劉赫喆

(山東師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250358)

在服務(wù)行政蓬勃發(fā)展的當(dāng)下，行政主體作為社會(huì)管理的組織者與執(zhí)行者，其行為具有包容相對(duì)人輕微瑕疵的傾向。在不違反法律明文規(guī)定的前提下，應(yīng)充分考慮社會(huì)習(xí)慣、情理并根據(jù)個(gè)體差別，在一定條件下適當(dāng)寬容。這種權(quán)力行使中表現(xiàn)出的隱忍和克制，可以視為行政法為行政主體施加的必要負(fù)擔(dān)。通過(guò)對(duì)能力有限的相對(duì)人予以適度容忍，可以實(shí)現(xiàn)行政關(guān)系雙方平等對(duì)話(huà)的目的。隨著對(duì)行政法中容忍的理解不斷深入，其在相應(yīng)制度構(gòu)建中嶄露頭角，明確行政容忍義務(wù)定位的時(shí)機(jī)亦趨于成熟。

一、容忍在行政法中的意涵

容忍作為日常生活中經(jīng)常被提及的詞匯，通常被視為一種為人處事的品質(zhì)，同時(shí)可上升為一項(xiàng)國(guó)家與公民、公民與公民間的法律要求。在行政法等公法領(lǐng)域，容忍所具有的特殊效用以及現(xiàn)有認(rèn)知缺陷，也昭示著明確行政容忍意涵的重要性和迫切性。

(一)容忍的基本內(nèi)涵

容忍原指寬容、忍耐，是一種道德要求，具體而言，有以下兩個(gè)層次的標(biāo)準(zhǔn)：一是要求行為者自身克制情緒，寬宏包容；二是寬恕他人，對(duì)過(guò)錯(cuò)不計(jì)較或不追究。在法律規(guī)范中，容忍同樣被承認(rèn)并加以規(guī)制，其法律內(nèi)涵建立在道德要求的基礎(chǔ)之上，是與社會(huì)秩序相關(guān)的不可或缺的要素。

目前，私法領(lǐng)域?qū)τ谌萑痰膬r(jià)值給予充分認(rèn)可，并將其視作平等主體之間的一項(xiàng)義務(wù)。在以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家，關(guān)于容忍的法律規(guī)制可追溯到1896年《德國(guó)民法典》，卡爾·拉倫茨曾精準(zhǔn)指出容忍義務(wù)的要義，即當(dāng)與權(quán)利相對(duì)的不是他方義務(wù)，而是其他法律拘束時(shí)，權(quán)利人必須容忍他人某些行為，而其原本無(wú)需這樣做。(1)[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論(上)》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第266-269頁(yè)。在英美法系國(guó)家，容忍義務(wù)主要體現(xiàn)于侵?jǐn)_制度中，主要存在以下三種判斷標(biāo)準(zhǔn)：非實(shí)質(zhì)損害、自甘風(fēng)險(xiǎn)與效用衡量。只有行為或利用不合理才具有違法可能，其作為一種以道德為先導(dǎo)的法律約束存在。(2)秦偉：《英美侵?jǐn)_制度中容忍義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)考》，《政法論叢》2015年第4期。而我國(guó)《民法典》物權(quán)編第288-296條，也明確將容忍義務(wù)賦予不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人。通覽各項(xiàng)法律規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，只要實(shí)施某種行為僅為道德要求而不具有強(qiáng)制力，容忍義務(wù)的確立即具備法律層面的依據(jù)。

由此可見(jiàn)，私法領(lǐng)域的容忍，主要指向以犧牲自我適當(dāng)利益為代價(jià)，對(duì)他人的輕微冒犯或不當(dāng)入侵的容許或克制。容忍在法律中的內(nèi)涵，本質(zhì)上是誠(chéng)實(shí)信用原則這一義務(wù)性規(guī)范的延伸，其以主觀“善意”與客觀“衡平”為基礎(chǔ)。前者要求在交往過(guò)程中，無(wú)損害他人利益企圖的主觀心理，且不可任意推翻在先行為；后者指人際交往應(yīng)貫徹公平理念，為維護(hù)正當(dāng)秩序，必要時(shí)應(yīng)適當(dāng)讓步。(3)羅傳賢：《行政程序法基礎(chǔ)理論》，五南圖書(shū)出版公司1993年版，第64頁(yè)。

(二)行政法中容忍的特殊意蘊(yùn)

作為一種誠(chéng)信要求，容忍在行政法中的“善意”基礎(chǔ)，來(lái)源于多數(shù)人主觀形成的客觀標(biāo)準(zhǔn)，并發(fā)揮“衡平”作用，在雙方利益不均的情況下進(jìn)行衡量。(4)謝孟瑤：《行政法學(xué)上之誠(chéng)實(shí)信用原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則(二)》，三民書(shū)局1997年版，第203頁(yè)。其具體表現(xiàn)為行政主體和行政相對(duì)人所懷有的善意，對(duì)真實(shí)、信用、公正等道德秩序的維護(hù)，以及公共利益與個(gè)人利益、權(quán)利與義務(wù)之間的平衡。鑒于公共利益是一個(gè)基于價(jià)值判斷的相對(duì)概念，行政法上的誠(chéng)信并非片面強(qiáng)調(diào)公共利益的絕對(duì)優(yōu)先，而是旨在為利益平衡狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)提供指引。

