黃玉燁，劉云開

(中南財經政法大學知識產權研究中心，湖北 武漢 430073)

0 引言

2020年11月30日，習近平總書記在中共中央政治局第二十五次集體學習時指出： “知識產權保護工作關系國家安全” “要維護知識產權領域的國家安全”，其中特別指出 “要依法管理涉及國家安全的知識產權對外轉讓行為”。 《 “十四五”國家知識產權保護和運用規(guī)劃》明確要求，要 “依法管理涉及國家安全的知識產權對外轉讓行為，完善知識產權對外轉讓審查制度?！盵1]所謂知識產權對外轉讓安全審查，是指在技術出口、外國投資者并購境內企業(yè)等活動中，涉及中國單位或個人將其境內的專利權、集成電路布圖設計專有權、計算機軟件著作權、植物新品種權等4類知識產權 (包括申請權)轉讓給外國企業(yè)、個人或其他組織的，由國家或地方相關主管部門審查該轉讓行為是否會對中國國家安全或重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力產生不利影響的制度。該制度是中國面對日益復雜的國際政治經濟環(huán)境，基于 “總體國家安全觀”而實施的重大舉措，將逐漸成為中國知識產權實踐領域的重要內容。從理論上看，當前學界對該制度的實施背景和必要性給予一定關注[2-4]，但相關認識仍有待深化；從實踐上看，目前中國已完成首個知識產權對外許可轉讓安全審查實踐案例[5]，各地相關審查實踐正持續(xù)探索。本文立足于中國知識產權對外轉讓安全審查相關政策規(guī)定，考察該機制蘊含的基本內涵，探究其中法律問題，并在此基礎上提出優(yōu)化對策，以健全中國知識產權對外轉讓審查制度，維護知識產權領域的國家安全。

1 中國知識產權對外轉讓安全審查機制的法律探索

中國將知識產權對外轉讓安全審查作為一項獨立機制予以探索實施，始于2018年3月國務院辦公廳印發(fā) 《知識產權對外轉讓有關工作辦法 (試行)》 (以下簡稱 《試行辦法》)。此外，與之相關的規(guī)定也在中國 《對外貿易法》 《外商投資法》 《技術進出口管理條例》 《禁止出口限制出口技術管理辦法》等法律法規(guī)中有所體現。在技術進出口領域，中國遵循 “以自由進出口為原則，以禁止或限制進出口為例外”的做法，對涉及國家安全等情形的技術進出口活動，由相關部門予以禁止或限制，對于禁止出口的技術，不得出口，對于限制出口的技術，實行許可證管理。在外商投資活動中， 《外商投資法》規(guī)定了 “外商投資安全審查制度”，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。不過，上述有關規(guī)定存在局限性：其一，限制出口技術的出口許可由地方商務主管部門會同地方科技行政主管部門管理，而涉及知識產權內容的審查主體并未明確；其二， 《外商投資法》中的外商投資安全審查條款僅為原則性規(guī)定，并未明確具體審查舉措。綜合看， 《試行辦法》是規(guī)定中國知識產權對外轉讓審查機制最為完善的法律規(guī)范。

事實上，對出口技術或知識產權對外轉讓實施安全審查，是世界各國維護其國家安全的重要措施。隨著國際經貿的發(fā)展，技術逐漸脫離產品而具有獨立的商品屬性[6]，技術出口在國際貿易中的比重大幅提升。同時， 《世界貿易組織貿易技術壁壘協議》 (GATT-TBT)規(guī)定，不應阻止任何國家采取必要措施保護其根本安全利益。因此世界上主要發(fā)達國家在其技術貿易體系中，都對技術出口實行負面清單管理，管制的技術主要來自高新技術和軍民兩用技術領域。在美國，技術出口管制是確保其全球創(chuàng)新領先地位和維護國家安全的重要手段。1949—2001年，美國運用 《出口管理法》 (EAA)對其國內技術出口活動做出嚴格限制[7]。雖然該法業(yè)已失效，但由于1977年 《國際緊急經濟權力法》 (IEEPA)特別授權美國總統，在國家處于緊急狀態(tài)下，有權處理美國國家安全、外交政策或經濟面臨的任何不尋常和特別的、全部或大部分來源于美國境外的威脅[8]，使得EAA所建立的技術出口管制內容得到實質性保留。2018年8月，美國出臺的 《外國投資風險審查現代化法案》和 《2018出口管制改革法案》，授權美國外國投資委員會 (CFIUS)加強對外國投資者的國家安全審查，進一步限制美國技術出口[9]。在日本，其 《外匯及對外貿易法》是較為集中規(guī)定技術出口管制的法律。該法規(guī)定，日本企業(yè)向特定國家出口特定種類貨物、技術或服務應首先取得出口許可證[10]。為應對可能損害國家安全等方面的投資，日本于2019年10月對該法予以修正，進一步加強外商對日本企業(yè)出資的限制，防止日本企業(yè)技術外流[11]。

