jù)我國《憲法》第33條的規(guī)定，我國憲法設立正當防衛(wèi)制度的目的是維護個人權利，民法和刑法在設置相關制度時都不得違反這一目的?！?4〕參見魏超：《防衛(wèi)權向生命權讓步》，載《環(huán)球法律評論》2021年第4期，第124-125頁。民刑防衛(wèi)限度二元論在民法上為防衛(wèi)限度設置了比刑法更嚴格的標準，致使實踐中防衛(wèi)人若要避免自己的行為被認定為民事違法行為，就只能按照民法確立的嚴格標準進行防衛(wèi)。這種做法不利于保護個人權利，與我國憲法設置正當防衛(wèi)制度的目的相沖突。因此，民刑防衛(wèi)限度二元論不符合法秩序合目的性統(tǒng)一的要求，即使從違法相對論出發(fā)也不應當采取這種見解。

最后，在違法相對論看來，為實現(xiàn)法秩序的合目的性統(tǒng)一，還必須要求目的的實現(xiàn)與采取的手段之間不得明顯違反比例原則。〔15〕參見陳少青：《法秩序統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《法學家》2016年第3期，第18頁。民刑防衛(wèi)限度二元論通過限制民法中正當防衛(wèi)的成立范圍來實現(xiàn)民法平衡當事人權利義務關系的規(guī)范目的，這一做法便有違比例原則中的均衡性原則。因為，均衡性原則要求達成目的所實現(xiàn)的利益大于為實現(xiàn)該目的所造成的侵害。民刑防衛(wèi)限度二元論的立場實際上是以增加正當防衛(wèi)失敗的風險為代價來保護不法侵害人，其所侵害的是防衛(wèi)人的合法權益，卻維護了不法侵害人的利益。由于在正當防衛(wèi)的場合，相比于不法侵害人的利益，防衛(wèi)人的合法權益處于質的優(yōu)越地位，故民刑防衛(wèi)限度二元論難免導致其所侵害的利益明顯大于其所實現(xiàn)的利益，從而悖離比例原則的要求。有鑒于此，即便從違法相對論出發(fā)，也不應當采取民刑防衛(wèi)限度二元論的觀點。

2. 從我國法律實踐角度進行論證的缺陷

民刑防衛(wèi)限度二元論還認為，在1997年《刑法》修改之后，民法關于防衛(wèi)限度的規(guī)定也經(jīng)歷了多次修訂，但立法者始終沒有跟隨刑法的修改調整民法中防衛(wèi)限度的判斷標準，這說明立法者是有意為民法和刑法設置不同的防衛(wèi)限度標準。〔16〕參見王洪芳：《正當防衛(wèi)在民、刑法上的構成條件比較》，載《樂山師范學院學報》2003年第5期，第100頁。而且，在防衛(wèi)行為僅造成輕傷及以下結果的場合，如果該案也被作為刑事案件處理，那么民事法官會采取刑法確定的寬松標準，從而認定防衛(wèi)人構成正當防衛(wèi)。與之相對，如果該案僅被作為民事案件處理，民事法官就可能根據(jù)民法規(guī)定確立的嚴格標準，認定防衛(wèi)人構成防衛(wèi)過當。這便導致我國民事審判關于防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準出現(xiàn)不協(xié)調之處。只有采取民刑防衛(wèi)限度二元論，使民事判決不受刑事判決的影響，才能維持民事審判標準的一致性?！?7〕參見高銘暄、王紅：《刑民交叉視角中的防衛(wèi)過當》，載《貴州大學學報（社會科學版）》2020年第5期，第71頁。上述理由也并非沒有問題。

首先，僅從條文規(guī)范表述的不同無法推出民刑防衛(wèi)限度標準存在差異的結論。在我國法律中，不同用語表達相同含義的情況并不少見。譬如，根據(jù)相關立法解釋，《刑法》第196條中的“信用卡” 就包含了銀行法中的借記卡。而且，文義解釋優(yōu)先僅意味著對法律條文的理解不能超過文字可能含義的邊界。在根據(jù)文義解釋存在多種解釋可能性的場合，需要對法律條文進行目的解釋。在防衛(wèi)限度的場合，基于違法評價的沖突化解功能，可以認為民法和刑法規(guī)定表達了相同的實質內涵?！?8〕參見于改之：《刑民法域協(xié)調視野下防衛(wèi)限度之確定》，載《東方法學》2020年第2期，第46-47頁。

其次，當前民事審判的現(xiàn)實情況只能說明我國民事審判實務并未嚴格遵守民刑防衛(wèi)限度一元論，不能據(jù)此認為應當采取民刑防衛(wèi)限度二元論。如果嚴格遵守民刑防衛(wèi)限度一元論，那么在前述僅作為民事案件處理的場合，法官也應當將“明顯超過必要限度造成重大損害”作為防衛(wèi)限度的判斷標準，認定僅造成輕傷及以下結果的防衛(wèi)人不構成防衛(wèi)過當，同樣可以維持民事審判標準的一致性。

（二）民刑防衛(wèi)限度一元論的合理性

民刑防衛(wèi)限度一元論主張，任何防衛(wèi)行為只要超過正當防衛(wèi)的必要限度，就具有違法性，應受到禁止，民法與刑法關于防衛(wèi)限度的判斷標準應當相同，〔19〕參見陳璇：《防衛(wèi)過當中的罪量要素》，載《政法論壇》2020年第5期，第16-17頁。本文贊同這種見解，理由如下。

1.合乎憲法基本原則的要求

民刑防衛(wèi)限度一元論符合我國憲法基本原則的要求。其一，民刑防衛(wèi)限度一元論與平等原則相契合。我國《憲法》第33條第2款規(guī)定了平等原則。通常認為，平等原則意味著法律在設置權利義務時不應因公民的種族等情況給予差別化待遇，對于相同的情況應當給予相同的對待。在此基礎上，德國聯(lián)邦憲法法院進一步主張，根據(jù)平等原則，在法域交叉的情形，不同部門法針對同一行為的評價應當一致?！?0〕Vgl. BVerfG NJW 1996, S. 2086.否則，就未能給予同一行為相同的評價，沒能做到相同情況相同對待。上述理解也獲得了德國刑法學者的廣泛支持，〔21〕Vgl. Wagner, Die Akzessoriet?t des Wirtschaftsstrafrechts, 2016, S. 32.本文亦贊同這一觀點。根據(jù)這種見解，憲法中的平等原則除了要求法律不得對公民做出不合理的差別待遇，還要求法秩序針對同一行為的價值判斷不應存在矛盾。民刑防衛(wèi)限度一元論便滿足了平等原則的上述要求。該說為防衛(wèi)限度設置了統(tǒng)一的標準，只要防衛(wèi)行為滿足這一標準，其在整體法秩序內就是合法的，不同部門法對該行為的評價是一致的，能夠給予其相同的對待，符合平等原則的要求。