以利益平衡作為衡量依據(jù)，關(guān)于行政主體容忍要求的設(shè)置，主要指向兩個(gè)方面：一是容許，即在制度設(shè)計(jì)上，承認(rèn)相對(duì)人一定程度內(nèi)的行為瑕疵?；陔p方地位的現(xiàn)實(shí)情況，行政主體需對(duì)相對(duì)人有限的理解能力及行為能力予以體諒并適當(dāng)包容，以此為其自身權(quán)益的實(shí)現(xiàn)提供便利條件，方可保證其參與到行政管理過(guò)程中，且有效獲得一定的話(huà)語(yǔ)權(quán)。一旦行政權(quán)力缺少制約，抑或?yàn)橄鄬?duì)人設(shè)定的義務(wù)履行標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)苛，將構(gòu)成對(duì)其意見(jiàn)表達(dá)的束縛，行政管理的聯(lián)合就不會(huì)產(chǎn)生。只有降低公眾參與行政管理的門(mén)檻，并對(duì)行政主體的職權(quán)行使予以嚴(yán)格要求，才能避免因缺乏外部監(jiān)督、制衡而恣意行政行為。二是原諒，即允許相對(duì)人在主張權(quán)利或履行義務(wù)的過(guò)程中出現(xiàn)錯(cuò)誤。具體而言，原本當(dāng)相對(duì)人行為出現(xiàn)輕微瑕疵，或未完全符合主張權(quán)利的設(shè)定時(shí)，導(dǎo)致的不利法律后果應(yīng)由其自負(fù)，但經(jīng)過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)困難、情勢(shì)變化等因素的綜合考量，行政主體對(duì)相對(duì)人未造成實(shí)質(zhì)破壞的錯(cuò)誤，選擇容許并默認(rèn)其保有修正的機(jī)會(huì)。理性作為一種行為傾向，是可計(jì)算的而非人性的，在預(yù)先設(shè)定規(guī)則的同時(shí)，也埋下了權(quán)力膨脹和人性失落的隱患。(5)[德]馬克斯·韋伯：《現(xiàn)代社會(huì)中的經(jīng)濟(jì)與法律》，張乃根譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第25頁(yè)。因此，如果行政主體在個(gè)案中認(rèn)為，對(duì)某一特定相對(duì)人而言，一般標(biāo)準(zhǔn)所施加的義務(wù)負(fù)擔(dān)過(guò)重而無(wú)完成可能，則應(yīng)適當(dāng)放寬要求并予以分擔(dān)不利后果，以實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的實(shí)質(zhì)公平。

(三)公法領(lǐng)域容忍的發(fā)展與局限

隨著對(duì)公權(quán)力認(rèn)知的不斷深入，容忍已成為權(quán)力行使的共性追求。其中，最為典型的是刑法謙抑性的要求。其以法益保護(hù)處于充足、有效狀態(tài)為基準(zhǔn)，試圖以最少量刑罰取得最大刑罰效果，通過(guò)衡量法益重要性及自我保護(hù)可能性，調(diào)整謙抑性介入的程度。(6)簡(jiǎn)愛(ài)：《一個(gè)標(biāo)簽理論的現(xiàn)實(shí)化進(jìn)路：刑法謙抑性的司法適用》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第3期。其中體現(xiàn)著“教育為主，懲罰為輔”的公法基本理念，即有效預(yù)防及控制犯罪是最大的公共利益。刑法的個(gè)人權(quán)利保護(hù)機(jī)能潛藏著兼顧個(gè)體價(jià)值的意蘊(yùn)，否則刑罰也將難以獲得公眾的認(rèn)可和尊重。

行政法中的容忍也有跡可尋。在當(dāng)代德國(guó)法學(xué)界，行政容忍被定性為一類(lèi)非正式行政行為。通過(guò)解讀《聯(lián)邦行政程序法》第35條可知，容忍即要求行政主體在裁量限度內(nèi)，對(duì)相對(duì)人的違法行為表示允許，從而阻卻其行為違法性。亞里士多德認(rèn)為，建立國(guó)家的目的是實(shí)現(xiàn)最高的善，其物化形式即為公共利益。(7)[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第132頁(yè)。對(duì)公共利益的維護(hù)，始終是權(quán)力行使的首要價(jià)值追求。當(dāng)行政主體極力滿(mǎn)足每一公眾的私益時(shí)，更廣泛的公共利益可能被忽視。(8)[美]約翰·克萊頓·托馬斯：《公共決策中的公民參與：公共管理者的新技能與新策略》，孫柏瑛等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第140頁(yè)。具體而言，一方面，公共利益是核心個(gè)人利益的集中表達(dá)，兩者間不存在本質(zhì)沖突。因此，公眾服從集體意志也是自我遵從的方式，這種規(guī)制性管理狀態(tài)與自然狀態(tài)相比，將使個(gè)體生活更有保障，且有助于其獲得實(shí)質(zhì)自由。另一方面，公眾的權(quán)利義務(wù)配置是對(duì)應(yīng)的。當(dāng)個(gè)體私益為公共管理作出讓步時(shí)，公民享有賠償請(qǐng)求權(quán)，但前提是對(duì)國(guó)家的合理干預(yù)予以容忍。(9)[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第191頁(yè)。保障措施啟用的前提，是相對(duì)人須接受潛在侵害的現(xiàn)實(shí)存在，并借此獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)性彌補(bǔ)。

