邱 婕

（華東師范大學 公共管理學院，上海 200062）

2020年5月23日，習近平總書記在全國政協(xié)十三屆三次會議經(jīng)濟界委員聯(lián)組會上指出，“新就業(yè)形態(tài)”脫穎而出，但存在法律法規(guī)一時跟不上的問題，當前最突出的就是“新就業(yè)形態(tài)”勞動者法律保障問題等，要及時把法律短板補齊。這一表述既是對新就業(yè)形態(tài)的肯定，也明確了盡快完善相關法律制度的總體目標。

此后，我國各部門積極制定相關政策文件，希望盡快“把法律短板補齊”。2020年7月，國務院辦公廳出臺《關于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》。2021年7月，人社部等八部門共同印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號，以下簡稱“56號文”）。同年8月，全國總工會印發(fā)《關于切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的意見》。這些文件初步明確了促進平臺經(jīng)濟發(fā)展、維護新就業(yè)形態(tài)勞動者基本勞動權(quán)益的總體目標。尤其是人社部“56號文”，在原有勞動法的規(guī)定外，提出了一個全新的概念——“不完全符合確立勞動關系情形”。

上述文件確立了保護新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益的總體目標，然而對新就業(yè)形態(tài)做“不完全符合確立勞動關系情形”的定性缺少法律支撐，導致難以實際執(zhí)行。因此，對新就業(yè)形態(tài)立法是一個繞不過去的問題，而人社部提出的全新概念如何在法律層面實現(xiàn)，成為一個亟待研究的問題。

一、相關政策文件分析

人社部“56號文”的出臺具有重要意義。該文件不僅是國家層面首個專門針對新就業(yè)形態(tài)制定的部門規(guī)章，也已經(jīng)成為各地制定新就業(yè)形態(tài)地方規(guī)章的依據(jù)。目前，全國至少已有28個省、市出臺了維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的地方性規(guī)定?？傮w來看，人社部“56號文”的出臺解決了諸多長期懸而未決的問題。

其一，新就業(yè)形態(tài)的內(nèi)涵與外延。在2020年全國兩會中，習近平總書記使用了“新就業(yè)形態(tài)”的概念，從此這一概念被人社部規(guī)章正式采用。而此前，人社部在新聞發(fā)布會等場合一般稱之為“新業(yè)態(tài)”。此外，“靈活就業(yè)”作為一個意義相近的概念，在部分文件中也泛指各類新就業(yè)形態(tài)?！?6號文”明確了“新就業(yè)形態(tài)”的內(nèi)涵，即“依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的新就業(yè)形態(tài)”；也明確了“新就業(yè)形態(tài)”的外延，主要包括：網(wǎng)約配送員、網(wǎng)約車駕駛員、貨車司機、互聯(lián)網(wǎng)營銷師等職業(yè)類型。這一概念界定雖然還不夠精確，但也是重要的進步。

其二，新就業(yè)形態(tài)的規(guī)制宗旨?！?6號文”明確了“支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)”并“切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益”的宗旨，將支持產(chǎn)業(yè)發(fā)展與維護勞動者勞動保障權(quán)益放到了并重的位置。在平臺經(jīng)濟興起的一段時間內(nèi)，曾有過一種被稱為“飛論”的觀點，即“讓子彈飛一會”，讓新興產(chǎn)業(yè)先發(fā)展起來，而對其中的法律關系調(diào)整問題暫不介入。當然，對新興產(chǎn)業(yè)的法律調(diào)整需要有一個觀察和認識的過程。因此，從發(fā)展的角度看，“56號文”提出產(chǎn)業(yè)發(fā)展與勞動者保護并重的基本宗旨，既明確了政策調(diào)整的方向，也為下一步的立法確立了基本框架。

其三，新就業(yè)形態(tài)法律關系的調(diào)整思路。“56號文”的重要創(chuàng)新在于提出了調(diào)整新就業(yè)形態(tài)的基本思路，即分類調(diào)整。這一思路明確，現(xiàn)有新就業(yè)形態(tài)并不是一類特定的法律關系，而是多種法律關系并存。其中，存在著既非勞動關系也非民事關系的，不完全符合確立勞動關系情形?！?6號文”首次提出的“不完全符合確立勞動關系情形”概念，是一個現(xiàn)有法律均未出現(xiàn)的概念。這一概念的提出，說明部分新就業(yè)形態(tài)既不直接適用勞動法，也不直接適用民法。對這一新型就業(yè)關系的調(diào)整，有待立法完成。

其四，新就業(yè)形態(tài)的行政監(jiān)管責任?！?6號文”首先明確了人社部門對新就業(yè)形態(tài)的主要管理職能，包括但不限于督促平臺企業(yè)支付工資、執(zhí)行國家勞動安全衛(wèi)生保護標準、依法參加社會保險、合理制訂算法、為勞動者提供就業(yè)服務和職業(yè)技能培訓等。除人社部外，共同參與文件制定的還有國家發(fā)展改革委、交通運輸部、應急部、市場監(jiān)管總局、國家醫(yī)保局、最高人民法院和全國總工會等八部門，文件對各個部門的具體分工做了明確規(guī)定，并提出“強化工作協(xié)同，將保障勞動者權(quán)益納入數(shù)字經(jīng)濟協(xié)同治理體系”。新就業(yè)形態(tài)作為互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領域新生的就業(yè)形式，對其形成多部門的數(shù)字經(jīng)濟協(xié)同治理體系，也是該規(guī)章的一個創(chuàng)新。