在中國，技術出口管制指向從中國境內向境外通過貿易、投資或者經濟合作的方式轉移技術的行為，包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務何其他方式的技術轉移。上述管制類型多樣，但主要表現為知識產權對外轉讓。隨著全球范圍內以知識產權為核心資源的大國博弈日益激烈，為堅持總體國家安全觀，國務院辦公廳于2018年3月印發(fā) 《試行辦法》，進一步凸顯知識產權對國家安全的影響程度日益加深。該 《試行辦法》的實施也標志中國開啟了知識產權對外轉讓安全審查機制的正式探索。隨后，中國10余個省 (區(qū)、市)先后出臺本區(qū)域范圍內的 《知識產權對外轉讓審查細則 (試行)》 (以下簡稱 《審查細則》)。根據 《試行辦法》和 《審查細則》的規(guī)定，中國知識產權對外轉讓安全審查的具體內容如圖1所示。

在中國知識產權對外轉讓安全審查領域，習近平總書記重要指示將為該審查機制由 “探索試行”到 “全面實施”提供方向指引， 《 “十四五”國家知識產權保護和運用規(guī)劃》中關于 “健全知識產權對外轉讓審查制度”的政策要求以及知識產權對外轉讓安全審查的實踐開展，也將為其進一步完善積累豐富經驗。

2 中國知識產權對外轉讓安全審查機制的確立依據

2.1 內生基礎：知識產權的 “國家安全屬性”日益凸顯

知識產權的國家安全屬性源于知識產權自身的 “壟斷特征”。知識產權法具有 “創(chuàng)新之法”和 “產業(yè)之法”的制度屬性[12]，其權利的壟斷特征則是保障技術創(chuàng)新和產業(yè)發(fā)展的機制手段。知識產權的 “壟斷”意味著權利人有權控制知識產品的利用、收益和處分，使得知識產權能夠創(chuàng)制一種 “市場力”，可被用于強化已經獲得的強力地位[13]。在市場經濟中，市場主體能夠控制的知識產權范圍越大、知識產權創(chuàng)造能力越高、關鍵核心技術領域知識產權擁有量越多，其市場競爭力就越強。在國際政治舞臺上，隨著有利于競爭的因素向技術轉移，壟斷 “技術”成為霸權主義的核心手段。因此，西方先進國家為了重建以技術壟斷為核心的霸權體制，極力促進知識產權制度的國際化[14]。隨著經濟全球化和經貿一體化趨勢的不斷加深，知識產權壟斷性逐漸突破地域限制，成為一國產業(yè)主體參與國際市場競爭并企圖實施技術壟斷的重要武器。在此情形下，知識產權對外轉讓是各國開展合作與競爭的焦點，也是知識產權與國家安全的重要戰(zhàn)略連接點[15]。當前以發(fā)達國家主導、以技術霸權為手段、以抑制后來國家為目標的全球知識產權治理體系已經建立，并朝著更高標準的方向發(fā)展，其本質目的在于維系發(fā)達國家在技術創(chuàng)新領域的領先地位。知識產權的國家安全屬性伴隨著國際知識產權制度的發(fā)展而逐漸顯現，體現出十分鮮明的政治屬性。考察國際關系史不難發(fā)現，決定國際秩序的因素經歷了從軍事 (武力)到經濟 (資本)再到科學技術 (知識產權)的轉變[16]，而國家間競爭范式的轉變，使作為私權的知識產權注入了國家安全的內涵[17]。

在發(fā)達國家，知識產權與國家安全屬性的聯系更為緊密。在美國實踐中，知識產權保護深受其國家安全觀影響，任何對美國霸權的挑戰(zhàn)都被視為是對美國的安全威脅[18]。知識產權戰(zhàn)略作為美國最為重要的長期發(fā)展戰(zhàn)略之一[19]，是美國維持其國際霸權的主要手段。一直以來，嚴格的技術措施和嚴密的技術封鎖被認為是確保美國本土涉國家安全的技術和知識產權獲得保護的重要路徑[20]。在國際經貿實踐中，以美國為首的發(fā)達國家為保持科技霸權，掌握著國際性或區(qū)域性知識產權規(guī)則的主導制定權，在諸如 《反假冒貿易協定》 《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》等條約的談判中，將知識產權侵權提高到國家安全的水平。在對華知識產權審查實踐中，美國多次以國家安全為名反對中國企業(yè)相關投資活動。例如2010年，中國企業(yè)華為公司宣布收購美國3Leaf Systems技術開發(fā)公司，但CFIUS認為3Leaf Systems的專利涉及云計算，該交易將對美國關鍵國家基礎設施構成威脅，要求華為剝離收購3Leaf Systems所獲得的科技資產[21]；2016年，CFIUS擔心一種可用于軍事用途的氮化鎵 (GaN)材料會被中國所掌握，進而以涉及美國國家安全為由，禁止中方收購愛思強公司在美國的業(yè)務[22]；2017年9月，美國總統簽署命令，以保護國家安全為由禁止一家有中資背景的投資基金收購美國芯片制造商萊迪思半導體公司[23]。近年來，隨著中國科技創(chuàng)新能力和產業(yè)發(fā)展速度不斷提高，美國更加將中國視為最大競爭對手，其矛頭直指中國科技創(chuàng)新領域[24]，例如以 “強制技術轉讓”和 “竊取知識產權”為由單方面發(fā)動對華301調查，以國家安全為由對中國企業(yè)實施貿易制裁、禁止中國科學家和留學生入境等等。美國一系列針對性舉措的根本目的在于遏制中國產業(yè)發(fā)展步伐、維護美國在全球技術創(chuàng)新領域的霸權地位，這些措施對中國產業(yè)鏈創(chuàng)新鏈安全、自主、可控帶來較大威脅，為中國科技、經濟、文化等各領域國家安全帶來諸多挑戰(zhàn)。隨著中美貿易摩擦的持續(xù)、國際經貿體系和知識產權全球治理體系的變革，中國社會逐漸加深了對知識產權與國際經貿、知識產權與全球治理、知識產權與國家安全等基本關系的認識。近年來，中國將知識產權安全作為國家安全的重要組成部分，從 “總體國家安全觀”的戰(zhàn)略高度強調知識產權保護，不斷凸顯出知識產權的國家安全屬性。