目前，對(duì)于相對(duì)人容忍義務(wù)的法律規(guī)制，集中體現(xiàn)于行政行為的程序矯正制度。除了法律明確規(guī)定的撤銷(xiāo)、確認(rèn)違法、補(bǔ)正等方法，近年來(lái)法院還采用了指正等更為寬松、靈活的處理手段。指正即指出行政主體的行為瑕疵，對(duì)其法律責(zé)任卻不予追究。(10)楊登峰：《行政行為多元矯正制度研究》，清華大學(xué)出版社2018年版，第129-140頁(yè)。這源于司法實(shí)踐的反饋，對(duì)于行政管理而言，采取此類(lèi)帶有濃厚寬恕色彩的矯正行為確有必要。當(dāng)出現(xiàn)未對(duì)實(shí)體內(nèi)容及程序正當(dāng)性產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的次要要素瑕疵時(shí)，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)容許行政主體以矯正代替處罰，力求及時(shí)彌補(bǔ)失誤。

行政容忍，即行政主體對(duì)相對(duì)人的容忍，雖然作為一種道德理念早已被承認(rèn)，但其定位并不明晰，也沒(méi)有作為一項(xiàng)義務(wù)被明確規(guī)定，目前仍停留于無(wú)具體操作標(biāo)準(zhǔn)的層面。既然行政主體的程序瑕疵行為，有足夠理由被公眾諒解并寬容對(duì)待，那么對(duì)相對(duì)人的義務(wù)履行要求更應(yīng)適當(dāng)放寬。即使確有不當(dāng)、違法之處，其權(quán)利保障的訴求也不可輕易被否定。結(jié)合我國(guó)當(dāng)下實(shí)際，可將行政容忍理解為：行政主體在裁量范圍內(nèi)具有適度容忍的彈性和自由，在特定情況下對(duì)相對(duì)人違反行政規(guī)定的行為，具有的不提出異議的義務(wù)。(11)劉赫喆：《論行政主體容忍義務(wù)的法理基礎(chǔ)》，《法學(xué)論壇》2018年第1期。此種裁量的正當(dāng)性需要獲得立法的保障，因此在行政法中明確容忍的定位刻不容緩。

二、行政容忍的具體表現(xiàn)

司法實(shí)踐中，容忍已成為一項(xiàng)指引行政主體實(shí)施行政行為的內(nèi)在要求。行政主體對(duì)于權(quán)力行使的自我克制，以及對(duì)相對(duì)人的適度包容，在行政過(guò)程的各個(gè)環(huán)節(jié)得以彰顯。

(一)程序設(shè)置中的容許傾向

為保障相對(duì)人參與行政活動(dòng)的良好秩序，法律以設(shè)定必要程序的方式，向相對(duì)人提出相應(yīng)義務(wù)要求。此種程序設(shè)置具有一定包容性，也為行政主體預(yù)設(shè)了相對(duì)寬泛的裁量空間，從而使行政容忍具備了合法性前提。

首先，在程序設(shè)計(jì)上以降低權(quán)益主張難度為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)相對(duì)人的行為要求趨于寬和。正如泰勒所言，道德正義性是純粹的程序無(wú)法賦予的，若程序不講求善的概念，則無(wú)法支撐形式倫理結(jié)構(gòu)。(12)[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第390-391頁(yè)。程序的價(jià)值在于為實(shí)體的道德評(píng)價(jià)提供服務(wù)，而不是以純粹的技術(shù)面貌存在，這就要求程序具有便于操作的人性化特點(diǎn)。此外，從反思理性的角度出發(fā)，法律并不提供實(shí)質(zhì)性引導(dǎo)，而是限于為社會(huì)自我規(guī)制提供結(jié)構(gòu)性機(jī)制。(13)[德]托伊布納：《現(xiàn)代法中的實(shí)質(zhì)要素和反思要素》，矯波譯，載《北大法律評(píng)論》第2卷第2輯，法律出版社1999年版，第581頁(yè)。具體而言，一方面是時(shí)限規(guī)定的包容性。一是期限的計(jì)算和延長(zhǎng)。如《行政復(fù)議法》修改后，相對(duì)人的申請(qǐng)期限延長(zhǎng)至60日，并且自證明其知道行為之日起計(jì)算。二是無(wú)限期設(shè)定。如《商標(biāo)法》第45條、《專(zhuān)利法》第45條分別規(guī)定，惡意注冊(cè)馳名商標(biāo)以及第三方請(qǐng)求宣告已授予專(zhuān)利權(quán)無(wú)效的案件，行政仲裁裁決爭(zhēng)議申請(qǐng)可隨時(shí)提出。三是時(shí)間禁止制度。如《行政強(qiáng)制法》第43條規(guī)定，非緊急情況不得在夜間強(qiáng)制執(zhí)行。另一方面是適當(dāng)接受程序瑕疵。相對(duì)人的程序義務(wù)履行一旦發(fā)生錯(cuò)誤，往往將直接導(dǎo)致權(quán)利喪失。然而設(shè)置程序的目的，在于避免過(guò)分拖延而影響效率，因此這種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定略顯嚴(yán)苛。鑒于目的決定手段，若尚未造成實(shí)質(zhì)影響，或基于行政成本的考量，行政主體可對(duì)相對(duì)人的瑕疵行為留有容許余地。在我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)范中，主要表現(xiàn)為行政許可的申請(qǐng)補(bǔ)正。

