張新月

一、反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配的基礎(chǔ)內(nèi)涵

(一)反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配概述

原告想要證明自己所力主的事實，就要收集和提交與該事實有關(guān)的證據(jù)，其列舉的證據(jù)要保證充分且有利，否則就達(dá)不到相應(yīng)的證明力要求，就會導(dǎo)致主張積極事實的一方當(dāng)事人會承擔(dān)相應(yīng)的不利后果?！白C明責(zé)任分配是在產(chǎn)生不利后果的前提下，事先在當(dāng)事人間對不利后果的風(fēng)險進(jìn)行分配?！盵1]由一般可見個別，不利的危害情形一樣存在于反壟斷民事訴訟中，因此法官在法的預(yù)測和指引作用下運用預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)事人之間分配因壟斷行為存在與否產(chǎn)生真?zhèn)尾幻鞯那闆r下的舉證責(zé)任，以此來確定為不利結(jié)果買單的一方當(dāng)事人。

(二)反壟斷民事訴訟中要證實的要件

我國民事訴訟法中規(guī)定，當(dāng)事人主張法律關(guān)系的何種形態(tài)就要對該形態(tài)的基本事實存在向法官負(fù)有能夠讓其信服的責(zé)任，反壟斷民事訴訟屬于排除過錯推定和責(zé)任倒置的特殊的情形的一般情形，屬于一般侵權(quán)行為，所以在反壟斷民事訴訟中原告要證明的要件包括：

1.壟斷行為存在

經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議、濫用市場優(yōu)勢、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等四種壟斷行為，在我國反壟斷法中都存在著明確的規(guī)定[2]。經(jīng)營者集中的內(nèi)涵有兩種，一種是兩個或多個經(jīng)營主體，通過相互歸并的方法將資源整合到一起；另一種是一個或多個個人或企業(yè)在經(jīng)營過程中將其它企業(yè)全部或部分控制，從而形成長期存在的經(jīng)營相互依存的關(guān)系。當(dāng)前，經(jīng)過行政審查機(jī)制限制了經(jīng)營者集中的行為。經(jīng)營者之間通過簽訂以約定商品的固定價格、限制銷售數(shù)量、分割市場以及限制開發(fā)新技術(shù)等為內(nèi)容的協(xié)議來在同行之間形成相互約束的關(guān)系以排除、限制競爭，這就是壟斷協(xié)議。濫用市場支配地位存在的前提是經(jīng)營者首先要在其相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)市場領(lǐng)域內(nèi)處于能夠產(chǎn)生影響的主導(dǎo)力，如果不具備這一點，則必然不能構(gòu)成濫用，必須要在有支配地位的基礎(chǔ)上做出相應(yīng)行為以達(dá)成壟斷。作為具有絕對權(quán)力的主體，政府及其所屬部門很容易通過濫用行政權(quán)力來對經(jīng)濟(jì)行業(yè)進(jìn)行限制以達(dá)到壟斷的效果，多表現(xiàn)為限制商品購買、流動和限制經(jīng)營者正常的經(jīng)營活動。

2.損害結(jié)果存在

原告如果想要獲得賠償必須要證明有損害結(jié)果存在，我國《反壟斷法》中規(guī)定因為壟斷行為造成損害的一方可以獲得賠償，由壟斷行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.壟斷行為與損害結(jié)果之間存在前因后果的必然聯(lián)系

損害結(jié)果與侵權(quán)行為要具備相對性的因果關(guān)系，即惡因結(jié)惡果。侵權(quán)行為人也只會對自己的侵權(quán)行為產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)，因此原告需要證明自己的損失與壟斷行為有關(guān)是必不可少的證明要件。

4.行為人主觀過錯

根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，壟斷行為不屬于過錯責(zé)任倒置和無過錯責(zé)任的幾種特殊侵權(quán)行為，所以要由原告證明主觀過錯存在。

二、反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配特點及現(xiàn)狀

(一)反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配的特點

1.影響因素復(fù)雜

首先，壟斷行為的存在，本身就是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的伴生結(jié)果，并隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其形式和手段也在不斷豐富。主導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)變化和演變的因素紛繁復(fù)雜，相應(yīng)的也加大了反壟斷民事訴訟的復(fù)雜程度。其次，除了市場經(jīng)濟(jì)本身的變化外，還有國家政策的影響，國家的政策規(guī)定在社會生活的各個方面都扮演著“領(lǐng)頭羊”的角色，因此為了更好地引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，國家政策需要適時調(diào)整，如此一來，國家政策必然具有不穩(wěn)定性，這也促使了在反壟斷民事訴訟中會有更多的阻礙，一時一個變化使影響因素復(fù)雜。