“56號文”解決了新就業(yè)形態(tài)的內(nèi)涵與外延、規(guī)制宗旨、法律關系調(diào)整思路、行政監(jiān)管責任等一系列基礎性問題，具有非常重要的價值，是完善相關立法的重要基石。但是，“56號文”還有一些關鍵問題沒有解決。

其一，法律邏輯問題。根據(jù)《立法法》第80條的規(guī)定，國務院各部、委員會等直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)等，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。而部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律、法規(guī)。如果沒有法律、法規(guī)依據(jù)，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務的規(guī)范。①《中華人民共和國立法法》第80條規(guī)定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責。”顯然，“56號文”作為人社部對新就業(yè)形態(tài)出臺的首個規(guī)章，缺少足夠的法律和法規(guī)依據(jù)。這就導致，如果對新就業(yè)形態(tài)的規(guī)制僅僅停留在部門規(guī)章層面，那么按照《立法法》的規(guī)定，不能新增對用人單位或平臺企業(yè)的義務性規(guī)范。這也就可以解釋，為什么“56號文”中對于平臺企業(yè)的規(guī)定多采用“督促”“鼓勵”的表述，而少有強制性規(guī)范，如“指導和督促企業(yè)依法合規(guī)用工”“督促企業(yè)按規(guī)定合理確定休息辦法”“鼓勵平臺企業(yè)通過購買人身意外、雇主責任等商業(yè)保險”等。

其二，執(zhí)行邏輯問題?！?6號文”規(guī)定，屬于不完全符合確立勞動關系情形的，地方行政部門需要指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務。該文出臺后，一些平臺企業(yè)向基層人社部門咨詢：書面協(xié)議的訂立主體應基于何法律起草協(xié)議？該協(xié)議應包含哪些條款？人社部門是否提供范本？平臺勞動者通過手機App申請從業(yè)的電子協(xié)議是否屬于該書面協(xié)議？對于這些問題，基層人社部門均因無法律依據(jù)而難以回答。在相關案件審理中，法官同樣面臨類似的問題。據(jù)筆者檢索，自“56號文”出臺后，尚無法院以不完全符合確立勞動關系情形為審判依據(jù)。因此，盡管“56號文”已出臺，但是由于不知如何執(zhí)行而使新就業(yè)形態(tài)事實上處于依然不受規(guī)制的局面。

其三，內(nèi)部邏輯問題。由于法律、法規(guī)的缺失，導致“56號文”中部分內(nèi)容存在自身邏輯問題。如其中第5條規(guī)定：“健全最低工資和支付保障制度，推動將不完全符合確立勞動關系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者納入制度保障范圍?！睂⑿戮蜆I(yè)形態(tài)勞動者納入最低工資保障范圍，有非常積極的意義。但是，就現(xiàn)有《最低工資規(guī)定》看，其第2條明確“本規(guī)定適用于在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者”。而“56號文”明確，“不完全符合確立勞動關系情形”不是勞動法中的勞動關系。那么，“不完全符合確立勞動關系情形”，要如何納入最低工資范疇呢？更何況，新就業(yè)形態(tài)的一個主要特征是按單結(jié)算工資，而現(xiàn)有《最低工資規(guī)定》的最低工資標準只有兩類：月最低工資標準和小時最低工資標準。我們絕對認可，將新就業(yè)形態(tài)勞動者納入最低工資保障的思路，但“56號文”對“不完全符合確立勞動關系情形”的規(guī)定，與后文之間的內(nèi)在邏輯矛盾不容忽視。

綜上所述，筆者認為“56號文”為全面完善新就業(yè)形態(tài)的法律規(guī)制開了一個好頭，但還有諸多問題有待解決，尤其是應當以法律或法規(guī)形式在更高層級加以規(guī)范。

二、新就業(yè)形態(tài)法律規(guī)制的域外經(jīng)驗路徑

新就業(yè)形態(tài)出現(xiàn)伊始，這一新生事物立即成為法學界研究的熱點?？偟膩碚f，學界的研究可以分為兩個階段，第一階段是其法律定性，第二階段是如何完善立法加以調(diào)整。第一階段的研究，學者們主要有四種觀點：勞動關系說、非勞動關系說、合作關系說以及新型關系說。

一些學者認為，新就業(yè)形態(tài)既區(qū)別于傳統(tǒng)勞動關系，也區(qū)別于傳統(tǒng)民事關系，需要構(gòu)建一種與之匹配的新型法律關系加以調(diào)整。這部分學者提出了“第三條道路”的思路，并較多借鑒域外立法經(jīng)驗，如王全興教授認為，網(wǎng)約工作為互聯(lián)網(wǎng)平臺組織體外部成員，具有部分組織從屬性、外部經(jīng)濟從屬性、繼續(xù)性，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)從其勞動中得利，因此兩者之間的關系更接近于德國“類勞動者”或意大利“準從屬性勞動”關系。①王全興：《“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下勞動用工形式和勞動關系問題的初步思考》，載《中國勞動》，2017年第8期，第7—8頁。不少國外學者也主張，構(gòu)建一種新型關系以適應經(jīng)濟新發(fā)展。Seth D.Harris認為，網(wǎng)約工是介于勞動者與獨立承包人之間的獨立勞動者。②Seth D.Harris,Alan B.Krueger,“A Proposal for Modernizing Labor Laws for 21st-Century Work: The‘Independent Worker’”,The Hamilton Project,Brookings Institution (Dec 2015).Alyssa M.Stokes認為，在共享經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時，勞動法也應該同步更新，為共享經(jīng)濟中的勞動者提供新的分類。③Alyssa M.Stokes,“Driving Courts Crazy: A Look at How Labor and Employment Laws Do Not Coincide with Ride Platforms in the Sharing Economy”,Nebraska Law Review,vol.95(3),2016.