其二，民刑防衛(wèi)限度一元論符合法治原則的要求。我國《憲法》第5條第1款規(guī)定了法治原則。根據(jù)該原則，國家應構建完善的法律體系，盡可能避免法律漏洞的存在，通過法律規(guī)范為公民提供明確的行為指引。〔22〕參見焦洪昌：《憲法學》（第5版），北京大學出版社2013年版，第32-37頁。如果立法者使某一行為在法律上既被禁止又被允許，公民在行為時就無法知曉自己的行為究竟是合法還是違法，此時法律就沒能為公民提供確定的行為指引，便形成了所謂“因規(guī)范沖突而出現(xiàn)的法律漏洞”，〔23〕Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935, S. 42.不符合法治原則的要求。民刑防衛(wèi)限度一元論能夠避免出現(xiàn)因規(guī)范沖突產生的法律漏洞。根據(jù)這種見解，民刑防衛(wèi)限度標準具有一致性，只要防衛(wèi)行為超過正當防衛(wèi)的限度條件，其在整體法秩序內就是違法的。這就有效地避免了法秩序對同一行為作出既合法又違法的矛盾評價，能夠為公民提供明確的行為指引。

2.符合正當防衛(wèi)的哲學基礎

在哲學史上，諸多法哲學思想對正當防衛(wèi)制度的理論研究產生了重要影響。從這些哲學思想出發(fā)，應當認為民法和刑法關于防衛(wèi)限度的判斷標準具有一致性。

首先，根據(jù)社會契約論，正當防衛(wèi)是公民與生俱來的自然權利。譬如，普芬道夫曾指出，“由于按照自然法則，和平義務應當是相互的，一個首先對我違反了這些義務的人，也就免除了我對這些義務的履行，并且通過宣布自己是我的敵人，允許我對他使用無限的或者在我看來適當?shù)奈淞??！薄?4〕Samuel Pufendorf, The Political Writings of Samuel Pufendorf, edited by Craig L. Carr, translated by Michael J. Seidler, Oxford University Press, 1994, p. 259.由此可知，根據(jù)社會契約論，正當防衛(wèi)權是公民的自然權利，其是先于國家而存在的理念，即便是公民通過締結契約建立的國家也不能剝奪和限制公民的防衛(wèi)權，〔25〕參見王鋼：《正當防衛(wèi)的正當化依據(jù)與防衛(wèi)限度》，元照出版公司2019年版，第19頁。作為國家制定的行為準則，法律亦不能自行確定正當防衛(wèi)的界限。相應地，各部門法的特殊性便無法影響正當防衛(wèi)的成立范圍。

其次，從康德的法權思想出發(fā)，民法和刑法關于防衛(wèi)限度的認定標準也應當是相同的。根據(jù)康德的法權思想，“凡是妨礙自由的事情都是錯誤的，……反對這種做法的強迫或強制，則是正確的，因為這是對自由的妨礙的制止，并且與那種根據(jù)普遍法則而存在的自由相一致”。事實上，“在普遍自由的原則支配下，根據(jù)每一個人的自由，必然表示為一種相互的強制。于是，權利的法則……也就是根據(jù)作用與反作用的平衡的物理法則”被展示出來?！?6〕［德］康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第41-43頁。由此可知，正當防衛(wèi)作為捍衛(wèi)普遍法則之自由權利的強制措施，其與自由權利如影隨形，且正是在其與行使自由的相互作用之下，才形成了公民自由權利領域。相應地，正當防衛(wèi)的限度就是公民間自由權利的界限。又由于在康德看來，法律是那些使任何人的自由意志按照一條普遍的自由法則可以和其他人的自由意志相協(xié)調的條件的總和，〔27〕同上注，第40頁。因此，作為公民自由權利的界限，正當防衛(wèi)的限度在不同部門法中就應當具有一致性。

最后，根據(jù)盧曼的社會系統(tǒng)論，民法和刑法對防衛(wèi)限度的判斷標準也應當具有一致性。在盧曼看來，像正當防衛(wèi)這樣的“私力救濟首先直接表達的是法律和暴力之間的關系。法律在遭到侵犯的地方現(xiàn)身；為了平息由此可能引發(fā)的懷疑，……法律自身需要通過暴力獲得具體展示”。而且，“法律機制的一致性在于這樣一種期望：其他人期望著通過運用物理暴力而使法律得到保證”。所以，“物理暴力具有結構上的高度獨立性特點。……物理暴力自身無須像法律規(guī)范和情景那樣被分化，而是仍然保持在可統(tǒng)一組織的狀態(tài)，無論法律變得多么復雜”?！?8〕［德］盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第144-148頁。相應地，作為物理暴力的表現(xiàn)形式，正當防衛(wèi)在結構上也應具有高度的獨立性，并保持在可統(tǒng)一組織的狀態(tài)。這就需要在不同部門法上對防衛(wèi)限度采取相同的判斷標準，使正當防衛(wèi)在不同部門法中的成立范圍相同。

3.契合正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)

就正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)，當前學界存在個人權利保護說、法秩序維護說以及二元論三大陣營。無論采取何種觀點，都會要求民法與刑法關于防衛(wèi)限度的判斷標準具有一致性。

在個人權利保護說看來，正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)來源于對個人權利的維護。防衛(wèi)權在本質上屬于救濟權，基于權利無須向不法讓步的理念，在緊急情況無法及時獲取公權力救助之時，國家準許公民在一定限度內通過自力救濟排除危害行為?！?9〕參見周光權：《刑法總論》（第4版），中國人民大學出版社2021年版，第198-199頁。個人權利保護說中的“權利”是先于民法和刑法等實定法存在的自然權利。相應地，正當防衛(wèi)權也是先于實定法存在的權利。因此，正當防衛(wèi)的限度也必然先于民法和刑法等法律規(guī)范而存在，不同部門法的特殊性不會影響防衛(wèi)限度的判斷標準。

法秩序維護說認為，正當防衛(wèi)的正當性來源于其維護了法秩序的經(jīng)驗有效性。法秩序唯有獲得大部分國民的認同和遵從，才具有經(jīng)驗有效性。在正當防衛(wèi)的場合，不法侵害人以其行為表達出了其拒絕認同法秩序的態(tài)度，動搖了國民對行為規(guī)范有效性的信賴。而正當防衛(wèi)則通過制止不法侵害，迫使不法侵害人認同法秩序，確證了行為規(guī)范的有效性。〔30〕參見王鋼：《法秩序維護說之思辨》，載《比較法研究》2018年第6期，第102頁。根據(jù)法秩序維護說的見解，防衛(wèi)限度就取決于維護法秩序經(jīng)驗有效性的客觀需求。由于其中的“法秩序”是指整體法秩序，而不是具體的民法秩序或者刑法秩序，故依據(jù)這種見解，對防衛(wèi)限度的判斷標準在民法和刑法中也不應有所不同。

二元論主張，防衛(wèi)行為之所以具有正當性，是因為通過制止不法侵害，正當防衛(wèi)行為不僅維護了公民個人的利益，同時還在國家無法及時有效地采取保護措施的場合，肩負起了對抗不法侵害的任務，確證了法秩序的經(jīng)驗有效性?！?1〕參見勞東燕：《防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果無價值論的不足》，載《中外法學》2015年第5期，第1331-1339頁。與前述兩種見解一樣，二元論所要保護的公民個人利益也是先于民法和刑法規(guī)范存在的，由該利益派生出的防衛(wèi)權自然不受民法和刑法等實定法的影響；其所維護的法秩序也是整體法秩序，而非具體的刑法秩序或民法秩序。因此，采取二元論的觀點，民法和刑法應當對防衛(wèi)限度采取相同的認定標準。