2.2 國際法依據：TRIPS協定 “安全例外條款”

TRIPS協定是首個納入 “安全例外條款”的國際知識產權條約。該協定第73條允許成員方不對外公布涉及基本安全利益的資料，允許成員方為保護其基本安全利益采取任何必要行動。換言之，TRIPS協定成員可以根據該條款定的安全例外情形，對知識產權及相關貿易活動采取限制措施。根據TRIPS協定的規(guī)定，該條款中的 “基本安全利益”的判斷和認定取決于各成員方，奉行 “自裁決原則”。不過這種 “自裁決原則”不僅引發(fā)了 “基本安全利益”內涵和外延不明的解釋困境，而且還可能成為發(fā)達國家向發(fā)展中國家實施技術封鎖乃至經濟侵略的借口[25]。一般認為， “基本安全利益”主要指向國家安全，但國家安全觀亦具有歷史性和差異性。縱向考察發(fā)現，在不同的歷史時期，國家安全的內涵并不相同。西方 “傳統國家安全理論”認為，權力和利益是國家安全的核心要素，國際政治格局以及國家間軍事力量對比情況是國家安全的決定因素，其所關注的是國家如何運用軍事力量和政治力量應對外部威脅；而 “非傳統國家安全理論”更加重視運用經濟、社會、文化等綜合手段，化解傳統國家安全理論的局限性[26]。橫向考察發(fā)現，不同國家對國家安全所含內容的考量也各不相同。在 “卡塔爾訴沙特知識產權侵權案”中，WTO專家組對成員方援引安全例外條款的 “必要性”予以必要限制，并根據 “善意原則”和 “最低限度合理性”標準進行相應評估[27]?？傮w而言，TRIPS協定第73條安全例外條款為各國知識產權保護力度提供了一定彈性空間，使各國在面對氣候變化、金融危機、恐怖主義、傳染病、網絡攻擊等重大問題方面能夠啟動知識產權保護 “安全例外”的安全閥[28]。對中國而言，在知識產權霸權主義、貿易保護主義、單邊制裁主義逆流而上的情境下，有必要基于總體國家安全觀，根據TRIPS協定安全例外條款構建 “知識產權安全例外制度體系”。知識產權對外轉讓安全審查反映了知識產權安全例外的基本特征，是中國知識產權安全例外體系中的有機組成。該審查機制的構建，有助于中國在強化知識產權保護的同時，維護科技、經濟、信息等各領域國家安全。

2.3 主導目標：維護總體國家安全

知識產權對外轉讓安全審查是 “總體國家安全觀”在知識產權領域的落實。 “總體國家安全觀”是中國治國理政的重要方略，堅持總體國家安全觀，應當統籌傳統安全和非傳統安全，防范和化解影響中國現代化進程的各種風險，筑牢國家安全屏障。知識產權是國家安全的主戰(zhàn)場[29]。在大國博弈日益激烈、國際經貿摩擦不斷升級、全球科技霸權主義與知識霸權主義逐漸蔓延的態(tài)勢下，知識產權作為科技術創(chuàng)新和產業(yè)安全的核心資源，已成為影響國家各領域安全的關鍵性變量。只有牢牢控制和保護涉及中國關鍵核心技術和戰(zhàn)略性新興產業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的知識產權，才能在開放經濟環(huán)境下維護國家產業(yè)鏈和創(chuàng)新鏈的自主可控、安全穩(wěn)定，保證國家創(chuàng)新領域的安全與發(fā)展。在開放經濟條件下，一國重要領域或關鍵技術知識產權 (包括申請權)的對外轉讓或對外獨占許可，有可能使國外受讓方形成對該技術的壟斷，從而制約乃至封鎖技術出口國相關技術或產業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。因此各國往往通過技術出口管制措施控制其關鍵技術、核心技術以及具有核心競爭力的高端技術流向其他國家，其目的在于維護本國技術、產業(yè)、經濟、國防等領域的國家安全。知識產權是技術的商品化形式，管制技術出口的主要表現就是限制知識產權對外轉讓，為防止涉及國家安全與發(fā)展利益的知識產權流失或消解，中國應當構建知識產權對外轉讓安全審查機制，限制或禁止事關國家安全和關鍵核心技術創(chuàng)新發(fā)展的知識產權對外轉讓。在中國實踐中， “依法管理涉及國家安全的知識產權對外轉讓行為”已經逐漸成為 “維護知識產權領域國家安全”的關鍵內容，如果未對涉及國家安全的核心知識產權轉讓行為進行嚴格審查，就有可能降低中國重要領域核心關鍵技術的自主發(fā)展可控性，對培育中國自主創(chuàng)新能力和國際競爭優(yōu)勢帶來負面影響[30]。