隨著平臺經(jīng)濟的發(fā)展，國家對規(guī)制新就業(yè)形態(tài)的態(tài)度趨于明確。2021年3月15日，中央財經(jīng)委員會第九次會議重點研究了促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展問題，提出“明確平臺企業(yè)勞動保護責任”。由此，我國勞動行政部門及司法機構(gòu)等進入立法調(diào)研階段，探索新就業(yè)形態(tài)法律關系的調(diào)整機制，新就業(yè)形態(tài)的研究進入第二階段。第一階段的法律性質(zhì)研究與第二階段的調(diào)整機制研究，存在邏輯關聯(lián)。從“56號文”提出的“不完全符合確立勞動關系情形”看，第一階段的討論似乎有了結(jié)論，即新就業(yè)形態(tài)既包含勞動關系，也存在民事關系，同時更有一種新型法律關系。

認可新就業(yè)形態(tài)中存在新型法律關系，如何進行法律調(diào)整就成為學者第二階段研究的重點。對此，不少學者從域外立法中尋求經(jīng)驗，如有觀點認為我國在立法上可以借鑒德國“三分法”經(jīng)驗，賦予靈活就業(yè)者“類勞動者”的主體地位。④白永亮：《共享經(jīng)濟下靈活就業(yè)法律制度重構(gòu)》，載《江西社會科學》，2017年第10期，第209—217頁。也有學者基于對國外模式的借鑒，提出“第三類勞動者”觀點。通過文獻研究發(fā)現(xiàn)，學者介紹的“類勞動者”“第三類勞動者”等域外經(jīng)驗，主要圍繞德國、意大利、西班牙和加拿大等國。如王全興教授借鑒德國“類勞動者”經(jīng)驗提出：“對‘網(wǎng)約工’勞動形式應當劃分為三類，一是非典型勞動關系，二是獨立勞動，三是中間類型——準從屬性獨立勞動?！雹萃跞d、王茜：《我國“網(wǎng)約工”的勞動關系認定及權(quán)益保護》，載《法學》，2018年第4期，第57—72頁。國外學者也有持此觀點者，如Valerio DeStefano教授主張，應在雇員和獨立承包人之間設立第三類勞動者，可稱之為“依賴性承包人”“依賴性自雇傭人”或“獨立勞動者”。⑥Valerio DeStefano,“Lavoro su piattaforma e lavoro non-standard in una prospettiva internazionale e comparata”,Rivista Giuridica del Lavoro e della Previdenza Sociale,2017(2),pp.241-258.

從德國法的規(guī)定看，“類勞動者”是指一人僅向一位委托人提供服務，所得收入構(gòu)成其主要生活來源。即便是為幾位委托人工作，只要從一位委托人那里獲得的收入構(gòu)成了其主要生活來源，也能被認定為具有經(jīng)濟依賴性。司法實踐中判斷經(jīng)濟依賴性的指標，是經(jīng)此種關系而獲得的收入超過所有收入的50%。社會保護需求的判斷標準是“與雇員類似”，即達到通常只存在于“雇主—雇員”關系的經(jīng)濟依賴性程度，以及完成的工作任務與雇員類似。①Stefanie Sorge,“German Law on Dependent Self-Employed Workers: A Comparison to the Current Situation under Spanish Law”,Comparative Labor Law &Policy Journal,vol.31(2),2010,pp.249-250.德國對類勞動者的權(quán)益保護包括受勞動法院管轄，根據(jù)《聯(lián)邦休假法》享有每年24天的帶薪年休假，以及受《職業(yè)健康和安全法》《集體協(xié)議法》《社會法典》中有關法定意外保險的特別調(diào)整。家內(nèi)工作者和商業(yè)代表，還受到特殊規(guī)則保護。概括而言，德國的類勞動者主要以民法中的合同法調(diào)整法律關系，同時適用有限的勞動標準，享有集體勞權(quán)并歸勞動法院管轄。

而與德國相近的西班牙，則在《自營職業(yè)法》（Ley 20/2007，del Estatuto del trabajo autónomo）第三章中對“經(jīng)濟依賴性自營職業(yè)者”（del trabajador autónomo económicamente dependiente）做出規(guī)定，“直接為委托人提供經(jīng)濟或?qū)I(yè)服務，且至少75%的收入來源于此的主體屬于類勞動者”。西班牙的類勞動者享受每年18天的帶薪休假，享有因合同不當解除而獲得賠償?shù)臋?quán)利，享有集體勞權(quán)，其合同糾紛由社會與勞動事務法庭管轄，并享有使用強制仲裁等專門的非訴糾紛解決機制的權(quán)利。