2.舉證難度較大

首先，由于反壟斷民事案件是各種各樣的，因此也決定了案子都分散在各個不同領(lǐng)域，需要證實的要件都比較晦澀難懂，要求專業(yè)性較強，并且被告很多是大型企業(yè)，社會地位的各方面差距懸殊，原告舉證更是難上加難。其次，從證明要件上來看，原告要證明的要件包括存在壟斷行為、壟斷行為造成其相應(yīng)的損害結(jié)果以及被告對于壟斷行為產(chǎn)生的結(jié)果具有主觀過錯，但是被告僅僅需要證明自己存在免責(zé)事由即可，這也使舉證難度加大。

3.專業(yè)程度較強

壟斷屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇的專業(yè)詞匯，在經(jīng)濟(jì)生活中，通過反壟斷民事訴訟來維護(hù)合法權(quán)益，必不可少的涉及各種經(jīng)濟(jì)方面的專業(yè)術(shù)語，如界定相關(guān)市場這種專業(yè)程度較強的詞匯，晦澀難懂的證據(jù)材料首先在閱讀過程中就會增加難度。

(二)反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配現(xiàn)狀

在反壟斷案件中，目前我國在民事訴訟舉證責(zé)任的分配上還存在明顯的不合理現(xiàn)象。我國法律一般遵循誰主張誰舉證的原則，但是在反壟斷的案件中，原告普遍都舉證困難，盡管相關(guān)的法律法規(guī)中適當(dāng)減輕了原告的舉證壓力，但在實際生活中，原告還是常常因為舉證不完整而敗訴。反壟斷民事訴訟完善和發(fā)展的主要制約因素仍然是獲取證據(jù)和證明證據(jù)兩個難題[3]?？偨Y(jié)目前發(fā)展現(xiàn)狀中存在的問題可以分為兩個方面，一方面是反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則自身存在的立法方面的問題，另一方面是反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配在法律運用到實踐中產(chǎn)生的問題。

1.反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則存在的問題

(1)原告承擔(dān)證明壟斷行為發(fā)生時被告存在主觀過錯的舉證責(zé)任

我國《反壟斷法》及相關(guān)的司法解釋對于反壟斷中主觀過錯的問題沒有明確的法律規(guī)定。目前，我國大部分學(xué)者都提出了經(jīng)營者在反壟斷行為中本身就存在主觀故意的內(nèi)涵，并且經(jīng)營者有以壟斷行為獲得經(jīng)濟(jì)利益的目的，因此不需要原告再承擔(dān)證明被告有主觀過錯的責(zé)任；但是，也有一些學(xué)者認(rèn)為，《反壟斷法》中濫用市場支配地位實施的無正當(dāng)理由壟斷行為是十分有必要適用過錯推定原則的。

(2)原告是否要對行為的競爭效果承擔(dān)舉證責(zé)任

對于原告是否需要承擔(dān)經(jīng)營者也就是被告的反壟斷行為所產(chǎn)生的競爭效果的舉證責(zé)任，我國學(xué)術(shù)界對此主要有兩種不同的方向。首先，部分學(xué)者認(rèn)為原告不需要證明壟斷行為的競爭效果，主要依據(jù)的是我國的《反壟斷司法解釋》第八條規(guī)定的，即經(jīng)營者經(jīng)營行為的正當(dāng)性應(yīng)該由經(jīng)營者證明，以此減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)。在判斷被壟斷行為是不是正當(dāng)?shù)臅r候，避免不了要考慮該行為的競爭效果，二者密不可分。部分學(xué)者認(rèn)為，以利用支配地位產(chǎn)生的遏制競爭的效果屬于因果中的因，壟斷行為存在屬于因果中的果，效果是證明行為存在必不可少的要件。

(3)界定相關(guān)市場困難

對于相關(guān)市場的界定是原告證明被告壟斷行為達(dá)到濫用市場支配地位的必要條件，然界定相關(guān)市場對于原告來說有一定的困難，目前一般存在兩種方式：第一是原告委托相關(guān)機(jī)構(gòu)對相關(guān)市場進(jìn)行界定，但相關(guān)機(jī)構(gòu)的界定具有一定的專業(yè)性，因此費用比較高昂，對于原告來說常常難以負(fù)擔(dān)；另一種方式是原告可以通過自己的相關(guān)知識和技能來界定相關(guān)市場，但是這需要通過長時間的調(diào)查來收集大量數(shù)據(jù)和材料，并運用專業(yè)的經(jīng)濟(jì)方法進(jìn)行分析，很少有原告具備這么強的專業(yè)能力，并且自己完成需要耗費大量時間和精力。