2.4 直接原因：維護本國技術優(yōu)勢與創(chuàng)新能力

技術差距理論 (Technology Gap Theory)一般被視為國際技術貿易的理論基礎，其是在比較優(yōu)勢理論經濟假設的基礎上發(fā)展而來的。該理論認為，不同國家或地區(qū)之間存在的技術差距是國際技術貿易的直接原因，技術領先的國家具有技術上的比較優(yōu)勢，技術落后國存在著對技術創(chuàng)新國在技術產品方面的現實需求，因而形成了技術差距基礎上的國際貿易，而技術領先國在技術密集型產品出口方面更具競爭優(yōu)勢[31]。與此同時，技術落后的區(qū)域可以通過技術引進與技術擴散來實現趕超，從而存在后來者紅利，這對后發(fā)國家是一種極大的實踐激勵[32]。目前中國在某些技術領域已經具備比較優(yōu)勢以及向國外輸出技術商品的能力，但與此同時，中國仍是技術進口大國，產業(yè)創(chuàng)新優(yōu)勢并不十分明顯。一方面，中國具有領先優(yōu)勢的技術不足，沒有從整體上擴大與其他先進國家之間的技術差距，甚至在諸多領域關鍵核心技術方面受到多重制約，知識產權 “大而不強”仍是制約中國科技創(chuàng)新的問題所在；另一方面，中國在技術創(chuàng)新領域的比較優(yōu)勢尚難以轉化為強大的競爭優(yōu)勢，技術引進國進行技術模仿和技術再創(chuàng)新的成本較低，同時不能排除一些國家具備實施進口技術的環(huán)境優(yōu)勢，并在技術創(chuàng)新、技術產品出口方面對技術出口國形成迅速超越，甚至在國際技術貿易市場形成壟斷。因此，專利技術只有在一國具有明顯優(yōu)勢地位的情況下，才能向另一國家輸出，而當技術進口國與出口國之間的實力差距較小而競爭關系增強時，兩國的合作將會削弱[33]。與發(fā)達國家和新型經濟體國家相比，中國技術創(chuàng)新能力依舊不強，科技自立自強仍是中國科技發(fā)展領域的主要任務。在此情形下，中國應首先保持技術優(yōu)勢，對相關技術的出口應持謹慎態(tài)度，擴大與技術進口國的技術差距，防止進口國形成技術趕超和技術壟斷。

根據 《試行辦法》的規(guī)定，知識產權對外轉讓行為是否影響中國重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力，是知識產權對外轉讓安全審查機制的重要內容，反映出中國推動科技與產業(yè)創(chuàng)新的價值目標。產業(yè)是連接知識產權與國家安全的關鍵載體，產業(yè)領域知識產權安全是新時期影響總體國家安全的風險要素。當前中國科技創(chuàng)新和產業(yè)發(fā)展領域面臨著諸多內外部風險：首先，中國許多產業(yè)仍處于全球價值鏈的中低端，知識、技術和人才要素對產業(yè)結構優(yōu)化和產業(yè)發(fā)展的支撐作用不夠明顯[34]。其次，盡管目前中國一些前沿領域開始進入并跑、領跑階段，但在影響中國產業(yè)安全的許多核心技術領域尚未實現 “自立自強”。最后，以美國為首的西方國家利用自身積累的技術優(yōu)勢和知識產權話語權，打壓中國高新技術企業(yè)和科技人才，實施 “科技脫鉤” “人才封鎖”等政策，影響中國產業(yè)鏈創(chuàng)新鏈體系的穩(wěn)定以及中國重要產業(yè)領域的技術創(chuàng)新步伐。在此情形下，如果允許中國知識產權自由轉讓，則將為其他國家獲取乃至壟斷相關技術帶來可乘之機，不僅導致本土產業(yè)創(chuàng)新陷入更大的安全風險，損害國家安全和長期發(fā)展利益，而且將擾亂全球產業(yè)競爭市場，助長科技霸權、知識霸權和知識產權霸權主義。以維護國家安全與產業(yè)創(chuàng)新為目的實施知識產權對外轉讓安全審查，聚焦審查知識產權對外轉讓對中國重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力的影響，一方面有助于維護中國對涉及重點產業(yè)安全、科技安全的關鍵核心技術的控制權，筑牢中國科技創(chuàng)新和產業(yè)發(fā)展的堅實基礎；另一方面有助于通過強化涉外知識產權保護制度，推動中國深度參與國際產業(yè)結構調整，從而獲得比較競爭優(yōu)勢[35]。

3 中國知識產權對外轉讓安全審查機制的主要問題

中國知識產權對外轉讓安全審查機制尚處于探索試行期，相關安全審查實踐主要以 《試行辦法》和 《審查細則》為依據，并參照域外國家有關法律規(guī)定和實踐做法予以開展，目前存在諸多需要完善的內容。中國一方面應從相關審查實踐中積累經驗，另一方面應立足 《試行辦法》和 《審查細則》文本分析其中的制度性問題，為中國知識產權對外轉讓安全審查機制的完善提供理論儲備和對策建議。