其次，設(shè)置較低的行政參與門(mén)檻，從而最大程度上尊重相對(duì)人的表達(dá)意愿。相對(duì)人應(yīng)被視為行政行為的共同做出者，而非行政主體意志的被動(dòng)接受者。設(shè)定寬和的參與標(biāo)準(zhǔn)，是基于一般公眾理解、接受能力有限的必然選擇。具體而言，一是對(duì)行政主體提出說(shuō)明理由的要求，即為相對(duì)人解析行政決策的深層次內(nèi)涵，而非簡(jiǎn)單字面告知，以包容其理解能力的不足。即使因行政主體詳細(xì)告知過(guò)程性信息，或者提供必要的溝通場(chǎng)所，在一定程度上將導(dǎo)致行政成本增加，這也應(yīng)是在容忍限度之內(nèi)的。二是聽(tīng)證的組織，即每一個(gè)體因行政主體行使權(quán)力而可能遭受利益損害時(shí)，都有辯解和防衛(wèi)的權(quán)利。為確保相對(duì)人維護(hù)權(quán)益的意見(jiàn)表達(dá)被接受，必須容忍聽(tīng)證中其所表現(xiàn)出的不專(zhuān)業(yè)性。至于相對(duì)人的主觀性意見(jiàn)被采納與否，聽(tīng)證結(jié)果對(duì)行政決定的作出影響幾何，以及采取何種輔助措施保障聽(tīng)證順利進(jìn)行，是應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法予以明確的問(wèn)題，但不應(yīng)成為相對(duì)人的參與負(fù)擔(dān)。

最后，還應(yīng)對(duì)行政主體施加程序性限制，以增強(qiáng)相對(duì)人的信任感。公正的首要要求，是程序操縱者與最終結(jié)果之間不存在利害關(guān)系，在制度上表現(xiàn)為回避。美國(guó)1946年《聯(lián)邦行政程序法》，將偏見(jiàn)作為回避的主要理由。德國(guó)1976年《聯(lián)邦行政程序法》第21條，將回避標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為利害關(guān)系與偏袒嫌疑。(14)應(yīng)松年：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社2004年版，第87-88頁(yè)。然而，其中有些事由并不足以對(duì)權(quán)力行使造成干預(yù)，況且行政主體違反回避規(guī)則，也不必然導(dǎo)致決策結(jié)果錯(cuò)誤，原則上不應(yīng)未加辨別而一概視為無(wú)效。但為了打消相對(duì)人的顧慮，無(wú)論其對(duì)結(jié)果的質(zhì)疑是否合理或是否具備充分依據(jù)，行政主體均需容忍，只要程序上確有瑕疵即行為違法。

(二)權(quán)力行使中的克制傾向

在行政權(quán)行使的規(guī)則設(shè)定方面，立法表現(xiàn)出明顯的克制、妥協(xié)傾向。隨著服務(wù)行政理念深入人心，強(qiáng)制性較弱的管理方式成為首選，在無(wú)法達(dá)到預(yù)期時(shí)，再以強(qiáng)行政性行為作為保障，逐漸成為權(quán)力運(yùn)行的一般進(jìn)路，故行政指導(dǎo)、行政合同等柔性行政行為的適用日趨廣泛。這是由于取得相對(duì)人的同意與理解，將有助于形成所期望的社會(huì)秩序。

首先，明確劃定行政主體的權(quán)力范圍是基礎(chǔ)規(guī)制，特別是應(yīng)對(duì)適用負(fù)擔(dān)性措施進(jìn)行嚴(yán)格限制。斯賓諾莎認(rèn)為，個(gè)人是本身利益最好的唯一裁判者，除非社會(huì)利益因個(gè)人行為被侵害或需個(gè)人協(xié)助，否則無(wú)權(quán)干涉?zhèn)€人行動(dòng)。(15)[荷]斯賓諾莎：《神學(xué)政治論》，溫錫增譯，商務(wù)印書(shū)館1963年版，第216頁(yè)。而依據(jù)平衡論原理，行政主體不是全能的專(zhuān)制管理者，必要性、適當(dāng)性與有限性均是授予其行政職權(quán)的考量要素。特別是當(dāng)實(shí)施某種行為將給相對(duì)人帶來(lái)利益損害時(shí)，這種授權(quán)通常是范圍狹窄且嚴(yán)格的。