綜合現(xiàn)有文獻，筆者對部分典型國家“類勞動者”規(guī)定的歸納如表1所示。通過表1，可以大體看出現(xiàn)有域外國家“類勞動者”的特點。

表1 部分國家類勞動者規(guī)定匯總

首先，類勞動者的規(guī)定沒有形成新的部門法。從上述國家的立法看，并未在“勞動法—民法”之間形成新的法律部門，類勞動者主要由一些法條規(guī)定或在一些判例等司法實踐中體現(xiàn)，如西班牙在《自營職業(yè)法》中規(guī)定，類勞動者實際為自雇中的一類。從法律關系的調(diào)整模式看，類勞動者的法律關系主要還是由民事契約法調(diào)整，僅增加了少量勞動標準方面的內(nèi)容，并由勞動爭議程序?qū)徖怼?/p>

其次，類勞動者的身份認定以“經(jīng)濟依賴性”為標準。與傳統(tǒng)勞動關系的核心特征“從屬性”不同，類勞動者的認定采用“經(jīng)濟依賴性”標準。這是很多學者認為這個第三身份適用于新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者的重要原因。但是，“經(jīng)濟依賴性”標準本身還未形成統(tǒng)一認識，各國學者對此存有爭議。對于中間類型勞動者的保護及身份判斷規(guī)則，不同國家之間存在顯著差異，對該類勞動者的檢驗和判斷比對雇員身份的控制檢驗更加復雜。此外，以“經(jīng)濟依賴性”為標準，也在事實上否定了“從屬性”。筆者認為，“經(jīng)濟依賴性”與“從屬性”中的“經(jīng)濟從屬性”并不相同，相反兩者有本質(zhì)區(qū)別。此中涉及勞動法與民法的根本差異，本文不展開論述。

最后，類勞動者的出現(xiàn)是勞動力市場改革的產(chǎn)物。無疑，類勞動者的立法經(jīng)驗有值得借鑒之處，如王全興教授等所言，類勞動者的出現(xiàn)是“民法社會化的產(chǎn)物”。①王全興、粟瑜：《意大利準從屬性勞動制度剖析及其啟示》，載《法學雜志》，2016年第10期，第102—115頁。21世紀以來，歐盟國家對數(shù)量不斷增加的自營業(yè)者，不斷加強立法保護。2018年，西班牙開始執(zhí)行新的《自營職業(yè)緊急改革法》，該法的目標是進一步縮小自營職業(yè)者與受勞動法保護的勞動者之間的差距。2021年，法國馬克龍政府通過了惠及300多萬自營職業(yè)者（travailleur indépendant）的改革措施，改革舉措包括放寬失業(yè)補助條件，為自營職業(yè)者購買非強制性職業(yè)保險提供補貼等。

如果我國將域外“類勞動者”的經(jīng)驗作為“不完全符合確立勞動關系情形”的立法參考，是否可行呢？筆者認為需要滿足以下條件。

其一，相對完善的自雇法規(guī)。德國、意大利、西班牙和加拿大有關“類勞動者”“準從屬性勞動”等規(guī)定，都建立在已有相關自雇法規(guī)的基礎上。如西班牙的“經(jīng)濟依賴性自營職業(yè)者”主要法律依據(jù)是《自營職業(yè)法》第三章，屬于自營職業(yè)者的一種類型。又如意大利的“準從屬性勞動”，是建立在意大利1942年《民法典》第五編“勞動和權(quán)利保護編”中，在“從屬性勞動”之外規(guī)定了“自治性勞動”的基礎上。盡管意大利勞動法的特殊性在于其列于民法體系中，但不容忽視的是，意大利“準從屬勞動”的規(guī)定是基于勞動法律關系和自雇法律關系均已比較完善。

從法理基礎看，“類勞動者”等規(guī)定，基本是以自雇法律關系為基礎，在民事契約法的調(diào)整中增加部分類似勞動法的保護性權(quán)利。反觀我國，自進入勞動力市場化階段后，勞動法律制度有了長足發(fā)展，但自營、自雇法律迄今缺乏制度性建設?！睹穹ǖ洹飞踔廖粗苯由婕肮蛡蚍申P系，僅在第1191條等有限條款中規(guī)定了一些用人單位的侵權(quán)責任。因此，在我國現(xiàn)有的法律制度下，參照域外“類勞動者”模式規(guī)范“不完全符合確定勞動關系情形”的法律基礎條件并不具備。

其二，修改民法的可能性。中國之前沒有專門針對自營或自雇的法律，而民法已完成法典化。因此，如果我國要參照“類勞動者”模式立法，就必須有修改《民法典》的可能性。不得不承認，現(xiàn)階段修改《民法典》的可能性極低。同時，作為成文法國家，我國通過判例確立“類勞動者”法律調(diào)整模式的路徑，也并不存在。

“類勞動者”等概念的提出是對原有民事勞務法律關系分層調(diào)整的結(jié)果，盡管各國在具體標準制定中的經(jīng)濟依賴比例不同，但共同點是將一部分經(jīng)濟依賴度較高的自營職業(yè)者劃出，給予部分類似于勞動法中勞動者的權(quán)利，其實質(zhì)是對民事法律制度的細化和發(fā)展。這種分層調(diào)整的模式值得借鑒，但如果在民法范疇內(nèi)修法，我國尚不具備這一條件。原因在于，《民法典》于2021年剛剛開始執(zhí)行，且其體系基本不涉及雇傭關系。