3.1 可能面臨 “沖擊市場機制”的質疑

知識產權對外轉讓安全審查是國家力量介入知識產權轉讓市場而對其自由轉讓設置的一種約束機制。作為一項新機制，其可能面臨的質疑至少包括以下3個方面：①盡管高度市場化的環(huán)境有助于激發(fā)市場機制下的技術轉移對創(chuàng)新能力的積極作用[36]，但是由行政機關介入知識產權市場交易，是否仍具有正當性；②是否會破壞市場在知識產權交易中的主導功能；③是否會降低外國投資者對中國市場環(huán)境的信任度。上述問題集中體現了如何在知識產權治理領域處理好市場與政府的關系這一問題。多數學者承認，在市場配置與政府配置的雙向互動邏輯中，更應重視對經濟自由權的保障，而市場主體經濟自由權行使的必要條件是完善的外部法治保障，包括政府必要的宏觀調控和市場監(jiān)管[37]。因此，承認政府與市場的積極作用是理解知識產權對外轉讓安全審查機制的前提。在此基礎上，如何明確該機制在知識產權市場活動中的定位則是需要進一步思考的問題。

3.2 技術出口審查與知識產權審查的內容重合

從知識產權與技術轉讓管理的關系看，完善的知識產權法律規(guī)范是國際技術轉讓的前提條件[38]。從內容上看，技術出口主要表現為知識產權的轉移、轉讓或許可。中國已經較早確立了技術進出口管理制度，在此情形下，中國技術出口活動中的知識產權對外轉讓安全審查應當如何定位，是不可回避的問題。根據中國 《禁止出口限制出口技術管理辦法》的規(guī)定，技術出口經營者出口限制出口技術前，應當報送地方商務主管部門履行出口許可手續(xù)，而后由地方商務主管部門會同地方科技行政主管部門分別對技術出口項目進行貿易審查和技術審查，并決定是否準予出口。而根據 《試行辦法》的規(guī)定，技術出口經營者在技術出口活動中存在專利權、集成電路布圖設計權對外轉讓的，應由地方知識產權主管部門審查，由地方貿易主管部門做出決定。中國出口技術審查與知識產權對外轉讓安全審查所依據的上位法均為 《技術進出口管理條例》，而中國知識產權主管部門與科技主管部門的職能分工不同，因此二者在事實上屬于兩種不同的審查機制。然而，知識產權是技術產權化的法律表現形式，技術的各類表現形式都可以歸為不同的知識產權類型，這決定了國際技術貿易的客體是不同類型的知識產權[39]，也決定了國際技術貿易的實質是國際知識產權貿易，技術出口審查的實質是知識產權審查。因此，技術出口審查與知識產權對外轉讓審查的范圍存在著高度重合，反映出中國科技部門與知識產權部門之間可能存在 “職權重合”，同時還可能導致技術出口經營者陷入 “雙重審查”的不經濟實踐之中。

3.3 《禁止出口限制出口技術目錄》具有滯后性

根據 《試行辦法》的規(guī)定，在技術出口活動中，當出口技術屬于中國 《禁止出口限制出口技術目錄》所限制出口的技術時，涉及知識產權的，應當啟動知識產權對外轉讓安全審查機制。因此知識產權對外轉讓安全審查機制的啟動一定程度上取決于中國 《禁止出口限制出口技術目錄》中所列舉的內容。一般而言，新技術不斷涌現，某些前沿技術可能會對國家安全、社會公共利益或公共道德產生一些影響，需要納入目錄管理。因此，技術貿易領域的相關禁止和限制目錄中的技術處于動態(tài)化管理之中，不可能像外商投資準入負面清單那樣只減不增[40]。不過， 《禁止出口限制出口技術目錄》是根據新技術發(fā)展的現實情況而制定的，其在內容上具有滯后性。中國的禁止出口限制出口技術清單制度實施于1999年，至今共經過2001年、2008年和2020年3次修訂，基本能夠反映中國高新技術發(fā)展的客觀現實，但其滯后性也十分明顯：其一，隨著總體國家安全觀內涵的不斷豐富，非傳統安全領域的基礎性技術和關鍵核心技術應當被納入安全審查的對象；其二，許多領域的技術發(fā)展迅速、更迭迅猛，此時對制定目錄時較為先進但延續(xù)性較低的技術實施禁止或限制，意義較?。黄淙恍└咝录夹g不斷涌現，甚至突破人們已有認知，對此目錄難以作出迅速調整。其四，該目錄只是知識產權對外轉讓安全審查活動的依據，而對知識產權申請、審查、批準等活動沒有較大影響，因而無法從源頭上對具有重大創(chuàng)新意義的知識產權實施特別關注，在相關知識產權對外轉讓監(jiān)管、最大程度維護國家安全方面存在一定缺陷?；诖?，如何彌補 《禁止出口限制出口技術目錄》滯后性帶來的影響，有待探究。