(4)證明被告是否具有市場支配地位困難

我國的《反壟斷法》中第十八條和第十九條都對經(jīng)營者的市場支配地位進(jìn)行了判定，但是在實踐中，大多數(shù)當(dāng)事人是通過市場份額確定，由于市場份額一般屬于公司的內(nèi)部資料，當(dāng)事人沒有資格申請，所以造成了原告舉證困難。

2.反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配在司法實踐中產(chǎn)生的問題

在實踐中，由于原告與被告之間的舉證能力存在一定的差距，所以部分法官會在反壟斷民事訴訟案件中，依據(jù)自己的自由裁量權(quán)適當(dāng)?shù)臏p輕原告的舉證責(zé)任，給被告分擔(dān)更多的舉證壓力，以此來達(dá)到原被告舉證責(zé)任的公平，使雙方達(dá)到一定趨向持平的狀態(tài)。但是，我國法官在行使自由裁量權(quán)時所受限制比較多，導(dǎo)致法官在平衡雙方舉證壓力時顯得過于保守。在《反壟斷法》和《反壟斷司法解釋》沒有特殊規(guī)定時，直接適用“誰主張，誰舉證”的原則，但是在反壟斷案件中，由于案件具有一定的專業(yè)性，原被告雙方當(dāng)事人的舉證能力相差懸殊，因此會導(dǎo)致原告的舉證壓力過大。根據(jù)《反壟斷司法解釋》的規(guī)定，在舉證責(zé)任方面，原告承擔(dān)大部分舉證責(zé)任，因此在司法實踐中不允許加重原告的舉證壓力，否則將雪上加霜[4]。

三、完善我國反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配的建議

(一)優(yōu)化我國反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則

1.明確原告無需證明被告的主觀過錯的舉證規(guī)則

從上述討論中可以看出，由于反壟斷案件的特殊性，由原告來證明主觀過錯可以說是難上加難，因此，在審理案件的過程中，法官應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到反壟斷案件的特殊之處，明確反壟斷案件適用過錯推定原則。

2.明確《反壟斷司法解釋》第八條關(guān)于行為的競爭效果的規(guī)定

我國《反壟斷法》及其司法解釋對于競爭效果的規(guī)定還存在一些不足，目前還沒有進(jìn)行統(tǒng)一的立法規(guī)范，學(xué)術(shù)界對此存在諸多探討結(jié)果，在司法實踐中法院對于《反壟斷法》的適用也存在不同的規(guī)則。我國《反壟斷法》應(yīng)該明確規(guī)定原告的具體舉證責(zé)任，一方面，對于某些影響特別惡劣的行為，法律需要進(jìn)行特別的規(guī)制；另一方面，被告可以以證明行為沒有產(chǎn)生相應(yīng)的消極效果來進(jìn)行免責(zé)。這樣在減輕原告的舉證壓力的同時，也保障了被告的舉證壓力沒有因此被過度加重。

3.相關(guān)市場界定援助

無論是由原告委托界定機(jī)構(gòu)進(jìn)行界定還是由原告自行界定，都會加大原告的舉證壓力。如果不能及時進(jìn)行相關(guān)市場的界定，就會阻礙案件的審理進(jìn)程。要從根本上改善這個問題就需要法院及時對市場界定方面進(jìn)行援助，也就是說，必要情況下由法院進(jìn)行相關(guān)市場的界定。必要的情況可以從這幾個方面來看：第一，雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實力和社會地位有著難以改變并很難跨越的鴻溝，原告大多數(shù)是普通消費者或者是沒有足夠經(jīng)濟(jì)實力的小企業(yè)；第二，現(xiàn)在很多是和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營相關(guān)的市場活動，這樣的案件總是會涉及大層面的平臺和更復(fù)雜的技術(shù)方面的鑒定，處理起來更艱難，如涉及互聯(lián)網(wǎng)等不能用傳統(tǒng)的方法去界定相關(guān)市場的案件。通過法院將界定的工作托付給指定的相關(guān)界定機(jī)構(gòu)，就避免了界定機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人之間有利益往來，使界定結(jié)果出現(xiàn)昏暗不明的情況，法院方面聘請的專家也能更客觀、更真實地做出鑒定，相關(guān)市場的界定結(jié)果也更可信，這樣一來也從技術(shù)方面減輕了原告的舉證壓力。但是，法院在挑選界定機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員的時候要注意審查該機(jī)構(gòu)是否具備有效的資質(zhì)以及數(shù)據(jù)儲備分析能力，審查專業(yè)人員的專業(yè)素養(yǎng)，在這個基礎(chǔ)上才可以達(dá)成長期委托界定關(guān)系。