三、判斷基準：刑法基準說之提倡

在民刑防衛(wèi)限度一元論的內部，就具體的判斷基準，又存在著民法基準說和刑法基準說兩大陣營。在本文看來，相比于民法基準說，刑法基準說更加合適。

（一）對民法基準說之批判

民法基準說主張，在防衛(wèi)限度的認定上，刑法的判斷應從屬于民法。民法規(guī)定中的“超過必要的限度造成不應有的損害”是判斷防衛(wèi)限度的基本準則，刑法規(guī)定中的“明顯超過必要限度造成重大損害”只是區(qū)分可罰與不可罰的防衛(wèi)過當?shù)臉藴?。在理論上，就如何論證民法基準說，存在著三種不同的詮釋路徑。但是，這三種詮釋路徑均存在不足之處。

1. 可罰的違法性詮釋路徑的問題

可罰的違法性詮釋路徑主張，只要防衛(wèi)行為超過必要的限度造成不應有的損害，該行為就具有一般違法性。但如果該行為并未明顯超過必要限度并造成重大損害，其就因缺少可罰的違法性而不具有刑事違法性?！?2〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學》2018年第4期，第98-99頁。于改之教授在其最新的論文中，改變了之前的立場，轉而支持刑法基準說，參見于改之：《刑民法域協(xié)調視野下防衛(wèi)限度之確定》，載《東方法學》2020年第2期，第42-53頁。

可罰的違法性詮釋路徑存在如下問題：首先，該說混淆了（形式）違法性與不法（實質違法性）。違法性是指行為對規(guī)范的命令和禁止的違反，只有違法與否的區(qū)分，而無量的差異；反之，不法則標示了該行為給法益造成的實質侵害，具有量的區(qū)別?！?3〕Vgl. Eisele, in: Sch?nke/Schr?der Strafgesetzbuch, 30. Aufl., 2019, Vorbem. §§ 13 Rn. 47 ff.在違法判斷的過程中，必然要關注行為在不法程度方面的差異；但就最終結論而言，行為卻只能要么違法，要么合法。〔34〕參見黃榮堅：《基礎刑法學（上）》（第3版），中國人民大學出版社2009年版，第118頁。具體到防衛(wèi)過當?shù)膱龊希M管在違法判斷的過程中，當防衛(wèi)行為尚未明顯超過必要限度造成重大損害時，可以認為其并未達到刑事不法的程度；但就最終結論而言，由于該行為已經(jīng)超過必要的限度造成了不應有的損害，根據(jù)民法基準說，必須認定其在整體法秩序內均違法，而不能主張其在刑法上是合法的。

其次，該說無法避免刑法與民法規(guī)范間的邏輯矛盾。盡管可罰的違法性理論通過承認一般違法性維護了法律評價的統(tǒng)一，但該觀點同時承認了不同部門法自身特殊的違法性，難以避免不同部門法規(guī)范間出現(xiàn)邏輯矛盾?！?5〕參見王鋼：《警察防衛(wèi)行為性質研究》，載《法學家》2019年第4期，第55頁。具體到正當防衛(wèi)的情形，在防衛(wèi)行為超過必要的限度造成不應有的損害，但尚未明顯超過必要限度并造成重大損害的場合，根據(jù)可罰的違法性詮釋路徑，該行為在民法上是違法的，相對方并無容忍義務，可以對之實施逆防衛(wèi)；但該行為在刑法上卻仍然是合法的，相對方負有容忍義務，不得實施逆防衛(wèi)。這就導致刑法和民法規(guī)范間出現(xiàn)矛盾沖突。

再次，該說容易造成司法適用上的混亂。將這種可罰與不可罰的區(qū)分推廣至其他正當化事由，就會得出需要將正當化事由區(qū)分為一般正當化事由與刑事不法排除事由的結論。前者使行為在整體法秩序內都被認定為是合法的；而后者則僅使該行為不受刑事處罰。〔36〕參見［日］日高義博：《違法性的基礎理論》，張光云譯，法律出版社2015年版，第15-17頁。但是，這種區(qū)分缺少明確性。譬如，在同樣肯定這種區(qū)分的學者中，德國的京特教授〔37〕Vgl. Günther, Klassifikation der Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, in: FS-Spendel, 1992, S. 195 f.和施來霍夫教授〔38〕Vgl. Schlehofer, in: Münchener Kommentar, StGB, 4. Aufl., 2020, Vorbem. § 32 Rn. 65.均認為，被害人承諾和推定承諾屬于刑事不法排除事由，而日本的曾根威彥教授則認為它們屬于一般正當化事由?！?9〕參見［日］曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第59、63頁。這種不明確性會不當擴大法官的自由裁量權，不利于統(tǒng)一地適用法律。

最后，該說給理論研究帶來諸多的困擾。譬如，根據(jù)限制從屬性說，只有存在故意的違法主行為時，才可能成立共犯。如果承認一般違法性與可罰的違法性的區(qū)分，那么其中的“違法”具體是指什么就并非不言自明的。再如，當行為人對可罰的違法性產生認識錯誤時，究竟應當將之作為何種類型的認識錯誤，也會出現(xiàn)爭議。又如，究竟是只要行為具有一般違法性，就可以對之進行正當防衛(wèi)，還是只有當其具有可罰的違法性時，才允許對之實行防衛(wèi)，也是需要討論的問題。

2.罪責詮釋路徑的缺陷

罪責詮釋路徑主張，雖然超過必要的限度造成不應有的損害的防衛(wèi)行為具有違法性，但如果該行為是因慌亂等原因形成的，便阻卻了行為人的罪責，在刑法上仍可將之認定為正當防衛(wèi)。與之相對，民事責任較少考慮責任阻卻，故在前述場合行為人仍然需要承擔民事責任。〔40〕參見孫國祥：《民法免責事由與刑法出罪事由的互動關系研究》，載《現(xiàn)代法學》2020年第4期，第160頁。

罪責詮釋路徑可能存在如下問題：首先，該說與我國刑法的相關規(guī)定不協(xié)調。一方面，該說不符合我國《刑法》第20條第2款的規(guī)定。與德國刑法不同，該條款僅規(guī)定了“明顯超過必要限度造成重大損害”這樣的不法要件，而未規(guī)定慌亂等影響行為人罪責的要素，就規(guī)范表述而言，無法得出該條款是關于責任阻卻事由成立條件的規(guī)定。〔41〕參見于改之：《刑民法域協(xié)調視野下防衛(wèi)限度之確定》，載《東方法學》2020年第2期，第49頁。另一方面，該說與我國刑法關于緊急避險的規(guī)定相矛盾。在避險過當?shù)膱龊?，避險人也經(jīng)常是因為慌亂等原因導致避險過當，倘若認為第20條第2款是有關責任阻卻事由的規(guī)定，那么立法者在緊急避險的規(guī)定中也應當平行地規(guī)定相應的條款。但是，我國刑法中卻不存在這樣的規(guī)定。