3.4 具體審查內容方面有待統一和完善

在知識產權對外轉讓安全審查的具體內容方面， 《試行辦法》將其概括為兩類，一是知識產權對外轉讓對中國國家安全的影響；二是知識產權對外轉讓對中國重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力的影響。事實上，根據總體國家安全觀， “重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力”屬于科技安全、經濟安全等非傳統安全的范疇，屬于 “國家安全”的具體形式。同時， “國家安全”和 “重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力”在內涵和外延上具有一定模糊性，有著進一步解釋的空間。對此各省份的 《審查辦法》大都有所細化。如上海市 《審查辦法》將 “國家安全”解釋為 “關鍵技術、產品和服務領域的安全” “重要行業(yè)和領域或關鍵基礎設施的安全” “國家或公民數據安全”以及 “其他情形的安全”，將 “影響重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力”解釋為 “國外受讓方形成該技術領域的技術壟斷” “關鍵研發(fā)領域和國家重點支持高新技術領域的創(chuàng)新發(fā)展”以及 “其他情形”。而山東、浙江等省份則對 “國家安全”和 “重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力”作統一理解，而將不同類型的知識產權作為劃分依據，對應不同領域的國家安全。例如，將專利權、集成電路布圖設計專有權對應 “科技安全”，將計算機軟件著作權對應 “信息安全”，將植物新品種權對應 “農業(yè)安全”。由此看來，如何理解 “國家安全”和 “重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力”，主要由各省市知識產權主管部門自行斟酌。此種做法可能忽視不同區(qū)域知識產權發(fā)展的差異性，導致不同省份知識產權主管部門對 “國家安全” “創(chuàng)新發(fā)展能力”以及關鍵核心技術發(fā)展現狀的認識不完全一致。除此之外，商業(yè)秘密作為知識產權領域的重要客體，日益受到學界關注，其對外轉讓行為如何規(guī)制，從而實現國家安全信息管控機制與商業(yè)秘密保護目標的銜接， 《試行辦法》存在缺失，因此該機制在具體內容方面仍有待統一和完善。

3.5 法律責任及救濟程序不夠明確

法律責任作為一種以強制力為保障的權利救濟機制[41]，是一部法律或一項制度得以完整實施的內在要求。 《試行辦法》和 《審查細則》中均缺乏相應的法律責任及權利救濟途徑，主要體現為：①涉及專利權和集成電路布圖設計權審查的，首先由地方主管部門出具書面意見書，其后由商務主管部門依據該意見書作出審查決定。此時地方知識產權主管部門出具的法律意見書是否具有相應的法律效力，是否應當對該意見書承擔法律責任，相關規(guī)定并不明確。②對于因 “錯誤審查”而給技術出口經營者造成重大利益損失的，相關主管部門是否應當承擔法律責任以及如何承擔，其中規(guī)定亦不明確。③技術出口經營者拒不配合相關規(guī)定，或者故意隱瞞關鍵核心技術，或者未經許可而進行知識產權轉讓，進而導致國家安全風險的，其應當承擔的法律責任不明確。④在權利救濟方面，相關地方貿易主管部門和地方知識產權行政主管部門作出的 “錯誤審查決定”，或技術出口經營者認為相關審查決定有誤的，技術出口者是否享有 “救濟權”也不明確。因此，有必要繼續(xù)完善中國知識產權對外轉讓安全審查的法律責任與法律救濟機制。

4 中國知識產權對外轉讓安全審查機制的完善對策

針對知識產權對外轉讓安全審查機制中出現的問題，結合該機制的價值目標與基本內涵，本文提出解決方案，助益該機制的順暢實施。

4.1 明確知識產權對外轉讓安全審查機制的價值定位

面對 “知識產權對外轉讓安全審查可能沖擊市場機制”的質疑，首先應當明確知識產權對外轉讓安全審查的價值定位。事實上，知識產權對外轉讓安全審查機制是政府對市場的必要干預，它旨在彌補市場機制無法主動維護國家安全之功能缺陷，從而推動建立更加規(guī)范和完善的知識產權轉讓秩序和市場交易機制。

知識產權對外轉讓安全審查的正當性主要體現為：①在理論層面，政府在知識財產上有著比物質財產更深的介入[42]，對技術貿易而言，政府對技術 (知識產權)貿易的干預程度要大于貨物貿易[43]。②技術的政治性，要求國家為了維護穩(wěn)定的政治秩序和實現科技強國的政治目標，按照本國利益最大化的原則和方式對技術轉讓行為進行有計劃的管轄和控制[44]。③在價值選擇上，其是知識產權市場機制中的 “自由” “效率”價值對更高位階的 “國家安全”價值的讓位。該機制具有更高的價值目標，但仍屬于在市場機制下開展的審查活動，其并非對市場機制的摒棄，而是對市場機制固有缺陷的克服，目標在于實現市場機制下 “個人的理性”與政府干預下 “國家的理性”的統一。④在法律體系上，中國 《對外貿易法》和 《技術進出口管理條例》等法律法規(guī)對知識產權對外轉讓審查機制提供了法律依據， 《試行辦法》和 《審查細則》是對該機制的細化，有助于構建更加完整的知識產權對外轉讓審查機制，兼顧知識產權權利人經濟利益和總體國家安全目標，維護國內知識產權市場秩序和國家安全秩序。⑤從全球市場看，知識產權制度是國際競爭工具，知識產權競爭就是世界未來競爭[45]。在國際分工關系中，發(fā)達國家最先通過知識積累獲取技術優(yōu)勢，利用知識產權制度的壟斷效應將自身置于全球產業(yè)鏈和供應鏈的頂端，綜合運用技術先發(fā)優(yōu)勢和制度競爭優(yōu)勢，限制或遏制其他國家相關產業(yè)及關鍵核心技術的創(chuàng)新發(fā)展，加劇了全球經濟發(fā)展的不平衡性。以國家力量對本國范圍內可能產生的壟斷行為予以干預，有利于推動全球市場規(guī)范化競爭。⑥以美國、日本、歐盟為代表的奉行 “自由經濟主義”的發(fā)達國家或地區(qū)，在知識產權對外轉讓問題上不僅沒有奉行完全自由主義立場，相反卻較早確立了嚴格的知識產權對外轉讓安全審查機制或技術出口管制措施。對于中國而言，改革開放以來，中國技術轉讓法律體系經歷了從國家積極引導到合同自治再到適當干預的過程[46]。從各國實踐看，知識產權對外轉讓安全審查機制并非是對自由市場的破壞，而是對自由市場的有益補充。