最后，值得關注的是，在歐盟國家的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中，如何規(guī)制平臺用工這一新就業(yè)形態(tài)，同樣是一個被廣泛討論的問題。以西班牙和意大利為例，雖然已經(jīng)規(guī)定了“經(jīng)濟依賴性自營職業(yè)者”和“準從屬性勞動”，但兩國對新就業(yè)形態(tài)的法律規(guī)制并未采用這一模式。這是一個非常值得思考的問題。相反，西班牙已于2021年3月制定《騎手法案》，規(guī)定騎手與外賣平臺間屬于勞動關系。2021年2月，意大利米蘭檢察院和該國勞動監(jiān)管部門判定，四家餐飲外賣平臺的騎手是雇員，而不是獨立勞動者。檢察機關要求這四家企業(yè)正式雇傭騎手。①張無為：《意大利四家外賣平臺騎手獲雇員身份，平臺還需補繳社保》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11473100，訪問時間：2021年4月2日。作為平臺經(jīng)濟發(fā)源地的美國，其勞工部也在制定新政策，政府監(jiān)管機構(gòu)和法庭擬將零工經(jīng)濟從業(yè)者定義為員工。

三、勞動者分層保護視角下的新就業(yè)形態(tài)立法探析

蘇力教授在《法治及其本土資源》中提出了一個核心觀點：“中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際。”今天，當我們加快建設中國特色社會主義法治體系時，這一觀點仍然發(fā)人深省。改革開放40多年來，中國建立和發(fā)展了社會主義市場經(jīng)濟體制，與之同步建立起來的有中國特色的勞動法律體系，是值得我們探究的本土資源。

在新就業(yè)形態(tài)的立法中，如果不借鑒域外經(jīng)驗，中國是否能從自身法制發(fā)展的過程中找到可供參考的經(jīng)驗呢？筆者認為，延續(xù)我國現(xiàn)有勞動法律制度的發(fā)展路徑，具有涵蓋新就業(yè)形態(tài)的可能性。

（一）中國勞動法體系的發(fā)展路徑

其一，中國勞動者分層保護的發(fā)展歷程。從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過程中，我國的勞動關系法律調(diào)整模式經(jīng)歷了一個長期發(fā)展的，逐步從一元調(diào)整轉(zhuǎn)向分層調(diào)整的過程。1986年，國務院頒布了《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》《國營企業(yè)招用工人暫行規(guī)定》《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》和《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》四個文件，拉開了計劃經(jīng)濟體制勞動關系向市場經(jīng)濟體制勞動關系轉(zhuǎn)型的序幕，也開啟了勞動關系從行政化管制向法制化調(diào)整的轉(zhuǎn)型。隨著這四個法規(guī)的實施，我國勞動力市場中的勞動者形成兩種主要類型，即計劃經(jīng)濟體制下的職工和市場經(jīng)濟體制下的合同工。

至1995年《勞動法》實施，我國確立了勞動關系的法制化調(diào)整。從1986年的四個法規(guī)到1995年《勞動法》出臺，隨著勞動關系法制化調(diào)整的確立，我國勞動者已經(jīng)主要是市場經(jīng)濟體制下的勞動者了。但是，《勞動法》定義的“勞動者”仍舊是一個相對單一的主體概念，主要是全日制標準勞動關系中的勞動者，當時的“勞動者”主要是指國有企業(yè)職工。①董保華、邱婕：《勞動合同法的適用范圍應作去強扶弱的調(diào)整》，載《中國勞動》，2006年第9期，第22—25頁。這是當時我國勞動關系的歷史發(fā)展階段決定的。

隨著社會經(jīng)濟的加速進步，特別是進入21世紀以來，我國加入WTO，融入全球化浪潮，勞動關系向著多元化趨勢迅猛發(fā)展。2008年實施的《勞動合同法》，不僅極大地細化了《勞動法》中勞動合同方面的規(guī)定，更是對我國勞動法律體系的完善。在立法過程中，學者們已經(jīng)注意到“勞動者”概念發(fā)生的變化。傳統(tǒng)的、標準的勞動關系正在逐漸弱化，這種勞動關系的非標準化在我國以史無前例、前所未有的規(guī)模展開。還有一些新興行業(yè)，一開始就以非標準勞動關系的形態(tài)出現(xiàn)，如非全日制就業(yè)、遠程就業(yè)、彈性用工、家庭作業(yè)等。這些勞動者都應當納入勞動法的保護范圍。②董保華、邱婕：《勞動合同法的適用范圍應作去強扶弱的調(diào)整》，載《中國勞動》，2006年第9期，第22—25頁。