其次，行政主體的職權(quán)行使，除了應(yīng)滿(mǎn)足行政管理的需要，更要顧及相對(duì)人的主觀感受，即選擇其容易接受的方式。權(quán)利濫用的本質(zhì)，是行為人以惡意方式執(zhí)行法律，而與善意、真誠(chéng)要求背道而馳。當(dāng)存在多種途徑可供選擇時(shí)，行政主體不得故意選擇對(duì)相對(duì)人有害的方式。(16)徐國(guó)棟：《誠(chéng)實(shí)信用原則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第148-151頁(yè)。這就要求行政主體行使權(quán)力以達(dá)到實(shí)質(zhì)公正為目標(biāo)，行為既要合法又要合理。具體而言，一方面，應(yīng)準(zhǔn)確作出為或不為的判斷。應(yīng)當(dāng)調(diào)整管理標(biāo)準(zhǔn)，將相對(duì)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移至自身，從而適當(dāng)放寬對(duì)相對(duì)人的行為要求。行政主體掌握社會(huì)信息資源，足以對(duì)管理風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)測(cè)、規(guī)避，而一般公眾不具備這樣的能力。因此在相對(duì)人可能違反法定義務(wù)時(shí)，行政主體有及時(shí)提醒并協(xié)助其規(guī)避不利后果的保護(hù)責(zé)任。當(dāng)然，權(quán)力行使在符合授權(quán)目的之外，還需避免外在或無(wú)關(guān)動(dòng)機(jī)的干擾，否則所作決定同樣無(wú)效。(17)[德]史密斯、沃爾夫、尤維爾：《行政行為的司法審查》，第340-346頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《憲法與行政法》(下冊(cè))，劉剛、江菁等譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第688頁(yè)。若行政主體過(guò)分積極，試圖對(duì)一切阻礙公共利益實(shí)現(xiàn)的行為予以矯正，容易使其對(duì)自身權(quán)限產(chǎn)生誤解。因此，在杜絕行政不作為的同時(shí)，也要把握好行政主體對(duì)于相對(duì)人行為干預(yù)的尺度。另一方面，行政主體面對(duì)違法行為或行為瑕疵，應(yīng)根據(jù)相對(duì)人的差異化情況，選擇恰當(dāng)?shù)奶幚矸椒?。正如盧梭所言，基本公約以道德與法律的平等，代替了自然所造成的人與人之間力量和才智的不平等。(18)[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第23頁(yè)。因此，在設(shè)置法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)時(shí)，為行政執(zhí)法以及司法實(shí)踐預(yù)留了容許空間，需要行政主體根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行權(quán)衡。這也使得自我規(guī)制能力不同的個(gè)體，在行政主體的合理差別對(duì)待與適度容忍下，獲得了與其認(rèn)知能力與行為能力相匹配的法律規(guī)制。

最后，行政主體還應(yīng)承擔(dān)法律適用的判斷、解釋責(zé)任。從人的有限理性角度出發(fā)，立法者的自身認(rèn)知終究受限，為實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最優(yōu)配置，只能進(jìn)行選擇性立法。而法律現(xiàn)象的復(fù)雜多變，又使表述籠統(tǒng)的法律概念難以把握，從而為法律適用埋下了依據(jù)不明或條文理解偏差的隱患。因此，司法、行政主體應(yīng)通過(guò)出臺(tái)司法解釋、實(shí)施細(xì)則、案例指導(dǎo)等方式，盡量明晰法律適用的標(biāo)準(zhǔn)及要求，而非將適用風(fēng)險(xiǎn)交由相對(duì)人承擔(dān)，這是對(duì)個(gè)體能力有限的諒解和寬容。在標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定上，一方面，要使法律適用有利于相對(duì)人，典型表現(xiàn)是設(shè)置兜底條款。如可申請(qǐng)復(fù)議事項(xiàng)應(yīng)按立法意圖推定，同類(lèi)行政行為均在范圍內(nèi)，不限于《行政復(fù)議法》第6條明確列舉的內(nèi)容。另一方面，要盡量減少對(duì)相對(duì)人的限制。行政主體行使權(quán)力，須以法律明確授權(quán)為前提；相對(duì)人行使權(quán)利，只要未被明確禁止或限制即是自由的。

(三)爭(zhēng)議解決中的分擔(dān)傾向

行政主體應(yīng)適當(dāng)降低相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)門(mén)檻，并通過(guò)分擔(dān)其救濟(jì)壓力予以包容。

首先，基于控制爭(zhēng)議解決成本及保證管理效果的考量，行政主體是舉證責(zé)任的主要承擔(dān)者。從本質(zhì)上看，這不僅是行政訴訟規(guī)則的強(qiáng)制要求，更是考慮爭(zhēng)議事項(xiàng)及其與雙方的利益關(guān)聯(lián)性而作出的選擇。雖然訴訟由相對(duì)人一方提出，但審查對(duì)象卻是行政行為的合法性，因此行政主體才是權(quán)力行使正當(dāng)?shù)闹鲝堈?，?yīng)因其主張而承擔(dān)舉證責(zé)任，實(shí)質(zhì)仍遵循“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則。(19)余凌云、周云川：《對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任分配理論的再思考》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第4期。此外，雙方舉證能力的強(qiáng)弱，也是責(zé)任分配的考量因素之一。相對(duì)人收集、保全證據(jù)存在較大困難，特別是當(dāng)證據(jù)需借助一定技術(shù)手段、資料乃至設(shè)備才能取得時(shí)，舉證已遠(yuǎn)超其承受能力。因此，行政主體對(duì)于相對(duì)人的訴權(quán)行使，需予以諒解并適度放寬要求，否則其將失去維護(hù)自身權(quán)益的基本資格。