其次，民法只是不明確區(qū)分不法與罪責，但不意味著民法不考慮罪責的問題。事實上，在民法中同樣需要考慮責任能力等問題?！?2〕Vgl. Geilen, Strafrechtliches Verschulden im Zivilrecht?, JZ 1964, S.7.譬如，在各國民事法律中，均存在有關責任年齡的規(guī)定?！?3〕參見王澤鑒：《侵權行為法》（第3版），北京大學出版社2016年版，第456頁以下?！兜聡穹ǖ洹?第828條明確規(guī)定了民事責任年齡，我國《民法典》也在第1169條間接確定了責任年齡。〔44〕參見楊立新、郭明瑞主編：《〈中華人民共和國民法典·侵權責任編〉釋義》，人民出版社2020年版，第20頁。因此，倘若認為刑法是因為存在責任阻卻事由而不處罰普通的防衛(wèi)過當，那么在民法上該行為同樣不會引起民事責任。

最后，該說還與刑法現(xiàn)有的理論框架和基本理念存在矛盾。該說將因缺乏期待可能性而不具有責性的行為也認定為正當防衛(wèi)的做法，會造成犯罪論體系的混亂。在三階層犯罪論體系中，只有當行為不構成正當防衛(wèi)時，才會去檢驗是否存在責任阻卻事由。因此，即使防衛(wèi)人因具有責任阻卻事由而不構成犯罪，其也不可能再成立正當防衛(wèi)。不僅如此，該說也與刑法謙抑性原則存在實質抵牾。根據(jù)刑法謙抑性原則，刑法作為最后手段，并不處罰任何侵害法益的行為，其規(guī)制范圍具有不完整性。盡管該說通過肯定存在責任阻卻事由的方式為行為人出罪，但其在防衛(wèi)限度的判斷中采取了基本相適應說，仍然不當?shù)財U大了刑事不法的范圍，不符合刑法謙抑性原則的要求。

3. 罪量詮釋路徑的不足

罪量詮釋路徑認為，相比于一般犯罪行為，防衛(wèi)過當?shù)牟环ǔ潭群鸵话泐A防必要性均明顯下降，普通的防衛(wèi)過當并未達到值得刑罰處罰的程度。所以，立法者對防衛(wèi)過當?shù)娜胱飿藴首隽恕俺瑖栏窕幚怼??！?5〕參見陳璇：《防衛(wèi)過當中的罪量要素》，載《政法論壇》2020年第5期，第16-19頁。罪量詮釋路徑存在如下缺陷。

（1）缺少理論根據(jù)

罪量詮釋路徑的論證缺乏說服力。根據(jù)該觀點，刑法之所以不處罰普通的防衛(wèi)過當，是因為相比于普通犯罪行為而言，普通防衛(wèi)過當?shù)牟环ǔ潭群鸵话泐A防必要性都有所下降，并未達到值得刑罰處罰的程度。按照這一邏輯，刑法處罰明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)過當，就應當是因為這種防衛(wèi)過當?shù)牟环ǔ潭群鸵话泐A防必要性相比于普通的防衛(wèi)過當均有明顯提升，從而達到了值得刑罰處罰的程度。但是，事實情況卻并非如此。

一方面，與普通的防衛(wèi)過當相比，明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)過當?shù)囊话泐A防必要性不一定更高。某一犯罪行為的一般預防必要性取決于該行為被效仿的可能性。譬如，根據(jù)通說，之所以相較于故意毀壞財物罪，盜竊罪的一般預防必要性更大，就是因為盜竊罪往往使行為人獲得收益，相比于“損人不利己”的故意毀壞財物罪，其被效仿的可能性更高?！?6〕參見阮齊林：《中國刑法各罪論》，中國政法大學出版社2016年版，第319頁。具體到正當防衛(wèi)的場合，無論是普通的防衛(wèi)過當行為，還是明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為，均旨在制止不法侵害，并且行為人也都是因恐懼等原因僭越了正當防衛(wèi)的必要限度，能夠獲得普通公民的理解。所以，不論防衛(wèi)行為超過防衛(wèi)限度的程度如何，其對于行為規(guī)范有效性的影響相對較弱，致使公民效仿行為人實施防衛(wèi)過當行為的可能性較低，缺少進行一般預防的必要性。

或許有論者會認為，相較于普通的防衛(wèi)過當而言，明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)過當?shù)牟环ǔ潭韧ǔ８?，社會危害性更大，法秩序更有必要防止其他公民實施這種類型的防衛(wèi)過當，故其一般預防必要性更高。但是，在刑法中考慮一般預防因素的目的就是為了調節(jié)行為不法程度對于定罪和量刑的影響?！?7〕參見周光權：《行為無價值論與積極一般預防》，載《南京師大學報（社會科學版）》2015年第1期，第39、47、48頁。若行為的一般預防必要性取決于該行為的不法程度，則一般預防因素就無法再發(fā)揮前述調節(jié)作用。我國刑法的相關規(guī)定也表明，犯罪行為的一般預防必要性與其不法程度并無直接關聯(lián)。譬如，作為侵害國家法益的犯罪，顛覆國家政權罪的不法程度顯然高于盜竊罪。但是，根據(jù)我國《刑法》的相關規(guī)定，兩罪的法定最高刑卻基本一致。刑法之所以如此規(guī)定，就是因為相比于顛覆國家政權罪而言，更有必要對日常生活中常見多發(fā)、易于被效仿的盜竊行為進行一般預防。同理，盡管相比于普通的防衛(wèi)過當，明顯超過必要限度并造成重大損害的防衛(wèi)過當?shù)牟环ǔ潭瓤赡芨?，但卻不能據(jù)此認為其當然地具有更大的一般預防必要性。

另一方面，在個案中，相比于普通的防衛(wèi)過當，明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)過當也不一定具有更高的不法程度。就行為無價值而言，在部分案件中，行為人可能是故意地實施了普通的防衛(wèi)過當行為，在其他案件中，行為人則可能只是過失地實施了明顯超過防衛(wèi)限度造成重大損害的防衛(wèi)行為。若二者造成的損害相同，相比于前者的場合，后者行為無價值的程度就不一定更高。就結果無價值而言，個案中防衛(wèi)行為所造成的不應有的損害也可以同時是重大損害。譬如，在超過防衛(wèi)限度造成不法侵害人死亡的場合，死亡不僅是不應有的損害，而且是重大損害。因此，相比于普通的防衛(wèi)過當行為，明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為不一定造成了更高的結果無價值。

（2）不符合相關刑法規(guī)定和理論

罪量詮釋路徑還與我國當前的刑法規(guī)定和理論不協(xié)調。首先，該說與我國相關法律規(guī)定間存在矛盾。根據(jù)我國《刑法》第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，盡管不成立正當防衛(wèi)，但應當減輕或者免除處罰。倘若認為刑法將防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害作為區(qū)分可罰與不可罰的防衛(wèi)過當?shù)臉藴?，那么明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為便構成可罰的防衛(wèi)過當，行為人應當負刑事責任，而不應當再對其免除處罰。不僅如此，該說也與我國刑法有關緊急避險的規(guī)定相沖突。相比于普通犯罪行為，避險過當?shù)牟环ǔ潭群鸵话泐A防必要性也明顯下降：此時避險人客觀上保護了合法利益且主觀上具有避險意識，其行為的結果無價值和行為無價值都被大幅抵消，不法程度明顯下降。同時，避險過當也多是由慌亂等情緒引起的，能夠獲得普通公民的理解，對行為規(guī)范有效性的影響較弱，一般預防必要性較小。因此，若刑法是因為相比于普通犯罪，防衛(wèi)過當?shù)牟环ǔ潭群鸵话泐A防必要性都有所下降才提高了其入罪標準，那么，根據(jù)罪刑相適應原則，立法者理應對避險過當也作相同的處理。但是，我國刑法卻并未這樣規(guī)定。