在《勞動合同法》的立法過程中，是否將新型用工中的勞動者納入其中曾引發(fā)學者的爭論。而更大的爭論是如何調(diào)整這些新型用工關系，其中爭議最大的是“勞務派遣”，筆者曾在《勞動合同法》實施十周年之際撰文回顧了勞務派遣的立法研究過程。在立法草案階段的勞務派遣，也可以說是一種“新就業(yè)形態(tài)”，當時已經(jīng)發(fā)展到數(shù)千萬人的規(guī)模，與今天的“新就業(yè)形態(tài)”比較，兩者具有諸多相似性。首先，勞務派遣難以直接適用《勞動法》，由于勞動法中的勞動關系是雙務有償?shù)姆申P系，只有用人單位和勞動者，而勞務派遣中出現(xiàn)了三個主體的多重關系，導致勞務派遣也難以直接適用勞動法；其次，如何規(guī)定用工單位的法律責任，這與今天討論的平臺企業(yè)責任頗為類似；再次，勞務派遣中用工單位的特點是用工而不雇工，這與今天的平臺企業(yè)頗為類似。在立法研究中，學者們就勞務派遣提出了“共同雇主責任說”“雙重勞動關系說”等理論，③邱婕：《〈勞動合同法〉研究之勞務派遣》，載《中國勞動》，2018年第11期，第86—92頁?！秳趧雍贤ā穼趧张汕残纬闪溯^為系統(tǒng)的規(guī)制，這些在我國勞動法發(fā)展中形成的理論和經(jīng)驗，對今天的“新就業(yè)形態(tài)”立法具有重要的借鑒價值。

正是因為認識到新型用工的出現(xiàn)以及勞動者概念的變化，學者們提出“勞動者分層保護”理論。《勞動合同法》的結(jié)構(gòu)從《勞動法》中對單一的全日制標準勞動關系調(diào)整模式，轉(zhuǎn)向多層次勞動關系調(diào)整模式，這是我國勞動法律體系的一次重大進步。在《勞動法》原有的單一標準勞動關系之外，《勞動合同法》增加了對非全日制勞動關系和勞務派遣關系等靈活用工關系的規(guī)定。可以說，我國勞動關系的法律調(diào)整模式，自此從單一的標準勞動關系調(diào)整模式轉(zhuǎn)向了分層調(diào)整模式。

（二）新就業(yè)形態(tài)法律規(guī)制的立法目標

如果新就業(yè)形態(tài)的立法，延續(xù)我國勞動關系的分層調(diào)整模式，是否可行呢？筆者認為，首先需要看我國政府對新就業(yè)形態(tài)進行規(guī)制的目標和宗旨。

從已經(jīng)出臺的一系列政策文件中，可以看到政府的目標。2019年，國務院辦公廳《關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》明確規(guī)定，相關部門要科學合理界定平臺企業(yè)對勞動者權(quán)益保護等方面的相應責任。2020年，國務院辦公廳《關于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》第10條規(guī)定，維護勞動保障權(quán)益，研究制定平臺就業(yè)勞動保障政策，明確互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在勞動者權(quán)益保護方面的責任，引導互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)、關聯(lián)企業(yè)與勞動者協(xié)商確定勞動報酬、休息休假、職業(yè)安全保障等事項，引導產(chǎn)業(yè)（行業(yè)、地方）工會與行業(yè)協(xié)會或行業(yè)企業(yè)代表協(xié)商制定行業(yè)勞動定額標準、工時標準、獎懲辦法等行業(yè)規(guī)范。2020年，國家發(fā)展改革委等十三部門聯(lián)合印發(fā)《關于支持新業(yè)態(tài)新模式健康發(fā)展 激活消費市場帶動擴大就業(yè)的意見》，要求完善靈活就業(yè)人員勞動權(quán)益保護、保費繳納、薪酬等政策制度，明確平臺企業(yè)在勞動者權(quán)益保障方面的相應責任，保障勞動者的基本報酬權(quán)、休息權(quán)和職業(yè)安全，明確參與各方的權(quán)利義務關系。2021年，中央財經(jīng)委員會第九次會議重點研究了促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展問題，提出要“明確平臺企業(yè)勞動保護責任”。

綜合上述文件精神，國務院各部門對新就業(yè)形態(tài)的調(diào)整目標及規(guī)制思路可歸納為三個方面。第一，將新就業(yè)形態(tài)納入勞動法制的范圍內(nèi)調(diào)整。“56號文”提出的“不完全符合確立勞動關系情形”，既非現(xiàn)有“勞動法律關系”也非現(xiàn)有“民事法律關系”，從我國法律體系看，“不完全符合確立勞動關系情形”的法律適用只能在勞動法和民法中二選一。筆者認為，已經(jīng)出臺的政策文件比較明確地表達了“不完全符合確立勞動關系情形”在勞動法律體系內(nèi)調(diào)整的目標。中央文件提出的保障新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者的基本報酬權(quán)、休息休假權(quán)、職業(yè)安全權(quán)等勞動保障權(quán)益，只能在勞動法律制度的范疇內(nèi)實現(xiàn)，而無法以《民法典》為依據(jù)。第二，明確將平臺經(jīng)濟從業(yè)者作為勞動者保護。在上述文件中，權(quán)益保護的主體都使用了“勞動者”概念。事實上，平臺經(jīng)濟領域的就業(yè)主體有多種稱謂，如常見的“靈活就業(yè)”，又如人社部新聞發(fā)布會多次使用的“新業(yè)態(tài)從業(yè)者”等。但是，文件中均使用了“勞動者”概念，說明將平臺經(jīng)濟從業(yè)者作為勞動者保護并非個別文件的提法，而是形成了比較一致的思路，也表達了現(xiàn)有政策對未來立法的態(tài)度。第三，確定了新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障的范圍。國務院辦公廳《關于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》等文件明確，從勞動政策、勞動基準和集體協(xié)商三個層面維護勞動者權(quán)益?，F(xiàn)有政策文件對新就業(yè)形態(tài)勞動者提出的勞動權(quán)益保障，主要包含兩個方面的權(quán)益：一是基本個別勞權(quán)，包括勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、生命健康權(quán)、社會保障權(quán)等；二是集體勞權(quán)，包括工會入會權(quán)、集體協(xié)商權(quán)等。