其次，必要時(shí)行政主體也因自身合法行為承擔(dān)責(zé)任。法國(guó)行政法院于1916年通過(guò)“波爾多煤氣公司案”建立了不可預(yù)見(jiàn)理論。戰(zhàn)爭(zhēng)導(dǎo)致煤價(jià)上漲，但在締約時(shí)無(wú)法預(yù)料。為了保護(hù)特許經(jīng)營(yíng)商的利益，法院判決行政機(jī)關(guān)給予適當(dāng)補(bǔ)貼，從而使協(xié)議可正常履行。(20)梁鳳云：《公私合作協(xié)議的公法屬性及其法律救濟(jì)》，《中國(guó)法律評(píng)論》2018年第4期。在某種程度上，這是公共利益為個(gè)人利益作出的保護(hù)性讓步，然而最終目的仍是確保公共事項(xiàng)的正常維持。“個(gè)人利益一旦獲得行政主體承諾，只要未實(shí)現(xiàn)預(yù)期就達(dá)到了有失公正及權(quán)力濫用的程度”(21)Philip Sales,Karen Steyn,“Legetimate Expectations in English Public Law:An Analysis”,Public Law,2004,p580.，因此即使行政主體權(quán)力行使合法，但基于公平負(fù)擔(dān)的考量，依舊對(duì)相對(duì)人的合理信賴(lài)予以保護(hù)，從而為自身施加無(wú)過(guò)錯(cuò)的負(fù)擔(dān)。甚至在有些國(guó)家，相對(duì)人對(duì)于機(jī)會(huì)損失和預(yù)期利益的主張也能得到支持。

最后，行政主體應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)人負(fù)擔(dān)最小的方式化解沖突，并最大程度上提供便利。具體而言，一方面，應(yīng)首先使用強(qiáng)制性較弱的救濟(jì)方式。從相對(duì)人角度出發(fā)，當(dāng)有機(jī)會(huì)以簡(jiǎn)捷、平和的手段解決糾紛，且結(jié)果較之司法手段能更令其滿(mǎn)意時(shí)，其必然傾向于選擇參與門(mén)檻更低、成本支出更小的方式。例如，《政府采購(gòu)法》將質(zhì)疑、投訴作為供應(yīng)商提出異議的法定方式，當(dāng)現(xiàn)有規(guī)范未能涉及爭(zhēng)議處理時(shí)，雙方可按約定自行解決。另一方面，應(yīng)充分運(yùn)用調(diào)解、和解等司法替代性手段。如《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第40條規(guī)定，如復(fù)議對(duì)象為裁量行政行為，在不損害公共利益、他人權(quán)益的情況下，雙方可以和解。而我國(guó)《行政訴訟法》雖以不適用調(diào)解為原則，但第60條也補(bǔ)充規(guī)定行政賠償、補(bǔ)償以及關(guān)于自由裁量的案件可以調(diào)解。在實(shí)踐中，行政訴訟調(diào)解一直客觀存在。此類(lèi)措施不僅減輕了相對(duì)人的訴訟負(fù)擔(dān)，還能使其經(jīng)由充分溝通而增強(qiáng)對(duì)行政主體的信任程度，從而在主觀上更加認(rèn)可爭(zhēng)議的處理結(jié)果。

三、明確行政容忍的義務(wù)屬性

對(duì)于行政主體的容忍要求，目前在立法、執(zhí)法、司法各環(huán)節(jié)的制度設(shè)置上均有體現(xiàn)，然而行政容忍的屬性尚未獲得確認(rèn)，其仍以理念或原則性要求的形態(tài)蟄伏于立法未能展露的根基之中，缺乏可作為具體衡量標(biāo)準(zhǔn)的有力依據(jù)。因此，只有將行政容忍定性為義務(wù)，方能使行政主體對(duì)相對(duì)人的容忍要求得以落實(shí)，進(jìn)而確認(rèn)常規(guī)的容忍限度以及特殊情況下的處理方式。

(一)維持權(quán)利義務(wù)配置平衡

為達(dá)到行政管理目的而著重證明權(quán)力行使的正當(dāng)性，是行政立法容易陷入的誤區(qū)，容易導(dǎo)致行政主體的義務(wù)責(zé)任規(guī)制不足，義務(wù)性負(fù)擔(dān)向相對(duì)人一方不當(dāng)傾斜。而義務(wù)的基本含義，是特定主體根據(jù)法律規(guī)范被要求從事特定行為，包括作為、容忍和不作為。其中，“容忍”就是不妨礙或阻止他人的作為。(22)[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法(第一卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第473-474頁(yè)。行政容忍實(shí)質(zhì)是從法律層面接納誠(chéng)信這一道德要求的產(chǎn)物，并從原則性規(guī)定中延伸出一系列針對(duì)行政主體的具體化義務(wù)。在耶利內(nèi)克看來(lái)，法律是最低限度的倫理，從最初相互對(duì)立轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓮膶儆诘赖拢虼藨?yīng)將缺乏制裁內(nèi)容的道德轉(zhuǎn)化為有效制度。(23)[美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第81頁(yè)。否則，泛化的道德要求將因缺乏強(qiáng)制力，而無(wú)法達(dá)到控制權(quán)力運(yùn)行的預(yù)期效果。