其次，該說與刑法理論對假想防衛(wèi)和偶然防衛(wèi)的處理不協(xié)調。在假想防衛(wèi)和偶然防衛(wèi)的場合，相應罪行的不法程度和一般預防必要性與防衛(wèi)過當?shù)那樾位鞠喈?。分言之，在偶然防衛(wèi)的場合，盡管由于缺少防衛(wèi)意識無法抵消行為無價值，但結果無價值已經(jīng)完全被抵消，故偶然防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)牟环ǔ潭却篌w相當。同時，偶然防衛(wèi)的情形極為罕見且客觀上也確實保護了法秩序肯定的利益，其對于行為規(guī)范有效性的影響較弱，幾乎沒有一般預防的必要性。在假想防衛(wèi)的場合，盡管因不存在現(xiàn)實的不法侵害，結果無價值無法被抵消。但是，此時行為人的認識錯誤僅涉及與防衛(wèi)勢態(tài)相關的事實，其對于法律規(guī)定的防衛(wèi)限度具有正確的認識，主觀上沒有僭越防衛(wèi)限度的故意或過失，故與防衛(wèi)過當?shù)那闆r相比，假想防衛(wèi)的行為無價值可能更低，兩者的不法程度基本相同。此外，在假想防衛(wèi)時，行為人往往是因驚慌等原因誤認事實才實施了“防衛(wèi)行為”，其并未表現(xiàn)出拒絕認同法秩序的態(tài)度，基本不會動搖公民對行為規(guī)范有效性的信賴，從而也缺少一般預防的必要性。因此，如果刑法是因為行為的不法程度和一般預防必要性下降才不處罰普通的防衛(wèi)過當，那么刑法也就不應當處罰假想防衛(wèi)和偶然防衛(wèi)，或者至少應當區(qū)分可罰與不可罰的假想防衛(wèi)和偶然防衛(wèi)，僅處罰不法程度較高和一般預防必要性較大的假想防衛(wèi)和偶然防衛(wèi)。然而，這并不符合當前刑法學界的主流意見。

（二）刑法基準說的合理性

刑法基準說主張，刑法規(guī)定確立了防衛(wèi)限度的判斷標準，民法有關防衛(wèi)限度的判斷應從屬于刑法。本文贊同這種觀點，理由如下。

首先，考慮正當防衛(wèi)制度發(fā)展的歷史，應當采取刑法基準說。原因在于，不是民法等其他部門法，而是刑法理論和實踐始終推動著放寬防衛(wèi)限度的進程。以德國為例，在最初有關正當防衛(wèi)的規(guī)定中，德國法律對正當防衛(wèi)的成立條件也作了比較嚴格的限制。直到1813年的《巴伐利亞州刑法典》，立法者才取消了這種限制，放寬了對防衛(wèi)限度的要求?！?8〕Vgl. Krey, Zur Einschr?nkung des Notwehrrechts bei der Verteidigung von Sachgütern, JZ 1979, S. 702 ff.不僅如此，正當防衛(wèi)是少有的產生于刑法，并逐步被其他法領域接受的正當化事由?！?9〕Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., 2020, § 14 Rn. 37.據(jù)統(tǒng)計，直到今天，大多數(shù)國家都未在民法中規(guī)定正當防衛(wèi)制度，或者僅在民法中作宣示性規(guī)定，在具體判斷時則援用刑法的相關規(guī)定?！?0〕參見楊秀朝：《民法上正當防衛(wèi)限度條件的立法與適用》，載《求索》2010年第9期，第167-168頁。即便在民法中較為詳細地規(guī)定了正當防衛(wèi)制度的國家，立法者也往往是依據(jù)刑法規(guī)定設置民法的正當防衛(wèi)制度。比如，《德國民法典》在確定正當防衛(wèi)的要件時便參照了《德國刑法典》第32條的規(guī)定?！?1〕Vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar, BGB, 8. Aufl., 2018, BGB § 227 Rn. 1.

其次，從刑法和民法的價值功能出發(fā)，應當采取刑法基準說。在整體法秩序內，刑法的價值功能是通過打擊犯罪以實現(xiàn)法益保護的目的，而民法的價值功能則是平衡平等主體之間的人身和財產關系。犯罪是最嚴重的法益侵害行為，作為法秩序用以規(guī)制犯罪行為的最終手段，刑法規(guī)定才體現(xiàn)了有效遏制不法侵害、保護法益的必要限度。反之，民法旨在平衡當事人雙方的利益關系，并不關注是否能夠有效制止不法侵害。這就導致民法允許當事人采取的防衛(wèi)手段往往缺少威懾性，甚至不足以制止不法侵害，不利于維護合法權利。既然正當防衛(wèi)是國家賦予公民在無法及時獲取公權力保護時通過自力救濟制止不法侵害、維護合法權益的手段，其規(guī)范目的無疑與刑法法益保護的目的更為契合。因此，以刑法規(guī)定為基準認定正當防衛(wèi)的合法限度才能更為有效地實現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的價值訴求。

最后，考慮1997年《刑法》修改正當防衛(wèi)條款的立法目的，也應當采取刑法基準說。眾所周知，1997年《刑法》之所以對防衛(wèi)限度條件做出重大修改，就是為了通過放寬防衛(wèi)限度強化對于個人權利的保護?！?2〕參見王漢斌：《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1997年第2期，第222頁。相應地，立法者在修改過程中也突破了基本相適應說的局限，傾向于采取必需說的立場?！?3〕參見梁華仁、劉為波：《評新刑法對正當防衛(wèi)制度的修改》，載《政法論壇》1998年第1期，第29頁。為了實現(xiàn)放寬防衛(wèi)限度的目的，應采取刑法基準說。只有這樣，必需說才是防衛(wèi)行為合法與否的判斷標準。只要防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，該行為就屬于合法行為，相對方對此負有容忍義務，不得對之實施逆防衛(wèi)。相應地，防衛(wèi)人可以自主選擇對于制止不法侵害而言必需的手段，而不需要時刻顧及自己的防衛(wèi)行為與不法侵害之間是否大體相當，能夠有效地減少防衛(wèi)人實行防衛(wèi)的顧慮，有利于實現(xiàn)放寬防衛(wèi)限度的立法目的。

四、調和沖突：刑法基準說之具體展開

通過前文的論述可知，應當將刑法規(guī)定作為判斷防衛(wèi)限度的基準。但是，刑法和民法相關規(guī)定的規(guī)范表述明顯存在差異，故還需討論如何理解兩者之間的關系以調和規(guī)范表述方面的矛盾沖突。傳統(tǒng)刑法基準說主張，兩者之間是注意規(guī)定和基本規(guī)定的關系，即注意規(guī)定說。不過，這種見解也存在不足之處。下文就具體分析注意規(guī)定說的缺陷，并在此基礎上提出本文的觀點。