由此可以總結(jié)出中央對平臺經(jīng)濟領域新就業(yè)形態(tài)勞動關系規(guī)制的思路，即明確平臺企業(yè)責任，明確勞動者權(quán)益，明確勞動基準和社會保障。事實上，“56號文”與上述政策文件的基本思路完全一致，不同之處在于，“56號文”提出了“不完全符合確立勞動關系情形”這一全新概念。在現(xiàn)有勞動關系法律調(diào)整模式中，這一規(guī)制思路顯然無法直接落實。筆者認為，應當根據(jù)上述文件的基本宗旨和目標，推進新就業(yè)形態(tài)的立法。

（三）中國勞動立法的本土資源

面對數(shù)字經(jīng)濟領域出現(xiàn)的新就業(yè)問題，中國有必要立足于現(xiàn)有法律制度基礎，結(jié)合新的立法目標和社會現(xiàn)實，提出完善和發(fā)展思路。實際上，我國已經(jīng)通過多個勞動政策對下一步的新就業(yè)形態(tài)立法工作明確了目標?；谶@一目標，筆者嘗試在勞動者分層保護視角下提出新就業(yè)形態(tài)立法思路。

在域外經(jīng)驗中，“類勞動者”等法律制度的出現(xiàn)，就是一種分層調(diào)整思維的體現(xiàn)。在自雇法律制度相對比較完善的基礎上，細化分層出部分自營職業(yè)者，進而引入部分類似勞動者保護的規(guī)定，給予靈活就業(yè)群體更高的保障，提升他們的職業(yè)穩(wěn)定性。這種對法律主體進行分層保護的模式，是值得借鑒的經(jīng)驗。筆者認為，現(xiàn)有勞動法律關系包含標準勞動關系和非標準勞動關系，可以在非標準勞動關系中增加一類“不完全符合確立勞動關系情形”的規(guī)定。

對于“不完全符合確立勞動關系情形”的法律規(guī)定，筆者認為可以參考我國部分地方規(guī)定中的“特殊勞動關系”。在《勞動合同法》出臺前，我國部分地區(qū)就通過地方立法制定過相關規(guī)定。如上海2003年發(fā)布的《關于特殊勞動關系有關問題的通知》（滬勞保關發(fā)〔2003〕24號，以下簡稱“24號文”），這一規(guī)定主要是為了解決當時因“下崗再就業(yè)”等情況導致的特殊時期勞動關系問題，體現(xiàn)出分層保護的思想。即使在《勞動合同法》實行后，“特殊勞動關系”的規(guī)定在司法實踐中仍然發(fā)揮著作用。如江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關于印發(fā)江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要的通知》（蘇勞人仲委〔2017〕1號），以及2018年《甘肅省勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接實施辦法（試行）》，都規(guī)定將退休后形成的勞動關系做“勞動關系特殊情形處理”。所謂“勞動關系特殊情形處理”，是指勞動者享有勞動報酬、勞動保護、勞動條件、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇等權(quán)利，但不享有簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經(jīng)濟補償、賠償金及社會保險待遇權(quán)利。不難發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定與國家一系列涉及新就業(yè)形態(tài)的文件，思路十分接近。

從歷史背景看，“特殊勞動關系”出臺解決的問題與今天數(shù)字經(jīng)濟領域新就業(yè)形態(tài)的主要矛盾比較接近。王全興教授的《新中國70年勞動法的回顧與思考》指出，地方實踐中形成的對特殊形態(tài)的勞動關系選擇適用保護手段的裁判規(guī)則，體現(xiàn)了“勞動立法相對滯后與法律適用相對能動的互動”。①王全興、石超：《新中國70年勞動法的回顧與思考》，載《求索》，2020年第3期，第118—129頁。筆者認為，這種“立法滯后”與“適用能動”，在新就業(yè)形態(tài)的立法中可以參考。“24號文”規(guī)定：“特殊勞動關系是指現(xiàn)行勞動法律調(diào)整的標準勞動關系和民事法律調(diào)整的民事勞務關系以外的一種用工關系，其勞動者一方在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動合同關系或不符合勞動法律規(guī)定的主體條件?！笨梢钥闯?，“特殊勞動關系”的定義與“不完全符合確立勞動關系情形”的概念，有很多相似之處。兩者均是在現(xiàn)有勞動法律關系和民事法律關系之間的一種關系；兩者均是一種勞動用工行為；兩者均存在有償勞動和接受管理。