首先，將行政容忍設(shè)置為一項(xiàng)義務(wù)，是以權(quán)力控制為出發(fā)點(diǎn)的選擇。優(yōu)益權(quán)本身包含著牽制要素，因此，不履行相應(yīng)的法定義務(wù)即為越權(quán)的表現(xiàn)之一。若是行政主體故意不作為或怠于行使裁量權(quán)，以擺脫對(duì)相對(duì)人適度容忍要求的束縛，則構(gòu)成對(duì)權(quán)力的不當(dāng)行使。

其次，為行政主體施加義務(wù)，同時(shí)也是為相對(duì)人提供相應(yīng)的權(quán)利保障。從法律實(shí)現(xiàn)的視角出發(fā)，之所以需要以強(qiáng)制力保證法律實(shí)施，并非人們不會(huì)自覺(jué)行使權(quán)利，而是義務(wù)履行往往被拒絕。(24)程燎原、王人博：《贏得神圣——權(quán)力及其救濟(jì)通論》，山東人民出版社1993年版，第298頁(yè)。若單純強(qiáng)化相對(duì)人的權(quán)利意識(shí)，而行政主體的義務(wù)意識(shí)卻日益萎縮，只會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)兩種意識(shí)沖突的局面。而相對(duì)人在行政關(guān)系中處于劣勢(shì)，其權(quán)利主張難免會(huì)因行政主體的法定義務(wù)缺乏規(guī)制而無(wú)法得到支持。保障相對(duì)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，在于要求行政主體事前即主動(dòng)履行相應(yīng)義務(wù)。

概言之，社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)是公開(kāi)的規(guī)范體系，引導(dǎo)個(gè)體借助合力產(chǎn)生較大利益，并在此過(guò)程中分配給每一合理要求以應(yīng)得的活動(dòng)方案。其中，首要的分配問(wèn)題即為權(quán)利義務(wù)的分配。(25)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第85頁(yè)。最終分配將通過(guò)尊重某些權(quán)利實(shí)現(xiàn)，而權(quán)利又是由事先設(shè)定的合法期望決定的。這就意味著包括行政主體在內(nèi)的一切主體的行為須以公開(kāi)的法定規(guī)范為依據(jù)。如果事先未將容忍明確為一項(xiàng)義務(wù)要求，相對(duì)人就難以對(duì)寬容行政產(chǎn)生可信賴(lài)的期待，個(gè)人利益價(jià)值也無(wú)從彰顯。

(二)建立實(shí)質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)

在嚴(yán)格意義上，容忍是一種內(nèi)涵寬泛且不存在絕對(duì)界線的義務(wù)要求，對(duì)其履行是否達(dá)到應(yīng)有程度，難以通過(guò)明確的法律規(guī)則加以判斷。應(yīng)在交由行政主體自我檢測(cè)的基礎(chǔ)上，施加一定的外在衡量。簡(jiǎn)言之，容忍不僅是行政主體行為合法的基本要求，更是衡量行為合理性的關(guān)鍵要素。實(shí)質(zhì)合法才是權(quán)力行使的本質(zhì)追求，因此，依規(guī)定不當(dāng)或不合時(shí)宜的法律做出的行為未必滿(mǎn)足合法要求，而無(wú)法律規(guī)定、自行裁量的行為也非當(dāng)然不合法。(26)江必新：《法治政府的制度邏輯與理性構(gòu)建》，中國(guó)法制出版社2014年版，第79頁(yè)。由此可見(jiàn)，只有賦予行政容忍義務(wù)屬性，明確其應(yīng)有的法律地位，才能為實(shí)質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)的確立提供有力支持。

首先，這是明晰行政裁量基準(zhǔn)的前提。容忍精神僅能作為劃定裁量范圍和尺度的參考因素，而上升至義務(wù)規(guī)范層面的容忍，才有資格成為有力的依據(jù)。這是行政主體自我檢驗(yàn)裁量權(quán)行使正當(dāng)性的要求。法律明確或隱含規(guī)定了應(yīng)考慮的因素，并將其作為公權(quán)力的法律義務(wù)，而容忍義務(wù)顯然應(yīng)位列其中。一旦對(duì)相對(duì)人的適度容忍缺乏法定依據(jù)，這種帶有不作為色彩的決定的效力自然會(huì)受到質(zhì)疑。需要說(shuō)明的是，在裁量中容忍義務(wù)要素所占的分量需符合比例，否則公權(quán)力將反向構(gòu)成權(quán)力濫用。對(duì)于相對(duì)人的容忍程度，行政主體可根據(jù)實(shí)際情況在一定范圍內(nèi)自由選擇，但僅是為了避免裁量受制于客觀壓制而僵化，并不代表其完全不受控制。概言之，容忍是行政主體獨(dú)立性與自主性的體現(xiàn)，其權(quán)力行使被賦予了人性考量。面對(duì)相對(duì)人預(yù)期利益與公共利益之間的矛盾，以及法的確定性與實(shí)質(zhì)合法性的沖突，行政主體在不受法律嚴(yán)格限制的范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)靈活裁量，以期行政管理達(dá)到利益平衡、合乎情理的狀態(tài)。