（一）對注意規(guī)定說的檢視

注意規(guī)定說認為，刑法與民法相關規(guī)定之間是注意規(guī)定與基本規(guī)定的關系，其中，刑法規(guī)定是注意規(guī)定，而民法規(guī)定是基本規(guī)定。與民法規(guī)定相比，刑法規(guī)定進一步說明了何謂防衛(wèi)限度，故在個案中應以刑法規(guī)定為指導進行判斷?！?4〕參見于改之：《刑民法域協(xié)調視野下防衛(wèi)限度之確定》，載《東方法學》2020年第2期，第51-52頁。其理由是，民法和刑法關于防衛(wèi)限度的規(guī)定均來源于1979年《刑法》，1997年《刑法》修改旨在使1979年《刑法》所確定的標準更加明確和具體，便于司法機關理解和把握，屬于“技術性”修改，并未改變原有的判斷標準。〔55〕參見陳航：《“民刑法防衛(wèi)過當二元論”質疑》，載《法學家》2016年第3期，第145頁。該見解也存在如下問題。

首先，該說無法與刑法有關緊急避險的規(guī)定保持協(xié)調。1979年《刑法》關于防衛(wèi)限度與避險限度的規(guī)定完全相同。在1997年《刑法》修改的過程中，立法者在修改防衛(wèi)限度規(guī)定的同時，也沒有忽視其與緊急避險條款的協(xié)調。譬如，1979年《刑法》第18條第2款原來的規(guī)定是，緊急避險超過必要限度造成不應有的“危害”的，應負刑事責任。在刑法修改時，配合對防衛(wèi)限度規(guī)定的修改，立法者將其中的“危害”修改為“損害”。倘若立法者對正當防衛(wèi)規(guī)定的修改不會影響防衛(wèi)限度的判斷，為了避免誤解，立法者就應當對避險限度的規(guī)定也作出相應的調整。但是，立法者并沒有這樣做?！?6〕參見陳璇：《防衛(wèi)過當中的罪量要素》，載《政法論壇》2020年第5期，第15頁。

其次，現(xiàn)行《刑法》中的“明顯超過必要限度造成重大損害”與1979年《刑法》中的“超過必要限度造成不應有的危害”之間存在實質差異。一方面，“明顯”作為一個程度副詞，強調了防衛(wèi)行為超過必要限度的顯著性和嚴重性。〔57〕參見黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2016年版，第140-141頁。因此，在“超過必要限度”前增加“明顯”二字，會對防衛(wèi)限度的判斷產生實質影響。另一方面，“不應有”與“重大”的判斷標準不盡相同。根據(jù)2020年8月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》第13條的規(guī)定，“重大損害”是指重傷和死亡結果，其判斷標準具有客觀性。這一見解也獲得了刑法學界的普遍贊同。〔58〕參見張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第279-281頁。而“不應有的危害”，是指因實行防衛(wèi)所造成的過剩損害，其判斷標準更具主觀性?！?9〕參見陳興良：《正當防衛(wèi)的制度變遷：從1979年刑法到1997年刑法》，載《刑事法評論》2006年第2期，第474頁。

最后，注意規(guī)定說在體系融貫性方面存在問題。其一，注意規(guī)定是在法律已作基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意的規(guī)定。因此，注意規(guī)定只是對基本規(guī)定內容的再次重申，即使法律不設置該規(guī)定，也能夠將基本規(guī)定作為司法適用的依據(jù)?！?0〕參見張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第863-864頁。倘若認為《刑法》第20條是注意規(guī)定，而《民法典》第181條是基本規(guī)定，那么刑法規(guī)定就只是對民法規(guī)定的再次重申，即使沒有刑法規(guī)定，也完全可以按照民法規(guī)定處理防衛(wèi)限度的問題。這使得刑法的判斷在實質上從屬于民法，顯然與刑法基準說的理論基點存在實質沖突。其二，如前所述，立法者通過1997年《刑法》修改摒棄了基本相適應說的見解，轉而支持必需說的立場。如果認為1997年《刑法》對防衛(wèi)限度規(guī)定的修改不涉及實體內容，那么就應當認為現(xiàn)行《刑法》仍然采取了基本相適應說，在個案中仍應將基本相適應說作為防衛(wèi)限度的判斷標準。這無疑不符合刑法基準說自身在防衛(wèi)限度判斷中所堅持的必需說的立場。

（二）本文的觀點

在本文看來，我國刑法確立了防衛(wèi)限度的認定標準，只有明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為才具有違法性。與之相對，我國民法只規(guī)定了當事人雙方如何分擔損失的標準。如果防衛(wèi)行為超過必要的限度造成不應有的損害，其仍然合法，只是基于民法利益平衡的規(guī)范目的，可以要求正當防衛(wèi)人承擔適當?shù)拿袷仑熑?。所謂“適當”的民事責任，不僅意味著防衛(wèi)人不是就防衛(wèi)行為造成的全部損失承擔責任，而且意味著僅在適當?shù)膱龊掀洳判枰謸鷵p失。至于防衛(wèi)人應分擔損失的場合和比例，則須由司法工作人員在個案中具體加以確定。一般而言，在防衛(wèi)行為超過必要的限度并造成不應有的損害的基礎上，若防衛(wèi)行為所侵害的利益相對較大，則防衛(wèi)人需要適當分擔損失。本文的立場不僅符合民事責任的規(guī)范目的，契合正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)，而且是實現(xiàn)社會資源最優(yōu)分配的必然選擇。

1. 民事責任的規(guī)范目的

民事責任的目的在于填補損害，與行為是否違法并無直接關聯(lián)。各國民事法律規(guī)定均體現(xiàn)出了這一點。一方面，并非只要行為違法，行為人就需要承擔民事責任。例如，盡管犯罪未遂行為具有違法性，但民法卻并未對之施加民事?lián)p害賠償責任?！?1〕Vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar, BGB, 8. Aufl., 2018, BGB § 227 Rn. 2.另一方面，并非只要行為合法，行為人就不需要承擔民事責任。譬如，根據(jù)《民法典》第183條規(guī)定，在被害人是因保護他人民事權益而使自己遭受損害的場合，受益人也可能是責任承擔主體?！?2〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義及適用指南》，中國民主法制出版社2020年版，第284-286頁。因此，盡管《民法典》第181條第2款規(guī)定，防衛(wèi)行為超過必要的限度造成不應有的損害的，防衛(wèi)人需要承擔民事責任，但卻不能據(jù)此認定“超過必要的限度造成不應有的損害”是判斷防衛(wèi)行為違法與否的標準。

事實上，我國《民法典》第181條第2款規(guī)定本身也表明其并非有關防衛(wèi)行為是否違法的規(guī)定：其一，該款的規(guī)定為，正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，“正當防衛(wèi)人”應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍！罢敺佬l(wèi)人”這一用語表明，在適用該規(guī)定的場合，防衛(wèi)行為仍然構成正當防衛(wèi)。因為，在確定行為人需要承擔的責任時，若根據(jù)防衛(wèi)過當?shù)呐袛鄻藴室呀?jīng)可以肯定其防衛(wèi)行為成立防衛(wèi)過當，系違法行為，那么其行為便不再是正當防衛(wèi)，自然也不能再稱其為正當防衛(wèi)人。