4.明確《反壟斷司法解釋》第十條推定的規(guī)則

《反壟斷司法解釋》第十條的推定規(guī)則中規(guī)定，原告在調(diào)查被告反壟斷案件中是否擁有市場的支配地位，可以通過各個信息途徑的信息認(rèn)定。但是被告作為經(jīng)濟(jì)實力和社會地位相對處于優(yōu)勢的情境，有更專業(yè)的法律服務(wù)部門，肯定會用盡一切辦法來規(guī)避這種情況，即在界定相關(guān)市場時，其公布的這些信息不能夠或者不能完全證明。這樣就使這些信息證據(jù)的證明力度就會不充分，這就導(dǎo)致在法庭審理時，對于這些證據(jù)不予采用或者需要原告提供其他證據(jù)加以輔助證明。所以為了從根本上解決這個問題，不僅僅要從原告的調(diào)查途徑上予以優(yōu)待，更要對企業(yè)公布的信息進(jìn)行嚴(yán)格要求，在法律中對這些證據(jù)材料，如被告的市場份額、財力狀況、市場準(zhǔn)入難度等進(jìn)行明確的特殊規(guī)定。

(二)在司法實踐過程中完善我國反壟斷民事訴訟舉證責(zé)任分配

在司法實踐中，真正的公平不在于完全依照法律來分配當(dāng)事人雙方的舉證責(zé)任，而應(yīng)該依據(jù)雙方當(dāng)事人舉證能力分配，以此也能提升實踐中原被告對訴訟環(huán)節(jié)的期待值。法官作為獨立自由的個體，將正確的價值觀融貫于庭審過程中，結(jié)合專業(yè)知識做出判斷，充分行使自由裁量權(quán)，與此同時，還要遵循這三點：

1.切實考慮當(dāng)事人舉證的難易程度和當(dāng)事人哪一方獲取證據(jù)更為便利，承擔(dān)舉證責(zé)任的乙方應(yīng)當(dāng)是容易獲取證據(jù)的，如在反壟斷舉證時，用以判斷市場支配地位的市場份額資料應(yīng)當(dāng)由被告一方提交用以證明不存在市場支配地位。

2.法官行使自由裁量權(quán)時要明確當(dāng)事人索要證明的事實是否處于達(dá)不到證明力要求的狀態(tài)，要考慮當(dāng)事人所力主的事實屬于可能，但又不是必然的程度進(jìn)行高低區(qū)分，由標(biāo)準(zhǔn)較低的一方主體承擔(dān)舉證責(zé)任[5]；且法官在自由裁量時，應(yīng)充分考慮原被告獲取證據(jù)的能力以及所持有的證據(jù)的情況。

3.法官要具備足夠的專業(yè)能力才能熟練地行使自由裁量權(quán)因此要注重提高法官的個人專業(yè)素養(yǎng)。法官應(yīng)經(jīng)常進(jìn)行專業(yè)素養(yǎng)訓(xùn)練，并定期進(jìn)行考核，將素質(zhì)培訓(xùn)與獎懲機(jī)制相聯(lián)系。同時，法官還可以與反壟斷專家或?qū)W術(shù)溝通會議進(jìn)行溝通，以實現(xiàn)知識的融會貫通。法官可以按照自身的看法，隨時調(diào)節(jié)雙方的證明責(zé)任，在審理反壟斷案件時，邀請執(zhí)法機(jī)構(gòu)的代表參與訴訟，以平衡原被告之間的舉證負(fù)擔(dān)。法官在法律規(guī)定的限制下對案件擁有一定的自由裁量權(quán)，尤其在反壟斷的案件中，原告與被告在舉證能力和證據(jù)收集能力上通常存在明顯的差距，所以在民事訴訟案件中，依據(jù)公平原則，法官會根據(jù)舉證的難度運用自由裁量權(quán)對原告與被告進(jìn)行舉證責(zé)任分配，以此來減輕原告的舉證難度；法官在判決書中應(yīng)該表明該案件中使用職權(quán)對原被告的舉證責(zé)任進(jìn)行了分配。