基于上述分析，應將中國知識產權對外轉讓安全審查作為 “市場補充機制”和 “防御性機制”看待，其是國家力量對知識產權自由轉讓行為的限制，屬于國家權力基于理性運作而顯現出來的理性[47]，但并不突破知識產權 “轉讓自由”原則。從屬性上看，無論是知識產權的競爭屬性還是國家安全屬性，都派生于知識產權的私權屬性。私權是知識產權制度賴以存在并在國內創(chuàng)新領域和國際經貿領域得以順暢運行的根基。只有保障知識產品創(chuàng)造者、經營者充分享有知識產權制度賦予的各項權能，才能有效激勵知識創(chuàng)造活動，為本國科技創(chuàng)新、文化創(chuàng)新提供制度支撐，進而彰顯知識產權的國家安全屬性。同時，中國應將知識產權對外轉讓安全審查應當定位為 “防御性”機制，主要防御境外主體實施的知識產權壟斷行為，防止中國相關領域的創(chuàng)新、安全與發(fā)展利益受到牽制，進而維護國家安全。因此，知識產權對外轉讓安全審查的適用空間是有限的，并非所有的知識產權對外轉讓都適用安全審查機制。

4.2 厘清科技部門與知識產權安全審查部門的職權

為了避免中國技術出口管制與知識產權對外轉讓審查可能在內容上產生的重合以及技術出口經營者可能面臨的 “雙重審查”的制約，法律應當厘清科技部門與知識產權安全審查部門的職權。在審查主體上，中國技術出口審查的主體為對外經貿主管部門和相關科技管理部門，而知識產權對外轉讓安全審查的主體則更加多元，主要包括對外經貿主管部門、知識產權主管部門、科技主管部門、版權主管部門、農業(yè)和林業(yè)主管部門。對此有學者認為，此舉實質上是將原 “商務部會同科技部”的審查權分散化，放到各個對口部門[48]。中國科技管理部門的職責主要是從宏觀層面統籌推動中國科技創(chuàng)新工作，完善科技體制，優(yōu)化配置科技資源，并不具體負責知識產權的審查、批準、注冊、公告、轉讓登記等工作。在知識產權對外轉讓安全審查方面，中國應當實行 “單一審查制”，由知識產權相關主管部門負責具體審查工作。同時，應強化科技部門把握科技創(chuàng)新方向的職能，通過研判全球創(chuàng)新格局，及時更新并公布中國禁止出口限制出口技術負面清單，最大程度解決禁止出口限制出口技術目錄的滯后性缺陷。值得注意的是，在知識產權對外轉讓類型中，商業(yè)秘密由于信息的保密性和轉讓行為的隱蔽性，其對外轉讓安全審查顯得較為特殊。在 《試行辦法》之外，國家科技部、保密局和原對外經貿部制定了 《國家秘密技術出口審查規(guī)定》，要求申請單位在出口技術秘密前應辦理保密審查手續(xù)，獲得批準后方可與外國實體開展實質性洽談。隨著商業(yè)秘密與技術、國家安全的聯系愈加密切，中國有必要在知識產權對外轉讓審查實踐中限制當事人適用 “專利許可+技術秘密許可”相結合的混合協議模式，建立商業(yè)秘密信息國家安全評估機制，并有必要加強商業(yè)秘密非法轉讓打擊力度，強化對商業(yè)秘密持有者的外部約束。