需要說明的是，雖然《刑法》 第20條第2款也使用了“正當防衛(wèi)”這一術語，但卻不能否定《民法典》第181條第2款僅適用于合法的防衛(wèi)行為。這是因為，《刑法》第20條第2款是在行為模式部分論及“正當防衛(wèi)”，而《民法典》第181條第2款則是在法律效果部分使用了“正當防衛(wèi)人”的稱謂。在法律規(guī)則的邏輯結構中，行為模式與法律后果具有不同的價值功能。前者是法律規(guī)則中描述人們如何行為或活動的部分，后者體現(xiàn)出了法律規(guī)則對于人們具有法律意義的行為的態(tài)度?！?3〕參見舒國瀅主編：《法理學導論》（第2版），北京大學出版社2011年版，第103-104頁。與之相應，行為模式部分的用語更加注重對于事實的描述，而法律后果部分的用語則帶有更加明顯的價值評價的成分。在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，行為人是在實施正當防衛(wèi)的過程中，因其行為不符合正當防衛(wèi)的限度條件而被法律評價為違法行為，所以在描述防衛(wèi)過當?shù)男袨槟Ｊ綍r或許仍然可以使用“正當防衛(wèi)”的術語。與之相對，在規(guī)定防衛(wèi)過當?shù)姆珊蠊麜r，法律規(guī)則要給予防衛(wèi)過當?shù)男袨榉穸ㄐ缘脑u價，此時便不能再使用“正當防衛(wèi)”“正當防衛(wèi)人”這樣帶有積極意義內涵的表述。

其二，如果《民法典》第181條第2款是對防衛(wèi)限度的規(guī)定，那么“應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍边@一規(guī)定便是多余的。因為，若超過必要限度并造成不應有的損害的防衛(wèi)行為構成防衛(wèi)過當，其便屬于侵權行為，可以根據(jù)民法中有關侵權責任和共同過錯的規(guī)定確定行為人的民事責任，而沒有必要單獨規(guī)定其法律后果。事實上，在域外立法例中，各國民法有關正當防衛(wèi)的規(guī)定均采取了這樣的做法。譬如，《德國民法典》第227條和《日本民法典》第720條均未單獨規(guī)定防衛(wèi)過當?shù)姆珊蠊?。若防衛(wèi)行為超過正當防衛(wèi)的限度，則依據(jù)民法有關侵權行為和共同過錯的規(guī)定確定防衛(wèi)人的責任?！?4〕Vgl. Repgen, in: Staudingers Kommentar, BGB, 18. Aufl., 2019, § 227 Rn. 79ff.

其三，就體系地位而言，《民法典》第181條被置于有關民事責任的一般規(guī)定中。該章中還規(guī)定了按份責任等責任分配方式，停止侵害等責任承擔方式，以及公平責任等損失分擔方式。所以，從體系解釋的角度，完全可以認為《民法典》第181條第2款是關于當事人損失分擔方式的規(guī)定。如此理解，該款規(guī)定也可以與《民法典》第182條第3款的規(guī)定保持協(xié)調。我國民法理論認為，《民法典》第182條第3款規(guī)定了在避險行為超過必要的限度造成不應有的損害的場合當事人應當如何分擔損失。其理由是，真正影響避險行為合法性的是該行為所侵害的法益的性質、類別和數(shù)量，而危險發(fā)生的原因以及其對損害發(fā)生的作用大小則只是確定損失分擔的重要依據(jù)?！睹穹ǖ洹返?82條規(guī)定正是將引起危險的原因作為確定緊急避險法律效果的依據(jù)，〔65〕參見陳甦：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017年版，第1305-1307頁。故該條是有關損失分擔的規(guī)定。鑒于《民法典》第181條第2款與第182條第3款法律效果部分的規(guī)定基本相同且兩款規(guī)定相鄰，根據(jù)體系解釋的基本原理，將兩者均理解為關于損失分擔方式的規(guī)定方為妥當。

2. 正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)

前已述及，學界對于正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)，大致存在個人權利保護說、法秩序維護說和二元論三種見解。然而，在本文看來，上述見解均有不足之處。首先，個人權利保護說不符合我國刑法規(guī)定。根據(jù)個人權利保護說的見解，只能為了維護個人的利益實施防衛(wèi)行為，但是，我國刑法明確允許為了公共利益進行正當防衛(wèi)，個人權利保護說無法為此提供說明。而且，如果片面地強調對個人權利的保護，則為維護其利益，防衛(wèi)人可以采取任何方式進行防衛(wèi)，不應對防衛(wèi)限度作出限制，將導致防衛(wèi)權過于寬泛?！?6〕參見張明楷：《正當防衛(wèi)的原理及其運用》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期，第52-53頁。其次，法秩序維護說無法說明為什么正當防衛(wèi)不要求法益權衡。如果法秩序想要通過不計損失的方式確證自身的有效性，那么這種寬松的限度要求應當首先體現(xiàn)于通過刑罰懲罰犯罪等直接確證其有效性的場合。但是，毫無疑問，這些情形都存在比例原則的限制。既然如此，在正當防衛(wèi)的場合，法秩序也應當使防衛(wèi)行為受到比例原則的限制?！?7〕Vgl. Erb, in: Münchener Kommentar, StGB, 4. Aufl., 2020,§32 Rn. 16.最后，在傳統(tǒng)二元論下，個人權利保護與法秩序維護之間存在緊張的對立關系，其相互結合只會削弱對方的說服力。因此，二元論無法真正將兩者同時應用于對個案的說明，在具體適用時只能選擇放棄其中部分內容。〔68〕參見王鋼：《正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)及其限度》，載《中外法學》2018年第6期，第1601-1603頁。

本文認為，唯有從整體性二元論角度，才能論證正當防衛(wèi)的正當性。根據(jù)這種見解，正當防衛(wèi)的正當性來源于自利理性人的普遍同意。正當防衛(wèi)是原初狀態(tài)下獲得理性人普遍認同的正當行為規(guī)則。在理性人于無知之幕下商定了自由權利分配的規(guī)則后，其便會要求對此予以維持。國家法律制度和行為規(guī)范就是為了維持權利分配規(guī)則而設置的保障措施，其為個人自由權利提供了前置性保護。同時，當國家不能及時保護其自由權利時，理性人便會要求針對不法侵害進行反擊，通過正當防衛(wèi)維護自身權益。當然，受到最大最小值原則的限制，理性人也不會允許防衛(wèi)限度過于寬泛?！?9〕同上注，第1603-1606頁。這種整體性二元論不僅可以合理解釋正當防衛(wèi)保護超個人法益的功能，論證正當防衛(wèi)無須受法益均衡限制的理由，而且也使個人權利保護與法秩序維護之間不再是緊張的對立關系，具有合理性。