在對“24號文”的政策問答中，對于界定這一概念的意義，政策制定者提出：“界定特殊勞動關系就是為了維護勞動力市場的正常秩序，理順用工關系、明確其勞動標準的參照適用、規(guī)范勞動爭議處理的相應規(guī)則?！惫P者認為，這一理念值得我們重新采納。特殊勞動關系僅在工作時間、勞動保護、最低工資三個方面執(zhí)行勞動標準。上海、江蘇等地執(zhí)行特殊勞動關系規(guī)定的十余年經(jīng)驗表明，這一底線保障思維對維護非標準勞動的新型就業(yè)發(fā)揮了較好的作用。

此外，筆者認為這一經(jīng)驗與英國高等法院將Uber司機認定為“worker”①“Uber BV and others (Appellants) v Aslam and others (Case ID: UKSC 2019/0029)”,https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2019-0029.html，訪問時間：2022年5月5日。身份并給予底線保障的思路，可謂不謀而合。在判決書中，英國高等法院認為Uber司機符合《雇傭權(quán)利法》（Employment Rights Act 1996）第230條對“工人”（Worker）的規(guī)定。事實上，第230條是該法第14部分的“解釋”（Interpretation）之一，其中規(guī)定了雇員（employee）、工人（worker）、商店工人（shop worker）、博彩工人（betting worker）等各種就業(yè)主體類型。而英國法對“工人”的認定標準是，除“商店工人”和“博彩工人”外，滿足雇傭合約，或任何其他合同，無論明示或默示，口頭或書面，承諾親自向合同相對方完成或履行任何工作或服務的個人，而合同相對方的身份不是個人從事的任何事業(yè)或商業(yè)活動委托人或顧客。“工人”享有的權(quán)利包括：最低工資標準、最低帶薪假期、最短休息時間、平均每周工作不超過48小時、保護免受非法歧視、工作場所“舉報人”保護等。

（四）不完全符合確立勞動關系情形的初步立法構(gòu)想

可以看出，英國勞動法體系本身具有對勞動者進行分層保護和底線保障的特征。與學者們援引的“類勞動者”域外立法經(jīng)驗不同，英國對“工人”的規(guī)定呈現(xiàn)在勞動法律體系中，是勞動法中的一類主體，而非民法調(diào)整的自營職業(yè)者的一類主體。雖然英國法對“工人”的保護水平與“雇員”有較大差距，但是將其納入勞動法律體系之中，相比民法的自營職業(yè)者而言，保護力度更大。這種模式和思路，與我國對新就業(yè)形態(tài)的政策較為接近。王全興教授認為，“不完全符合確立勞動關系情形”是與“符合確立勞動關系情形”相對的概念，根據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》，“符合確立勞動關系情形”的用工關系，屬于典型勞動關系；“不完全符合確立勞動關系情形”的用工關系，屬于非典型勞動關系。②王全興：《為“騎手”開通勞動權(quán)益保障之路》，載《上海法制報》，2022年4月29日，第2版。

據(jù)此，筆者從勞動者分層保護角度，對新就業(yè)形態(tài)的法律調(diào)整提出初步立法構(gòu)想（見圖1）?？梢栽凇秳趧雍贤ā返摹疤貏e規(guī)定”部分增加“不完全符合確立勞動關系情形”一節(jié)。當然，在修改《勞動合同法》條件尚不成熟時，也可參考《勞務派遣暫行規(guī)定》出臺單行規(guī)章，明確“規(guī)范新就業(yè)形態(tài)，維護勞動者的合法權(quán)益，促進新就業(yè)形態(tài)勞動關系和諧穩(wěn)定”的基本宗旨。

圖1 勞動法律關系分層調(diào)整模型

具體而言，對“不完全符合確立勞動關系情形”的法律規(guī)定，應當包括新就業(yè)形態(tài)的主體界定，可以通過細化“56號文”提出的“依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)”的新就業(yè)形態(tài)內(nèi)涵，明確“不完全符合確立勞動關系情形”的相對方主體資格。

同時，從“不完全符合確立勞動關系情形”勞動者的權(quán)利規(guī)定方面，細化“56號文”提出的平等就業(yè)權(quán)，規(guī)定符合新就業(yè)形態(tài)特點的最低工資標準、工時標準、社會保險繳費標準、平臺算法監(jiān)管標準等。借鑒英國勞動法對“工人”的規(guī)制思路，以“底線保護”為主，首先規(guī)定保障勞動者人身權(quán)的相關基準，如每單最低報酬、每周最高工時等。

四、結(jié)語

隨著工業(yè)革命的開展，出現(xiàn)了工業(yè)化的勞動關系。與第二次工業(yè)革命相伴，19世紀中葉，以保護勞動者基本人身權(quán)為基礎的現(xiàn)代勞動法律制度逐漸建立起來。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，以自動化為特點的第三次工業(yè)革命推動勞動力從第二部門向第三部門轉(zhuǎn)移，現(xiàn)代服務業(yè)快速發(fā)展，如今已成為主要就業(yè)領域。在以智能化為特征的第四次工業(yè)革命中，服務業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型導致勞動關系呈現(xiàn)出全新的形態(tài)。

盡管勞動關系隨著時代不斷變化，但是勞動法作為保護勞動者的專門法律，在新時代背景下依然具有重要價值。將新就業(yè)形態(tài)納入勞動法范疇，不僅有可行性，而且可以實現(xiàn)“56號文”提出的“支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)”的基本宗旨。實踐證明，恰恰是每一次新技術(shù)帶來的新經(jīng)濟，推動了勞動法律制度的新發(fā)展。