4.3 建立中國關鍵核心技術知識產權數據庫與監(jiān)管服務機制

中國禁止出口限制出口技術目錄具有一定的滯后性，不能及時反映中國科技創(chuàng)新領域的最新動態(tài)，也不利于對涉及國家安全和中國關鍵核心技術創(chuàng)新發(fā)展的知識產權對外轉讓行為作出審查決定。為了降低中國禁止出口限制出口技術負面清單的滯后性風險，一方面，科技主管部門應及時修訂該目錄，及時為中國技術出口活動中知識產權對外轉讓安全審查提供依據，提高安全審查的有效性；另一方面，建議由國家科技部門與知識產權主管部門加強知識產權協同保護，構建中國關鍵核心技術知識產權數據庫，實行關鍵核心技術知識產權備案制與數據庫動態(tài)化管理。推進高水平科技自立自強，確保中國產業(yè)鏈創(chuàng)新鏈安全自主可控，要加快關鍵核心技術攻關，加快戰(zhàn)略性、前沿性、顛覆性技術發(fā)展。對此，應由科技部門研判全球與區(qū)域科技創(chuàng)新形勢，制定中國戰(zhàn)略性、前沿性、顛覆性關鍵核心技術目錄，由知識產權審查部門負責適用和實施。知識產權審查部門對涉及中國關鍵核心技術創(chuàng)新發(fā)展的知識產權登記公告后，將其納入清單目錄。以該清單為基礎構建中國關鍵核心技術知識產權數據庫，對納入數據庫的知識產權實施重點監(jiān)管與重點保護，不僅能夠從源頭上及時干預中國關鍵核心技術知識產權的對外轉讓行為，而且能夠提高相關知識產權的國內轉移轉化效率，促進科技成果的實施應用。在服務方面，政府應引導市場主體探索實行知識產權對外許可轉讓的分類管理機制，委托專業(yè)機構對企業(yè)知識產權對外許可合同提供指導，指導行業(yè)協會發(fā)布知識產權對外轉讓指南。同時，有必要建立政府和企業(yè)間的信息反饋機制，加強海外知識產權制度環(huán)境研究，發(fā)布重點國家知識產權保護國別指南，為企業(yè)知識產權對外轉讓提供參考依據。

4.4 統一與明確知識產權對外轉讓安全審查的可行性標準

在知識產權對外轉讓安全審查內容方面，應當明確 “國家安全”和 “重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力”的審查標準。事實上，在 “總體國家安全觀”下， “重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力”涉及科技安全、產業(yè)安全、經濟安全、信息安全等多個領域，能夠被 “國家安全”概念所吸收， “重要領域核心關鍵技術創(chuàng)新發(fā)展能力”屬于 “國家安全”的一種表現形式，二者的審查標準應統一。筆者認為，應將 “技術壟斷威脅”作為中國知識產權對外轉讓安全審查的主要判斷標準，判斷相關知識產權對外轉讓是否會對中國產業(yè)領域造成技術威脅乃至技術壟斷，從而制約中國科技創(chuàng)新發(fā)展能力。在具體判斷要素方面，審查主體可以根據下列因素綜合考慮：①全球市場中相關技術的知識產權申請量、布局狀態(tài)、應用態(tài)勢、未來前景等因素；②相關技術的基礎性、原創(chuàng)性、前沿性、成熟度和獲取難度等因素；③技術受讓國及其相關合作國家的技術實施環(huán)境、技術創(chuàng)新環(huán)境、知識產權保護環(huán)境等因素。上述因素綜合考慮技術價值、應用前景、競爭態(tài)勢，一方面抓住 “國家安全”的本質，有利于統籌概括國家各領域安全的具體判斷，另一方面能夠盡可能保障判斷標準的客觀性，實現不同地區(qū)在審查標準方面的統一。

4.5 明確知識產權對外轉讓安全審查的法律責任與救濟途徑

在知識產權對外轉讓安全審查的法律責任方面，應當參照中國 《技術進出口管理條例》有關法律責任的規(guī)定，對知識產權轉讓人、知識產權對外轉讓審查主體分別予以必要規(guī)制。一是對知識產權轉讓人而言，在具體違法行為方面應參照 《技術進出口管理條例》，對其逃避地方貿易主管部門審查、故意隱瞞關鍵核心技術、擅自對外轉讓涉及國家安全的知識產權的行為予以明確規(guī)制，在責任承擔方式上應當采取 “結果主義”，視其行為危害程度與結果而承擔相應的行政責任或刑事責任。二是對于知識產權對外轉讓審查主體而言，應對其玩忽職守、濫用職權行為予以行政或刑事處罰。需要注意的是，由于知識產權主管部門出具的書面意見書只是地方商務部門作出決定的參考依據，因此不具有法律效力，但相關知識產權主管部門應當載明審查依據。審查機關對于因難以遇見的技術性原因做出的錯誤審查決定，應當負有說明義務并承擔舉證責任。三是在法律救濟方面，法律應當規(guī)定知識產權轉讓人有權針對審查機關作出的審查決定提起行政復議和行政訴訟，以最大程度保障審查機制的程序完整性，并維護知識產權權利人的經濟自由權，構建健全的知識產權市場交易秩序。

5 結語

知識產權是國家安全的主戰(zhàn)場。隨著以知識產權為核心要素的國際競爭日益激烈，應充分重視知識產權的國家安全屬性，維護中國知識產權領域的國家安全。中國應進一步加強有關知識產權對外轉讓安全審查機制的理論探究和實踐總結，及時將理論與實踐經驗上升為立法，建立更加完善的知識產權對外轉讓安全審查制度和中國國家安全保障體系。此外，中國應明確將知識產權對外轉讓安全審查作為市場機制的補充情形，繼續(xù)加強技術創(chuàng)新與知識產權領域的開放合作，在維護國家安全基礎上擴大知識產權交流合作，加快實現知識產權強國和科技強國遠景目標。