從整體性二元論角度可以解釋為什么法律要求正當防衛(wèi)人適當?shù)胤謸鷵p失。在無知之幕下，由于理性人無法知曉自己在未來社會中所處的地位，為了避免未來處于絕對不利的地位，他會力求在最壞的情況中得到最佳的結果?！?0〕參見何懷宏：《公平的正義：解讀羅爾斯〈正義論〉》，山東人民出版社2002年版，第147-150頁。具體到正當防衛(wèi)的場合，自利理性人會想到自己也可能處于侵害人的位置，尤其是在自身法益遭受嚴重損害的場合，考慮到因防衛(wèi)行為產生的損害會給其未來的發(fā)展帶來巨大的消極影響，自利理性人就會要求采取凌厲防衛(wèi)措施的防衛(wèi)人適當給予補償。一方面，通過這種適當?shù)难a償幫助侵害人的重大法益恢復到相對圓滿狀態(tài)，避免其在未來的競爭中處于極度不利的地位。另一方面，適當?shù)难a償也可以起到嚇阻防衛(wèi)人濫用防衛(wèi)權的效果，避免防衛(wèi)人采取過于凌厲的防衛(wèi)措施。當然，自利理性人也會考慮自己處于被侵害人位置的情形。但是，即便如此，其也只是在特定情況下給予適當?shù)馁r償，只是損失部分微小的利益。一邊是遭遇凌厲的正當防衛(wèi)使個人未來的發(fā)展受到極大的影響；另一邊是損失部分微小的利益。兩相比較，前者顯然是理性人更加無法容忍的風險。所以，理性人會同意要求正當防衛(wèi)人適當分擔損失的方案。

3. 符合帕累托效率的要求

本文的觀點還符合帕累托效率的要求，能夠實現(xiàn)社會福利最大化。根據(jù)帕累托最優(yōu)原理，如果既定的資源配置狀態(tài)的改變使得至少有一個人的狀態(tài)變好，而沒有使任何人的狀況變壞，則認為這種資源配置狀態(tài)的變化就是“好”的，即帕累托改進。當某種配置狀態(tài)不存在任何帕累托改進時，其就是帕累托最優(yōu)狀態(tài)?！?1〕參見高鴻業(yè)主編：《西方經(jīng)濟學·微觀部分》（第7版），中國人民大學出版社2020年版，第257頁。

從帕累托最優(yōu)原理的角度也可以說明放寬防衛(wèi)限度并要求防衛(wèi)人適當分擔損失方案的正當性。在開始分析之前，首先需要對不同的策略選擇進行賦值?！?2〕在是否具備帕累托改進的分析中，都是分別比較各方案中相同主體的獲益情況，而不會比較不同主體的獲益情況，所以具體賦值對于結論基本沒有影響，進行賦值只是為了能夠更為形象地展現(xiàn)不同策略選擇對于各主體收益的影響。當法律對防衛(wèi)限度作寬緩的要求時更有利于維護防衛(wèi)人的利益，故假定對防衛(wèi)限度作嚴格要求時其收益為900，作寬緩要求時其收益為1000。而且，寬松的防衛(wèi)限度會給侵害人帶來更大的損害，故對防衛(wèi)限度作嚴格要求時其收益為－1900，作寬緩要求時其收益為－2000。防衛(wèi)人適當分擔損失一定會使其利益受損，但僅是微小的利益，故分擔損失時其所獲收益減少50。同時，在這一場合，防衛(wèi)人的利益損失能夠有效避免侵害人在未來發(fā)展中處于極度不利的地位，故此時侵害人的利益增加100。根據(jù)前述賦值，在對防衛(wèi)限度做嚴格要求的場合，若防衛(wèi)人適當分擔損失，則防衛(wèi)人和侵害人獲得利益分別為850和－1800；若防衛(wèi)人不分擔損失，則兩者的獲益情況分別為900和－1900。在對防衛(wèi)限度做寬緩要求的情形下，若防衛(wèi)人適當分擔損失，則防衛(wèi)人和侵害人的獲益情況分別為950和－1900，若防衛(wèi)人不分擔損失，則兩者的獲益情況分別為1000和－2000。此時，博弈結果如表一所示（每組數(shù)值均以防衛(wèi)人在前，侵害人在后）。

在上述四種策略條件組合之中，相比于組合2，組合3在沒有改變侵害人利益狀況的情形下，明顯提高了防衛(wèi)人的收益，是對前者的帕累托改進。同時，盡管從表面上看，相比于組合1和組合4，組合3并不存在帕累托改進。但是，若考慮嚴格限制防衛(wèi)限度和要求防衛(wèi)人適當分擔損失的規(guī)范目的，組合3與這兩種組合之間其實也存在帕累托改進關系。一方面，要求防衛(wèi)人適當分擔損失旨在避免侵害人在未來發(fā)展中處于極度不利的地位，不能過度加重防衛(wèi)人實行防衛(wèi)的負擔，故相比于所防衛(wèi)的利益，分擔的損失只是微小的利益。當防衛(wèi)行為保護了重大的利益時，因分擔損失而出現(xiàn)的利益減損就變得幾乎可以忽略不計。在正當防衛(wèi)的場合，防衛(wèi)人通過實行防衛(wèi)往往保護了其人身權利等重大利益，而其分擔的損失則表現(xiàn)為微小的財產減損，故現(xiàn)實中防衛(wèi)人是否適當分擔損失對其收益基本沒有影響。在此意義上，與組合4相比，組合3在沒有明顯改變防衛(wèi)人收益的情況下，改善了侵害人的利益狀態(tài)，是對前者的帕累托改進。另一方面，嚴格限制防衛(wèi)限度和要求防衛(wèi)人適當分擔損失在實質上都是為了避免侵害人在未來發(fā)展中處于極度不利的地位，故現(xiàn)實中當防衛(wèi)人分擔損失可以有效改善侵害人利益狀態(tài)時，嚴格限制防衛(wèi)限度對侵害人利益狀況的影響就變得十分有限。此時，是否對防衛(wèi)限度作嚴格的限定基本不會影響侵害人的利益狀態(tài)。就此意義上而言，與組合1相比，組合3可以在不明顯改變侵害人利益狀態(tài)的情況下，增加防衛(wèi)人的收益，是對前者的帕累托改進。

五、結語

綜上所述，民法和刑法關于防衛(wèi)限度的判斷標準應當具有一致性。這不僅符合我國憲法的基本原則，而且契合正當防衛(wèi)的哲學基礎及其正當性依據(jù)。在具體認定時，應當將刑法規(guī)定作為防衛(wèi)限度的認定基準，民法規(guī)定只是判斷正當防衛(wèi)人是否需要分擔損失的標準。這種做法不僅符合正當防衛(wèi)的正當性依據(jù)及其發(fā)展歷史，合乎放寬防衛(wèi)限度的立法目的，而且體現(xiàn)了民法和刑法不同的功能定位，有利于實現(xiàn)民事責任填補損害的價值功能，有利于實現(xiàn)社會資源的最優(yōu)分配。

在本文開篇提及的四個案例中，都應當將“明顯超過必要限度造成重大損害”作為判斷防衛(wèi)行為過當與否的標準。按照這一標準，在案例一至案例三中，黎某1等人的防衛(wèi)行為均不構成防衛(wèi)過當。只不過，如果法院認為其行為超過必要的限度造成了不應有的損害，并有必要要求其適當?shù)胤謸鷵p失，可以判決其承擔適當?shù)拿袷仑熑?。在案例四中，李德強的行為成立防衛(wèi)過當，其同時需要根據(jù)民法中有關侵權責任和共同過錯的規(guī)定承擔相應的民事責任。