其次，這是司法審查采納合理性標(biāo)準(zhǔn)的需要。只有將容忍定位為行政主體必須履行的一項(xiàng)義務(wù)要求，由此啟動(dòng)的行政系統(tǒng)外部監(jiān)督才有理有據(jù)。目前，法院對(duì)原告訴訟請(qǐng)求的回應(yīng)，將行為合法性審查作為主要依據(jù)，客觀訴訟色彩濃厚，而忽視其主觀需求。(27)薛剛凌：《行政訴訟法修訂基本問(wèn)題之思考》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第3期。這是由于《行政訴訟法》目前僅確立了合法性審查原則，其適用局限于濫用職權(quán)、行政處罰顯失公正等事項(xiàng)。而合理行政與合法行政具有同質(zhì)性，可將其視作標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格的合法性要求，即行政主體在裁量范圍內(nèi)行使權(quán)力，應(yīng)與法的內(nèi)在要求及立法目的相一致。在法定范圍內(nèi)對(duì)相對(duì)人適度容忍，與行政法基本精神相吻合，同時(shí)對(duì)行政主體的法律解讀能力與執(zhí)法水平提出了更高要求。雖然二者審查的側(cè)重點(diǎn)不同，但本質(zhì)都是對(duì)行政行為及其程序是否滿(mǎn)足法律要求的考量。值得欣喜的是，2014年《行政訴訟法》修改后，在原有的“濫用職權(quán)”之外，第70條將“明顯不當(dāng)”納入審查范圍。

(三)保障行政參與效果

當(dāng)行政決定涉及利害關(guān)系人重要利益，或可能使其陷入困境時(shí)，以事前聽(tīng)證等形式廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)，是必不可少的程序。雖然立法已為公眾參與提供了一定保障，但貌似中立的行政程序經(jīng)常淪為利益集團(tuán)進(jìn)行利益爭(zhēng)奪的場(chǎng)地，無(wú)組織的個(gè)體利益在“搭便車(chē)”效應(yīng)中，難以有效表達(dá)而受到忽視。(28)[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第24-28頁(yè)。這反映出個(gè)體常因能力不足而面臨形式參與的窘境。因此，行政主體應(yīng)在行政執(zhí)法中調(diào)整公眾參與難度，對(duì)個(gè)體的表達(dá)瑕疵適度容忍。只有將其定性為義務(wù)，才能為行政主體的變通執(zhí)行提供正當(dāng)理由。

首先，這是激勵(lì)公眾參與決策的有力手段。必須承認(rèn)的是，個(gè)人利益是影響公眾參與意愿的要素。破解集體行動(dòng)邏輯困境的方法，就是鼓勵(lì)每一個(gè)體均積極參與公共事務(wù)，而非借助他人力量實(shí)現(xiàn)訴求。這就要求行政主體放寬參與要求，無(wú)論公眾表達(dá)能否達(dá)到真實(shí)有據(jù)、足以提供智慧支持的程度，都要為其提供實(shí)現(xiàn)話(huà)語(yǔ)權(quán)的渠道。對(duì)意見(jiàn)是否采納以及對(duì)決策影響幾何等衡量標(biāo)準(zhǔn)與要素的確認(rèn)，是行政主體的任務(wù)。如果為了避免意見(jiàn)對(duì)行政決策形成制約，而使公眾參與流于形式，則行政主體不當(dāng)?shù)貐⑴c組織將構(gòu)成怠政。

其次，這是提高行政效率的有效途徑。評(píng)價(jià)行政行為質(zhì)量的關(guān)鍵指標(biāo)是，行政行為能否最終轉(zhuǎn)化為公共效益。這既要看行政職能范圍界定與實(shí)際履行的合理程度，也要看管理、服務(wù)配置是否能讓公眾滿(mǎn)意。而容忍義務(wù)的確立，恰好同時(shí)滿(mǎn)足了以上兩項(xiàng)要求。一方面，廣泛參與以集中公眾智慧，有效提高決策的合理性。參與資格是社會(huì)公眾普遍享有的，與事項(xiàng)的利益關(guān)聯(lián)程度則是行政主體調(diào)節(jié)容忍強(qiáng)度，并以此選擇參與模式的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者將其稱(chēng)為公眾參與的“比例原則”(29)秦小建：《政府信息公開(kāi)的憲法邏輯》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期。，力求在提高參與針對(duì)性的同時(shí)，減少無(wú)效參與。另一方面，“法律程序雖無(wú)助于判決準(zhǔn)確，但從心理和行動(dòng)層面有助于爭(zhēng)執(zhí)解決”(30)[美]邁克爾·D.貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第34頁(yè)。。即使公眾意見(jiàn)最終未能動(dòng)搖行政主體的意志，但對(duì)權(quán)力運(yùn)作的有效參與，將增強(qiáng)公眾對(duì)決策的認(rèn)可程度，也降低了行政主體的事后執(zhí)行成本。

概言之，當(dāng)包容行政參與瑕疵成為行政主體的法定義務(wù)要求時(shí)，公眾對(duì)無(wú)效參與的質(zhì)疑將會(huì)減輕。若行政決策因形式參與而出現(xiàn)偏差，行政主體也不可以尊重公眾選擇為理由進(jìn)行辯解，從而避免個(gè)人利益以合法化名義被剝奪，同時(shí)消減了行政責(zé)任虛化的風(fēng)險(xiǎn)。